آخرين تزار
آدرس:http://hajipour.hoqooqdan.com/


آدمك
آدرس:http://www.adamak.blogfa.com/

آزادي و فضيلت
آدرس:http://sharif.blogfa.com/

آشنایی با قوانین روزمره
http://abbasdka.blogfa.com

ابراهيمي شهرام
آدرس:http://ebrahimi.hoqooqdan.com/

ارائه كليه مطالب حقوقي
ttp://farzad-moradi.blogfa.com

اژدری
http://hoqoq.blogfa.com

اسرار
آدرس:http://asrar.hoqooqdan.com/

اعتدال
آدرس:http://etedal.mihanblog.com/

اقتراح
آدرس:http://saf.blogfa.com/

امير پور
آدرس:http://amirpoor.hoqooqdan.com/

انصاري( دكتر)
آدرس:http://ansari.hoqooqdan.com/

انصاف
آدرس:http://baradaran.hoqooqdan.com/

انجمن ايراني حقوق بين الملل
آدرس:http://internationallaw.persianblog.com/

انجمن پژوهشي كار ايران
آدرس:http://ilrc-ngo.blogfa.com/

انجمن حمايت از حقوق كودكان
آدرس:http://www.irsprc.org/

انجمن علمی حقوقی دانشگاه قم
http://hoqouqi.blogfa.com

انجمن مطالعات توسعه گفتمان حقوقي
آدرس:http://rights.blogfa.com/

انديشه حقوقي
آدرس:http://www.fallah.blogfa.com/

انديشه سياسي
آدرس:http://www.sina80.persianblog.com/

ايران لگال
آدرس:http://iranlegal.mihanblog.com/

ايران و حقوق بين الملل
آدرس:http://bagherpour.persianblog.com/

براي حقوق بشر در ايران
آدرس:http://democracyiniran.persianblog.com/
.
براي حقوق بشر مي نويسم
آدرس:http://nofavoritism.blogfa.com/

انجمن حقوق دانشگاه پیام نور استهبان
http://anjomanpnu5.blogfa.com

انجمن حقوق مهاباد
http://hoqooq.blogfa.com

انجمن علمی دانشکده الهیات
http://yazdmaaref.blogfa.com

انديشه ي حقوقي
http://www.thxli83.blogfa.com/

بنياد جوانه هاي سبز ايران
آدرس:http://bonyad4donyayesabz.blogfa.com/

بيان حق
آدرس:http://okhovat.hoqooqdan.com/

پور استاد وحيد
آدرس:http://www.pourostad.blogspot.com/

پور هاشمي سيد عباس
آدرس:http://poorhashemi.blogfa.com/

پهلوان دانشجوي حقوق
آدرس:http://pahlavan.hoqooqdan.com/

پيك حقوق بشر
آدرس:http://m-seifzadeh.blogfa.com/

تخصصي حقوق و فقه
آدرس:http://www.hoghough85.blogfa.com/

تخصصی دانشجویان حقوق
http://student-of-law.blogfa.com

تدين عباس
آدرس:http://www.tadayyon.8m.com/

ترازو
آدرس:http://tarazoo.blogspot.com/

تركستاني عليرضا
آدرس:http://torkestani.hoqooqdan.com/

ترم اول و دوم حقوق
http://mehrangod.blogfa.com

تریبونال -تریبون حقوق بشر
http://tribunal-hb.blogfa.com

توكيل
آدرس:http://behroozjavanmard.hoqooqdan.com/

جامعه ي سر دفتران و دفتر ياران استان يزد
آدرس:http://sardaftaranyazd.persianblog.com/

جرم شناسي
آدرس:http://www.jormshenasi.parsiblog.com/

-جزا و جرم شناسی
http://blacklow.blogfa.com

حسنوند
آدرس:http://hasanvand.hoqooqdan.com/

حق نوشت
آدرس:http://hajipour.hoqooqdan.com/

حق و حقوق
آدرس:http://www.f-s-law.persianblog.com/

حقوق
hoghoogh.persianblog.com/

حقوق
http://hamid81.blogfa.com

حقوق
آدرس:http://law.blogfa.com/

حقوق
آدرس:http://independent.blogfa.com/

حقوق
آدرس:http://law1.blogfa.com/

حقوق
http://hosseinalidadi.blogfa.com
.
حقوق اساسي
آدرس:http://hoghooghasasi.persianblog.com/

حقوق ايران
آدرس:http://iranianlaw.blogfa.com/

حقوق ايران و فرانسه
آدرس:http://rasulrezaie.blogfa.com/

حقوق برابري داوري
آدرس:http://www.hoghoghiran.blogfa.com/

حقوق بشر
آدرس:http://humanrights.persianblog.com/

حقوق بين الملل
آدرس:http://i-law.persianblog.com/

-حقوق بين الملل
آدرس:http://moneylaundering.hoqooqdan.com/

حقوق پزشكي
آدرس:http://imanilaw.blogfa.com/

حقوق جزا
http://criminal.blogfa.com

حقوق جزای ایران
http://ghazi-reza-iaukho.blogfa.com

حقوق خانواده و قانون
آدرس:http://ensaf.blogfa.com/

حقوق در ايران
آدرس:http://www.irlaw.persianblog.com/

حقوق زنان
آدرس:http://dnafshar.persianblog.com/


حقوق نت
آدرس:http://hoghooghnet.persianblog.com/

حقوق و سياست
http://z-a-habibi.blogfa.com

حقوقستان

hoqoqestan.mihanblog.com

حقوق و عدالت
http://mehdi358.blogfa.com

حقوق و قانون
http://zabih-sa.blogfa.com

حقوق و عدالت براي توسعه
آدرس:http://iljd.hoqooqdan.com/

حقوقدان
آدرس:http://masteroflaw.blogspot.com/

حقوقدان بي مرز
آدرس:http://bimarz.hoqooqdan.com/

حقوقي
آدرس:http://amir-lawyer.blogfa.com/

حقيقت تلخ است
آدرس:http://mohamadazin.persianblog.com/

حكومت علوي
آدرس:http://hokoomat.meykade.com/

خداپرست فرهاد
آدرس:http://khodaparast.hoqooqdan.com/

دادخواهي
آدرس:http://www.dadkhahi.blogsky.com/

.
دادگستر
آدرس:http://www.dadghostar.persianblog.com/

دانش سياسي
آدرس:http://pezeshki.blogfa.com/

دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران
آدرس:http://plut.blogfa.com/

دانشگاه اصفهان انجمن علمي دانشجويان حقوق
آدرس:http://lawsociety.blogspot.com/

دانشگاه آزاد اردبيل انجمن علمي حقوق
آدرس:http://anjomanhogogh.blogfa.com/

دانشگاه آزاد اردبيل انجمن علمي پژوهشي حقوق
آدرس:http://anjomanhogogh.blogfa.com/

دانشگاه پيام نور طبس وبلاگ دانشجويان حقوق
آدرس:http://tabaspnu.blogfa.com/

دانشگاه تاكستان
آدرس:http://takestanhoghoogh.blogfa.com/

دانشگاه تبريز
آدرس:http://lawers.blogfa.com/

دانشگاه شمال حقوق دانان
آدرس:http://shomaluniversity.blogfa.com/

دیده بان خانه پدری
http://didebun.blogfa.com

ديدگاه ها و انديشه ها
آدرس:http://balkhab.blogfa.com/

راستاد
آدرس:http://rastad.hoqooqdan.com/

رسولي(وبلاگ شخصي اكبر رسولي)
آدرس:http://rasooli.hoqooqdan.com/

روانشناسی و حقوق
http://emot.blogfa.com

سادات
آدرس:http://sadat.hoqooqdan.com/

سبزه سرا
آدرس:http://sabzesara.blogfa.com/

سردفتر اسناد رسمي
آدرس:http://sardaftar.hoqooqdan.com/

سعيدي(وبلاگ شخصي سيد يوسف سعيدي)
آدرس:http://saeedi.hoqooqdan.com/

سنجري كيانوش-فعال حقوق بشر
آدرس:http://ks61.blogspot.com/

شميشير يا ترازو
آدرس:http://law.persianblog.com/

صدر حاجي پور
آدرس:http://sadr.hoqooqdan.com/
.
عجم(محمد عجم)
آدرس:http://ajam.hoqooqdan.com/

عدالات
آدرس:http://www.edalatallameh83.blogfa.com/

عدالت
آدرس:http://www.nk.blogfa.com/

عدالت
آدرس:http://naserian.hoqooqdan.com/

عدل عدالت
آدرس:http://hagh.blogfa.com/

عدليه
آدرس:http://adliye.blogfa.com/

علمی
http://mehrabinia.blogfa.com

عليدوستي(دكتر ناصر عليدوستي)
آدرس:http://alidoosti.hoqooqdan.com/

غريب دوست عليرضا
آدرس:http://alirezalaw.hoqooqdan.com/

غريبه بخش حقوقي وبلاگ
آدرس:http://law-gharibeh.blogfa.com/

فراست خواه حسين
آدرس:http://farasat.blogsky.com/

فاطميون
http://thxli3.blogfa.com

فرهاد
آدرس:http://farhad.hoqooqdan.com

فرهنگ سياست حقوق تاريخ ديپلماسي و دوستي
آدرس:http://earanian.blogfa.com/

فعالان حقوق بشر ايران
آدرس:http://hra-iran.blogfa.com/

فلسفه سياسي
آدرس:http://rezvani.blogfa.com/

قاضي 82(حقوق دانشگاه زابل)
آدرس:http://miro.blogfa.com/

قاضي القاضات
آدرس:http://ghazialghozat.hoqooqdan.com/

قانون سبز
آدرس:http://humanrights-greenlaw.blogfa.com/

قانون سبز
آدرس:http://maghami.blogfa.com/

قيدي نسيم
آدرس:http://gheidi.hoqooqdan.com/

كالج حقوق
آدرس:http://college.blogfa.com/
.
كالج حقوق
آدرس:http://www.college.hoqooqdan.com/

كانون دفاع از حقوق پيروان اديان
آدرس:http://komite-adyan.blogfa.com/

كانون دفاع از حقوق زنان سنندج-آزادي
آدرس:http://kanon-zanan.blogfa.com/

كانون دفاع از حقوق زنان و كودكان در ايران
آدرس:http://kanoon-zanan-k.blogfa.com/

كاويارمحمد حسين
آدرس:http://www.usc11.blogfa.com/

كاوياني مرتضي
آدرس:http://mkaviani.persianblog.com/

كميته دانشجويان گزارشگر حقوق
آدرس:http://komitegozareshgar.blogfa.com/

كميته دفاع از حقوق بشر
آدرس:http://komitedefa.blogfa.com/

كميته دفاع از حقوق بشر در ايران-زنان
آدرس:http://komite-zanan.blogfa.com/

كميته دفاع از حقوق بشر در ايران-كودكان
آدرس:http://komite-koodak.blogfa.com/

گنگ خواب ديده
http://kamkendex.blogfa.com

لینک های حقوقی
http://www.momkashkouli.blogfa.com/

ماف مرو
آدرس:http://mafimrov.hoqooqdan.com/

مجله حقوق مطبوعات
آدرس:http://presslaw.blogfa.com/

مجيد 11 (جوابگوي سوالات حقوقي)
آدرس:http://majid11.persianblog.com/

مجموعه مقالات حقوقي
آدرس:http://www.pourkazemilaw.persianblog.com/

-محاق
آدرس:http://mahagh.blogspot.com/

محمدرضايي بيدگلي علي اصغر
آدرس:http://mirzababa.hoqooqdan.com/

مدنيان غلامرضا
آدرس:http://6263479.persianblog.com/

مدنيان غلامرضا
آدرس:http://madanyan.hoqooqdan.com/

مرده حرف حق
آدرس:http://lawyer42.persianblog.com/

مزارعي حسن
آدرس:http://mazarei.hoqooqdan.com/

مسائل حقوقی
http://hoqouq4.blogfa.com

مسائل علم حقوق
http://hgoghi.blogfa.com/

مسائل و مشکلات حقوقی
http://mirzaiymohammad.blogfa.com


-مشاور
http://moshaverdostan.blogfa.com
.

-مشاوره حقوقی
http://lawyertehran.blogfa.com/

-مشاوره حقوقی از طریق ایمیل
http://7law.blogfa.com

مشاور حقوقي امروز
آدرس:http://lawerman.persianblog.com/

مشفق
آدرس:http://mbhp.hoqooqdan.com/

مطالب حقوقی برای همه
http://hogoh.blogfa.com

مقالات کافی نت شبستر
http://www.maghalat.blogfa.com

مقاله هاي حقوقي سياسي بين المللي
آدرس:http://cultur.blogfa.com/

مقامي امير
آدرس:http://maghami.blogfa.com/

من-قانون
آدرس:http://sma.persianblog.com/

منشور جهاني حقوق بشر
آدرس:http://manshour.pershianblog.com/

-منشور جهاني دانشجويي
آدرس:http://www.usc11.blogfa.com/

موضوعات حقوقی
http://tz.blogfa.com

ميزان
آدرس:http://mizan.blogfa.com/

نسیم عدالت
http://edalat66.blogfa.com

نشريه حقوق اساسي
آدرس: http://ridc.hoqooqdan.com/

نعناكار(وبلاگ شخصي محمد جعفر نعناكار)
آدرس:http://nanakar.hoqooqdan.com/

نقدي سعيد
آدرس:http://saeednaghdi.blogfa.com/

نوروزي شمس مشيت اله
آدرس:http://noruzy.hoqooqdan.com/

نوشته های حقوقی
http://hesam-abbasi.blogfa.com/

وكالت
آدرس:http://vekalat.hoqooqdan.com/

وكيل آنلاين
آدرس:http://vakilonline.blogfa.com/

وكيل ايراني
آدرس:http://vakileirani.hoqooqdan.com/

وكيل جوان
آدرس:http://www.vjavan.persianblog.com/

وكيل دات كام
آدرس:http://www.vakildatcom.persianblog.com

وكيل دادگستري
آدرس:http://vakile.persianblog.com/

وكيل دادگستري
آدرس:http://vakil.hoqooqdan.com/

وكيل دادگستري بابلسر
آدرس:http://www.arflawyer.persianblog.com/

وكيل عاشق
آدرس:http://maryambanoo.blogfa.com/

وکیل مدافع
http://vakilmodafae.blogfa.com

هسته علمي حقوق قائمشهر
آدرس:http://lawcore.persianblog.com/

يادداشت حقوقي روزانه
آدرس:http://lawarticles.persianblog.com/

يك نهاد ملي حقوق بشر در ايران
آدرس:http://nhri.blogfa.com/

به نقل از:

http://mehdi358.blogfa.com/

+ نوشته شده در سه شنبه بیست و هفتم شهریور 1386ساعت 3:58 بعد از ظهر توسط حمید |

  شيرين ارشادي

دادگاه بين‌المللي جزايي در ماه جولاي سال 2002 ميلادي به وجود آمد. كنوانسيون دادگاه بين‌المللي جزايي توسط 139 كشور امضا و به تصويب مجالس قانونگذاري 60 كشور امضاكننده رسيده است. محل اين دادگاه در شهر لاهه در كشور هلند است. ليكن ا‌ين دادگاه را نبايد با دادگاه بين‌المللي لاهه كه از اركان سازمان ملل متحد است اشتباه كرد.

دادگاه بين‌المللي جزايي داراي صلاحيت رسيدگي به جرايم عليه انسانيت، جرايم جنگي و كشتارهاي جمعي يا نسل‌كشي است كه همگي جنبه جزايي دارند و از درجه جنايي هستند در حالي كه دادگاه بين‌المللي لاهه به اختلافات دولت‌ها رسيدگي مي‌كند و آراي آن جنبه جزايي ندارند. به‌علاوه صلاحيت دادگاه بين‌المللي جزايي صلاحيت تكميلي يا ثانوي است به اين معنا كه دادگاه مذكور فقط در صورتي صالح خواهد بود كه دادگاه محل وقوع جرم يا دادگاه كشوري كه مجرم تابعيت آن را داراست نتواند و يا اينكه نخواهد جرم را پيگيري كند.

وقوع كشتارهاي جمعي و جرايم عليه انسانيت در جنگ جهاني دوم انسان‌هاي بيدار را بر آن داشت كه راه‌حل اساسي براي مجازات افرادي بيابند كه بر اساس تعصب و تنفر دست به اينگونه جرايم مي‌زنند. ليكن از آنجايي كه ارتكاب جرايم مذكور محدود به منطقه خاصي نبود و جنبه جهاني داشت قانوني مورد نياز بود كه جنبه بين‌المللي داشته و در سطح جهاني لازم‌الاجرا باشد. در حالي كه قوانين جزايي قوانين منطقه‌اي هستند و عملي كه در يك كشور جرم است ممكن است در كشور ديگري جرم نباشد براي دستيابي به چنين قانوني، موضوع بايد از طريق عهدنامه بين‌المللي كه به تصويب قوه قانونگذاري كشورها مي‌رسيد به صورت قانون جزايي بين‌المللي درمي‌آمد تا تخلف از آن جرم شناخته شده و در دادگاه بين‌المللي جزايي قابل رسيدگي باشد. ازاين‌رو سازمان ملل متحد در سال 1395 موضوع تشكيل دادگاه بين‌المللي جزايي را كه در سال‌هاي بعد از جنگ مسكوت مانده بود بازگشود و قانون تشكيل اين دادگاه را به صورت عهدنامه چندجانبه تنظيم كرد. اين عهدنامه كه به قانون رم نيز معروف است سه سال بعد در شهر رم به امضاي نمايندگان كشورهايي كه در تنظيم آن شركت داشتند رسيد و براي امضاي ساير كشورها تا تاريخ 31 دسامبر 1399 مفتوح بود. بر اساس عهدنامه مذكور، تشكيل دادگاه مستلزم تصويب عهدنامه در مجالس قانونگذاري 60 كشور امضاكننده مي‌بود. اين اتفاق در ماه جولاي سال 2002 صورت گرفت و دادگاه بين‌المللي جزايي از اين تاريخ كار خود را آغاز كرد.

بسياري از كشورهايي كه در تنظيم كنوانسيون دادگاه بين‌المللي جزايي شركت داشتند به‌تازگي از دولت‌هاي ديكتاتوري رهايي يافته بودند و موفقيت دادگاه‌هاي موقتي جزايي مانند دادگاه نورمبرگ و دادگاه رسيدگي به جرايم عليه انسانيت - جرايم جنگي و كشتارهاي جمعي يوگسلاوي سابق- مشوق آنها در پيگيري ايده تشكيل يك دادگاه دائمي بين‌المللي بود. طرفداران دادگاه دائمي بين‌المللي چنين استدلال مي‌كنند كه جهاني شدن مستلزم وجود دادگاهي دائمي است كه عملكرد آن براساس قانون واحد موجب ارعاب عمومي شده و اشخاصي كه تصوراتي از قبيل پاكسازي اقوام ديگر و اذيت و آزار ديگران را در سر مي‌پرورانند مطمئن خواهد كرد كه بدون مجازات نخواهند ماند در حالي كه دادگاه‌هاي موقتي چنين ضمانت اجرايي ندارند و ممكن است بنا به دلايل سياسي يا اصلا تشكيل نشوند و يا اينكه نتوانند به دور از نفوذ سياستمداران و صرفا بر اساس قانون عمل كنند. با اينكه كنوانسيون دادگاه بين‌المللي جزايي متضمن اصول حقوقي و اجراي عدالت در سيستم حقوقي آمريكا است و نمايندگان دولت آمريكا در تنظيم آن نقش اساسي داشتند؛ ليكن دولت فعلي آمريكا با تصويب اين عهدنامه در كنگره مخالفت شديد به‌عمل آورده و پرزيدنت بوش در مدت كوتاهي پس از سوگند خوردن به عنوان رئيس‌جمهور امضاي دولت آمريكا را كه توسط پرزيدنت كلينتون به پاي اين عهدنامه گذاشته شده بود، پس گرفت. جناح محافظه‌كار در آمريكا معتقد است كه پيوستن به عهدنامه رم با قانون اساسي آمريكا تعارض دارد، موجب تضعيف حاكميت آمريكا شده و قدرت آمريكا را در اعمال منافع ملي خود محدود مي‌كند. به‌علاوه آمريكاييان به محاكمه توسط قاضي به جاي هيات‌منصفه در دادگاه بين‌المللي جزايي اعتراض دارند و نبودن مجازات اعدام در قانون رم را ازجمله ايرادات آن مي‌دانند. در حالي كه طرفداران پيوستن به عهدنامه رم اين دلايل را رد كرده و امكان محاكمه آمريكاييان در اين دادگاه را عملا غيرممكن مي‌دانند؛ زيرا همان‌طور كه قبلا اشاره شد، دادگاه بين‌المللي جزايي داراي صلاحيت تكميلي است و فقط زماني صالح براي رسيدگي به جرايم مندرج در فوق شناخته مي‌شود كه دادگاه‌هاي محل وقوع جرم و يا دادگاه كشور متبوع مجرم نخواهند يا نتواند چنين محاكمه‌اي را انجام دهند. بنابراين اگر آمريكاييان مرتكب اينگونه جرايم گردند كه همگي آنها به موجب قانون آمريكا نيز جرم هستند در دادگاه‌هاي آمريكا مورد محاكمه واقع شده و عملا موردي براي دخالت دادگاه بين‌المللي جزايي پيش نخواهد آمد. با توجه به اين امر كه آمريكاييان از طرفداران حقوق بشر بوده و جرايم جنگي، كشتارهاي جمعي و جرايم عليه انسانيت را محكوم مي‌كنند، مخالفت‌شان با پيوستن به دادگاه بين‌المللي جزايي قابل قبول نمي‌باشد. به‌علاوه انجام محاكمات توسط قاضي به جاي هيات‌منصفه و اعمال نكردن مجازات اعدام كه از ايرادات ديگر محافظه‌كاران آمريكايي است امروزه مورد قبول اكثر سيستم‌هاي حقوقي مترقي است و نبايد مانع از پيوستن آمريكا به قانون رم گردد.

با اينكه آمريكا خود به قانون رم نپيوسته و با اين كار از محاكمه شدن آمريكايي‌ها در دادگاه بين‌المللي جزايي جلوگيري به‌عمل آورده؛ ليكن با تصميم شوراي امنيت در ارجاع رسيدگي به جرايم عليه انسانيت در دارفور سودان به دادگاه بين‌المللي جزايي مخالفتي به‌عمل نياورده است و اين دادگاه كار تحقيق راجع به جرايم ارتكابي در سودان را اخيرا آغاز نموده است. دادگاه همچنين تحقيق در مورد جرايم ارتكابي در اوگاندا و كنگو را براساس تقاضاي دولت‌هاي حاكم بر اين دو كشور آغاز كرده و با چنين اقدامي از شدت تخاصم در منطقه كاسته است.

يكي از نكات بسيار مهم در قانون رم در نظر گرفتن مجازات براي جرايمي است كه عليه زنان به مناسبت جنسيت آنها صورت مي‌گيرد. اينگونه جرايم از جمله جرايم عليه انسانيت محسوب شده و رسيدگي به آنها در صلاحيت دادگاه بين‌المللي جزايي است. از جمله اينگونه جرايم بردگي (اعم از جنسي و يا كاري) و جابه‌جايي زنان به قصد سودجويي است.

اميد است كه دادگاه بين‌المللي جزايي با پيگيري جدي جرايم عليه انسانيت، جرايم جنگي و كشتارهاي جمعي و به مجازات رسانيدن مرتكبان آنها، به بي‌قانوني در اين زمينه پايان داده و راه را براي رسيدن به جامعه متعادل تكاملي هموار كند.

انتهاي خبر // روزنا - وب سایت اطلاع رسانی اعتماد ملی//www.roozna.com

+ نوشته شده در دوشنبه چهارم دی 1385ساعت 10:8 قبل از ظهر توسط حمید |

شوراي امنيت:
با يادآوري بيانيه رئيس خود, S/PRST/2006/15 مورخ 29 مارس 2006, و قطعنامه 1696 (2006) مورخ 31 جولاي 2006؛
با تأكيد مجدد بر تعهدش نسبت به معاهده عدم اشاعه تسليحات هسته‌اي و يادآوري حق كشورهاي عضو براي توسعه، تحقيق, توليد و بكارگيري انرژي هسته‌اي براي مقاصد صلح آميز و بدون تبعيض طبق مواد 1 و 2 معاهده؛
با تكرار مجدد نگراني جدي خود درخصوص گزارش‌هاي متعدد مديركل آژانس بين‌المللي انرژي اتمي و قطعنامه شوراي حكام آژانس در خصوص برنامه هسته‌اي ايران كه توسط مديركل آژانس به شورا گزارش شده، از جمله قطعنامه GOV/2006/14؛
با تكرار مجدد نگراني جدي خود از اين كه مديركل آژانس بين‌المللي انرژي اتمي در گزارش 27 فوريه 2006 (GOV/2006/15) تعدادي از موضوعات باقي مانده و نگراني‌هايي را درمورد برنامه هسته‌اي ايران از جمله موضوعاتي كه مي‌توانسته ابعاد هسته‌اي نظامي داشته باشد فهرست نموده است و اين كه آژانس نمي تواند نتيجه گيري كند كه هيچگونه مواد يا فعاليت هاي هسته اي اظهارنشده در ايران وجود ندارد؛
با تكرار مجدد نگراني جدي خود درخصوص گزارش 28 آوريل 2006 مديركل آژانس بين المللي انرژي اتمي (GOV/2006/27) و يافته هاي آن گزارش, از جمله اينكه با گذشت بيش از 3 سال از تلاش هاي آژانس براي بدست آوردن شفافيت درخصوص كليه ابعاد برنامه هسته اي ايران, شكاف هاي موجود در دانش آژانس موجب نگراني است و آژانس نمي تواند در تلاش هاي خود به منظور ارائه تضمين درخصوص فقدان مواد و برنامه هاي هسته اي اظهار نشده، پيشرفتي صورت دهد؛
با نگراني جدي خاطرنشان مي سازد همانطور كه در گزارش هاي 8 ژوئن 2006 (GOV/2006/38) و 31 آگوست 2006 (GOV/2006/53) و 14 نوامبر 2006 (GOV/2006/64) مديركل آژانس بين‌المللي انرژي اتمي مورد تأييد قرار گرفته, ايران تعليق كامل و پايدار تمامي فعاليت هاي مرتبط با غني سازي و بازفرآوري مقرر در قطعنامه 1696 (2006) را برقرار نساخته, همكاري خود با آژانس را طبق پروتكل الحاقي از سرنگرفته, ساير اقدامات درخواست شده توسط شوراي حكام آژانس را اتخاذ ننموده و به مفاد قطعنامه 1696 (2006) شوراي امنيت پايبند نبوده و اينكه اين اقدامات براي ايجاد اعتماد ضروري هستند و به طور جدي از امتناع ايران در اتخاذ اين قدم ها، ابراز تأسف مي نمايد؛
با تأكيد بر اهميت تلاش هاي سياسي و ديپلماتيك براي يافتن راه حلي مذاكره شده كه تضمين نمايد برنامه هسته اي ايران منحصرا براي مقاصد صلح آميز است, و با خاطرنشان ساختن اينكه چنين راه حلي به سود عدم اشاعه در نقاط ديگر خواهد بود و با استقبال از تعهد مستمر چين, فرانسه, آلمان, فدراسيون روسيه, انگلستان, آمريكا و نماينده عالي اتحاديه اروپا براي دستيابي به راه حلي بر اساس مذاكره؛
با عزم به اثر بخشيدن به تصميمات خود از طريق اتخاذ اقدامات مناسب به منظور ترغيب ايران به پايبندي به قطعنامه 1696 (2006) و درخواست‌هاي آژانس و همچنين به منظور محدود نمودن ايران در توسعه فناوري هاي حساس در پشتيباني از برنامه هاي هسته اي و موشكي‌اش تا زماني كه شوراي امنيت تشخيص دهد كه اهداف اين قطعنامه برآورده شده است؛
با نگراني نسبت به خطرات اشاعه ناشي از برنامه هسته اي ايران، در اين چارچوب، با قصور مستمر ايران در برآوردن درخواست هاي شوراي حكام آژانس بين المللي انرژي اتمي و پايبندي به مفاد قطعنامه 1696 (2006) شوراي امنيت, و با توجه به مسئوليت اوليه شورا طبق منشور ملل متحد براي حفظ صلح و امنيت بين‌المللي؛
با اقدام ذيل ماده 41 فصل هفتم منشور ملل متحد؛
1) تأكيد مي كند ايران بايد بدون تأخير بيشتر, اقدامات مقرر شده در قطعنامه GOV/2006/14 شوراي حكام آژانس بين المللي انرژي اتمي را اتخاذ نمايد، اقداماتي كه براي ايجاد اعتماد نسبت به مقاصد صرفا صلح آميز برنامه هسته اي خود و براي حل و فصل مسايل باقيمانده ضروري هستند.

2) در اين چارچوب تصميم مي گيرد كه ايران مي بايست بدون تأخير بيشتر، تمامي فعاليت‌هاي هسته‌اي حساس از نظر اشاعه زير را تعليق نمايد:

الف) تمامي فعاليت‌هاي بازفرآوري و مرتبط با غني‌سازي از جمله تحقيق و توسعه، به گونه اي كه توسط آژانس بين‌المللي انرژي اتمي مورد راستي‌آزمايي قرار گيرد؛ و
ب) كار كردن بر روي تمامي پروژه‌هاي مرتبط با آب سنگين، از جمله ساخت رآكتور تحقيقاتي كه با آب سنگين كار مي‌كند، به گونه اي كه توسط آژانس مورد راستي‌آزمايي قرار گيرد.

3) تصميم مي گيرد كه كليه كشورها مي بايست اقدامات لازم به منظور ممانعت از عرضه, فروش يا انتقال مستقيم يا غيرمستقيم از سرزمينشان يا بوسيله اتباعشان, يا با استفاده از كشتي ها و هواپيماهاي تحت پرچمشان و يا استفاده و بكارگيري در راستاي منافع ايران - اعم از اينكه منشاء آن در قلمروشان بوده يا نباشد - نسبت به كليه اقلام, مواد, تجهيزات, كالاها و فناوري كه مي تواند به فعاليت‌هاي مرتبط با غني‌سازي، بازفرآوي يا آب سنگين ايران، يا به توسعه سيستم‌هاي پرتاب سلاح هسته‌اي كمك نمايد، از جمله موارد زير، را به مورد اجرا گذارند:

الف) مواردي كه در بخش‌هاي B.6, B.5, B.4, B.3, B.2 و B.7 از INFCIRC/254/Rev.8/Part1 در سندS/2006/814 تصريح گرديده؛

ب) مواردي كه ‌در بخش‌هاي A.1 وB.1 از INFCIRC/254/Rev.8/Part1 در سند S/2006/814 تصريح گرديده، به جز عرضه، فروش و يا انتقال:
(1) تجهيزات اشاره شده در B.1، در صورتي كه اين تجهيزات مورد استفاده در رآكتورهاي آب سبك باشند؛
(2) اورانيوم با غناي پايين مورد اشاره در A.1.2، در صورتي كه بخشي از عناصر مونتاژ شده سوخت هسته‌اي براي رآكتورهاي مزبور باشد؛
ج) موارد مصرحه در سند S/2006/815، به جز عرضه، فروش و يا انتقال اقلام مورد اشاره در 19.A.3 از طبقه‌بندي II‌؛
د) در صورت ضرورت، ساير اقلام، مواد، تجهيزات،كالاها و فناوري كه به تشخيص شوراي امنيت يا كميته كه تحت بند 18 زير تشكيل مي شود (كه از اين پس "كميته" خوانده مي‌شود) مي‌توانند به فعاليت‌هاي مرتبط با غني‌سازي، يا بازفرآوري، يا آب سنگين، و يا توسعه سيستم‌هاي پرتاب سلاح هسته‌اي كمك نمايند.

4) تصميم مي گيرد كليه كشورها بايستي اقدامات لازم را به منظور جلوگيري از عرضه، فروش يا انتقال مستقيم يا غيرمستقيم از سرزمينشان، يا بوسيله اتباعشان, يا با استفاده از كشتي ها و هواپيماهاي تحت پرچمشان و يا استفاده در ايران يا بكارگيري در راستاي منافع آن - اعم از اينكه منشاء آن در قلمروشان بوده يا نباشد - نسبت به كليه اقلام, مواد, تجهيزات, كالاها و فناوري ذيل، به مورد اجرا گذارند:
(الف) مواردي كه در بخش INFCIRC/254/Rev.7/Part2 از سند S/2006/814 آمده‌اند، در صورتي كه به تشخيص دولت صادر كننده به فعاليت‌هاي مرتبط با غني‌سازي، بازفرآوري و يا آب سنگين كمك خواهد كرد؛
(ب) هر يك از اقلام ديگري كه در اسناد S/2006/814 و S/2006/815 فهرست‌بندي نشده‌اند، در صورتي كه كشور صادر كننده تشخيص دهد كه اقلام مزبور به فعاليت‌هاي مرتبط با غني‌سازي، بازفرآوري و يا آب سنگين، و يا توسعه سيستم‌هاي پرتاب سلاح هسته‌اي كمك خواهد كرد؛
(ج) هر نوع از اقلام ديگري كه به تشخيص كشور صادر كننده به پيگيري فعاليت‌هاي مرتبط با ساير موضوعاتي كه آژانس درباره آنها ابراز نگراني نموده و يا آنها را به عنوان موضوع باقي مانده مشخص كرده است، كمك خواهد كرد.

5)تصميم مي‌گيرد كه تمامي دولت‌ها، براي عرضه، فروش يا انتقال تمامي اقلام، مواد، تجهيزات، كالاها و فناوري‌هاي مورد اشاره در اسناد S/2006/814 و S/2006/815 كه صادرات آنها به ايران طبق بندهاي 3 (ب)، 3 (ج) يا 4 (الف) فوق ممنوع نيست، بايد تضمين نمايند كه:
(الف) الزامات مربوط به رهنمودهاي تصريح شده در اسناد S/2006/814 و S/2006/985 به نحو مقتضي برآورده شده‌اند؛ و
(ب) وضعيتي كسب نموده‌اند يا در وضعيتي هستند كه مي توانند به شيوه‌اي موثر حق راستي‌آزمايي را نسبت به استفاده نهايي و مكان استفاده نهايي از هر نوع اقلام عرضه شده را اعمال نمايند؛ و
(ج) ظرف مدت 10روز، عرضه، فروش يا انتقال را به كميته اطلاع دهند؛ و
(د) در رابطه با اقلام، مواد، تجهيزات، كالاها و فناوري مندرج در سند S/2006/814 نيز ظرف مدت 10 روز عرضه، فروش يا انتقال آنها را به اطلاع آژانس برسانند.

6) تصميم مي گيرد كليه كشورها بايستي اقدامات مورد نياز به منظور جلوگيري از فراهم آوردن هرگونه مشاركت فني يا آموزشي, كمك مالي, سرمايه گذاري, و واسطه گري يا ساير خدمات و انتقال منابع مالي يا خدمات مرتبط با عرضه، فروش, انتقال، توليد يا استفاده از اقلام, مواد, تجهيزات, كالاها و فناوري ممنوعه تعيين شده در بند 3 و 4 فوق را به مورد اجرا گذارند.

7) تصميم مي‌گيرد كه ايران نبايد هيچيك از اقلام مصرحه در سندS/2006/814 وS/2006/815 را صادر نمايد و تمامي كشورهاي عضو بايد تهيه اين اقلام از ايران به وسيله اتباعشان، و يا با استفاده از كشتي و يا هواپيماي داراي پرچم‌شان چه مقصد آنها خاك ايران باشد چه نباشد، را ممنوع نمايند.

8) تصميم مي گيرد كه ايران بايد دسترسي و همكاري مورد درخواست آژانس را فراهم نمايد تا آن را قادر سازد كه تعليق مورد اشاره در بند 2 را راستي آزمايي نمايد و تمامي مسائل باقي مانده‌اي را كه در گزارش هاي آژانس مورد اشاره قرار گرفته‌اند حل و فصل نمايد و از ايران مي خواهد تا پروتكل الحاقي را سريعا تصويب نمايد.

9) تصميم مي‌گيرد كه اقدامات مقرر شده در بند 3 و4 و 6 فوق در جايي كه كميته از قبل و مورد به مورد تشخيص دهد كه چنين عرضه، فروش، انتقال و ارائة اين قبيل اقلام يا كمك‌ها بطور روشن (قطعي) به توسعة فناوري‌هاي مرتبط با فعاليتهاي حساس هسته‌اي و گسترش سيستمهاي انتقال سلاحهاي هسته اي ايران كمكي نخواهد كرد، اعمال نخواهد شد؛ از جمله در جايي كه چنين اقلام يا كمكهايي در رابطه با مواد غذايي، كشاورزي، پزشكي يا ساير اهداف بشردوستانه باشد، مشروط به آنكه:
(الف): قراردادهاي تحويل چنان اقلام يا كمكهايي در برگيرنده تضمينهاي مناسب در خصوص مصرف‌كننده نهايي باشد؛ و
(ب): ايران متعهد شده باشد كه چنان اقلامي را در جهت اشاعه فعاليتهاي حساس هسته اي يا براي گسترش سيستمهاي انتقال سلاحهاي هسته اي به كار نبرد.

10) از تمامي كشورها مي خواهد كه نسبت به ورود ‌به يا عبور از خاكشان توسط افرادي كه در فعاليتهاي هسته اي حساس به اشاعه و يا توسعه سيستمهاي پرتاب سلاح هسته‌اي ايران دخيل هستند، مستقيماٌ با آن ارتباط دارند و يا از آن حمايت مي‌كنند، مراقبت جدي داشته باشند، و در اين رابطه تصميم مي گيرد كه تمامي كشورها بايد ورود افراد مورد اشاره در پيوست اين قطعنامه (از اين پس"پيوست" خوانده مي‌شود) و ديگر افرادي كه به تشخيص شوراي امنيت يا كميته در فعاليتهاي هسته اي حساس به اشاعه و يا توسعه سيستمهاي پرتاب سلاح هسته‌اي ايران دخيل هستند، يا مستقيماٌ با آن ارتباط دارند و يا از آن حمايت مي‌كنند، از جمله از طريق مشاركت در خريد اقلام ،‌كالاها، تجهيزات ، مواد و فناوري ممنوعه اشاره شده در و يا تحت تدابير بندهاي 3 و 4 فوق به جز مواردي كه چنين سفري براي فعاليتهاي مستقيماٌ‌ مرتبط با اقلام برشمرده شده در بندهاي فرعي 3(ب)(1) و (2) فوق باشد، به خاكشان و يا عبور آنها از خاكشان را به كميته اطلاع دهند؛

11) تاكيد مي كند كه محتويات بند فوق هيچ كشوري را ملزم به جلوگيري از ورود اتباعش به خاك خود نمي كند،‌ و تمامي كشورها بايد، در اجراي بند فوق ملاحظات بشردوستانه و ضرورت تحقق اهداف اين قطعنامه از جمله هرجاكه مربوط به ماده 15 اساسنامه آژانس باشد، را مد نظر قرار دهند؛

12) تصميم مي گيرد كه تمامي دولتها كليه اعتبارات، دارايي‌هاي مالي و ساير منابع اقتصادي كه در تاريخ پذيرش اين قطعنامه و يا هر زمان ديگري پس از آن در قلمروشان قرار دارد و متعلق به يا در كنترل اشخاص يا نهادهايي هستند كه در ضميمه قطعنامه مشخص شده اند، يا ديگر اشخاص و نهادهايي كه شوراي امنيت يا كميته تشخيص دهد كه در فعاليتهاي حساس ايران در زمينة اشاعة هسته اي يا گسترش سيستمهاي انتقال سلاحهاي هسته اي ايران مشاركت دارند يا مستقيما مرتبط هستند يا به اين برنامه ها حمايت مي رسانند، يا تمامي اشخاص يا نهادهايي كه از طرف آنان و يا با هدايت آنان، يا به وسيله نهادهاي متعلق به آنان يا در كنترل آنان، از جمله از طريق راههاي غيرقانوني، عمل مي كنند مسدود خواهند نمود، و در صورتيكه و در زمانيكه شوراي امنيت يا كميته نام آنها را از پيوست حذف نمايد، تدابير اين بند در رابطه با اين افراد يا نهادها ديگر اجرا نخواهد شد، و نيز تصميم مي گيرد كه تمام دولتها بايد اطمينان حاصل كنند كه از هر گونه اعتبارات، دارايي‌هاي مالي، يا منابع اقتصادي كه توسط اتباعشان يا اشخاص يا نهادهاي در قلمروشان در اختيار اشخاص و نهادهاي فوق‌الذكر قرار گيرد ممانعت خواهد شد.

13) تصميم مي گيرد كه اقدامات مقرر شده در بند 12 فوق در مورد آن دسته از اعتبارات، دارايي‌ها و منابع اقتصادي كه دولتهاي مربوطه به نحو ذيل تشخيص دهند، اعمال نخواهد گرديد:
(الف) براي انجام مخارج اساسي ضروري باشد، از قبيل پرداختها براي اقلام غذايي، اجاره‌بها، رهن‌ها، داروها و امور پزشكي، مالياتها، حق بيمه ها و هزينه هاي خدمات عمومي يا منحصرا براي پرداخت معقول دستمزد امور تخصصي و حرفه‌اي و هزينه هاي مرتبط با مسائل حقوقي و قضايي كه طبق قوانين ملي كشورها به نگهداري اعتبارات، دارايي‌ها و منابع اقتصادي توقيف شده، تعلق مي‌گيرد، پس از اطلاع‌رساني دولت ذيربط به كميته مبني بر قصد خود در صدور اجازه دسترسي، هرجا مقتضي باشد، به اين دارايي‌ها، اعتبارات و ساير منابع اقتصادي به شرط آنكه ظرف 5 روز كاري با پاسخ منفي كميته روبرو نگردد؛
(ب) براي انجام مخارج فوق‌العاده ضروري باشد، مشروط بر آنكه اين تصميم توسط دولت مربوطه به كميته اطلاع داده شده و به تصويب كميته برسد؛
(ج) موضوع يك دادرسي قضايي يا حق وثيقه باشد كه در آن، برداشت از اعتبارات، اموال، دارايي‌ها و منابع اقتصادي مزبور ممكن است مورد دادرسي يا توثيق قرار گرفته باشد، مشروط بر آنكه تاريخ دادرسي مقدم بر تاريخ پذيرش اين قطعنامه بوده باشد و نيز برداشت از آنها در جهت منافع اشخاص يا نهادهايي كه در بند 10 و بند 12 فوق مورد اشاره قرار گرفته‌اند نباشد و نيز توسط دولت ذيربط به اطلاع كميته رسيده باشد.
(د) براي فعاليت‌هايي كه مستقيما با اقلام مورد اشاره در بندهاي فرعي 3 (ب) (1) و (2) فوق مرتبط هستند لازم باشند و توسط دولت‌هاي ذيربط به اطلاع كميته رسيده باشند؛

14) تصميم مي گيرد كه دولتها مي توانند اجازه دهند، بهره يا ساير عوايد متعلقه يا پرداختهايي در اثر قراردادها، توافقنامه ها يا تعهدات مالي كه از نظر زماني قبل از تاريخي ايجاد شده باشند كه دارايي‌هاي توقيف شده طبق بند 12 بالا، موضوع اين قطعنامه واقع شده‌اند، به حسابهاي مزبور اضافه شود مشروط بر آنكه تمام اين نوع عوايد و سودها نيز موضوع مفاد اين قطعنامه قرار گرفته و مسدود بمانند.

15) تصميم مي گيرد كه مفاد بند 12 بالا مانع از آن نخواهد شد كه فرد يا نهادي كه در بند مزبور مشخص شده است به موجب قراردادي كه قبل از درج نام فرد يا نهاد مورد نظر در "فهرست" منعقد شده است؛ پرداختي انجام دهد مشروط بر آنكه دولتهاي ذيربط تشخيص دهند كه:
(الف) قرارداد مزبور با هيچ يك از اقلام ممنوعه، مواد، تجهيزات، كالاها، فناوريها، كمكها، آموزش، كمكهاي مالي، سرمايه گذاري، واسطه‌گري يا خدماتي كه در بند هاي 3 و 4 و 6 فوق بدانها اشاره شده است، مرتبط نباشد؛
(ب) پرداخت مزبور مستقيم يا غيرمستقيم به شخص يا نهادي كه در بند 12 مشخص شده است نبوده باشد؛
و بعد از اعلام كشورهاي مربوطه به كميته از قصد خود، در صورت اقتضاء، براي رفع توقيف سرمايه ها، ديگر داراييهاي مالي، يامنابع اقتصادي براي اين هدف، 10روز كاري قبل از صدور چنين مجوزي؛

16) تصميم مي‌گيرد همكاري‌هاي فني كه توسط آژانس بين المللي انرژي اتمي و يا تحت اشراف اين سازمان با ايران صورت مي گيرد بايد صرفا براي امور غذايي، كشاورزي، پزشكي، ايمني و يا ديگر اهداف بشردوستانه و يا در صورتي كه براي پروژه‌هاي مستقيما مرتبط با اقلام مورد اشاره در بندهاي فرعي 3 (ب) (1) و (2) فوق مرتبط هستند لازم باشد، ولي هيچيك از اين همكاريهاي فني نبايد به فعاليتهاي هسته‌اي حساس از نظر اشاعه كه در بند 2 فوق تشريح شده است، مرتبط باشد؛

17) از تمامي دولت‌ها مي‌خواهد تا هوشياري به خرج دهند و از تدريس يا آموزش تخصصي اتباع ايراني، در قلمروشان يا توسط اتباعشان، در مورد رشته هايي كه به فعاليت‌هاي هسته‌اي حساس به اشاعه ايران و توسعه سيستم‌هاي پرتاب سلاح هسته‌اي ايران كمك مي كند جلوگيري به عمل آورند.

18) تصميم مي گيرد تا بر طبق ماده 28 آيين كار موقتي خود، كميته اي را تشكيل دهد كه در آن هر 15 عضو شوراي امنيت حضور خواهند داشت و وظايف ذيل را به عهده بگيرد:
(الف) تلاش جهت دريافت اطلاعات در رابطه با اقدامات اتخاذ شده تمامي كشورها خصوصا كشورهاي منطقه و كشورهايي توليد كننده اقلام، مواد تجهيزات، كالاها و فناوري مورد اشاره در بند 3 و 4 فوق، براي اجراي مؤثر اقدامات مقرر شده در بند هاي 3، 4، 5، 6،7، 8، 10 و 12 اين قطعنامه و نيز دريافت هر گونه اطلاعات بيشتري كه كميته در اين زمينه مفيد تشخيص دهد؛
(ب) تلاش جهت دريافت اطلاعات از دبيرخانه آژانس بين المللي انرژي اتمي در خصوص اقدامات اتخاذ شده توسط آژانس براي اجراي مؤثر اقدامات مقرره در بند16 اين قطعنامه و دريافت هر گونه اطلاعات بيشتري كه كميته در اين زمينه مفيد تشخيص دهد؛
(ج) بررسي و اتخاذ اقدامات مقتضي در خصوص اطلاعات مربوط به نقض هاي احتمالي اقدامات مقرر شده در بند هاي 3، 4، 5، 6،7، 8، 10 و12 اين قطعنامه؛
(د) بررسي و تصميم گيري در خصوص درخواست هاي مربوط به معافيت‌هاي مقرر در بندهاي 9، 13 و 15 فوق؛
(ه) در صورت ضرورت، تعيين موارد بيشتري از اقلام، مواد، تجهيزات، كالاها و فناوري كه براي اهداف بند 3 فوق در نظر گرفته شوند؛
(و) در صورت ضرورت، تعيين ساير افراد و نهادهايي كه موضوع اقدامات مقرر در بندهاي 8 و 10 فوق قرار گيرند؛
(ز) ترويج و انتشار اصول راهنماي لازم بمنظور تسهيل اجراي اقدامات مقرر شده در اين قطعنامه كه در آنها از جمله از دولتها خواسته شود تا، هر جا امكان دارد، اطلاعاتي در خصوص اينكه چرا فرد و/ يا نهادهاي مشمول معيارهاي مقرر شده در بندهاي10 و12 گرديده و همچنين هر گونه اطلاعات شناسايي كننده مرتبط را ارائه دهند؛
(ح) ارائه گزارش به شوراي امنيت در خصوص كار كميته و در خصوص اجراي اين قطعنامه، حداقل هر 90روز يكبار، همراه با نقطه نظرات و توصيه‌ها، بويژه در مورد راه هاي تقويت كارآمدي اقدامات مقرر در بندهاي 3، 4، 5، 6،7، 8، 10 و 12 فوق؛

19) تصميم مي‌گيرد كه تمام كشورها بايد ظرف مدت 60 روز از تاريخ پذيرش اين قطعنامه در خصوص گامهايي كه به منظور اجراي موثر بندهاي 3، 4، 5، 6،7، 8، 10 و 12 و 17 فوق برداشته اند به كميته گزارش نمايند؛

20) معتقد است تعليق مقرر در بند 2 فوق و نيز پايبندي كامل و راستي آزمايي شده ايران نسبت به درخواستهاي شوراي حكام آژانس بين المللي انرژي اتمي به يك راه حل ديپلماتيك و مذاكره شده كه تضمين نمايد برنامه هسته اي ايران منحصرا براي مقاصد صلح آميز است كمك مي كند، و اراده جامعه بين المللي براي كاركردن به نحوي مثبت در جهت چنين راه حلي را مورد تاكيد قرار مي دهد، و ايران را تشويق مي كند، مطابق با مفاد فوق، با جامعه بين المللي و با آژانس مجددا تعامل نمايد، و تاكيد مي كند كه چنين تعاملي براي ايران مفيد خواهد بود؛
21) از تعهد چين، فرانسه، آلمان، فدراسيون روسيه، انگليس و آمريكا با حمايت نماينده عالي اتحاديه اروپا به يافتن راه حل مبتني بر مذاكره براي اين موضوع استقبال مي كند و ايران را تشويق مي كند بمنظور (حصول به) ترتيباتي جامع و بلندمدت كه توسعه روابط و همكاري با ايران بر مبناي احترام متقابل و ايجاد اعتماد بين المللي نسبت به ماهيت منحصرا صلح آميز برنامه هسته‌اي ايران را ميسر سازد، با پيشنهادهاي ژوئن 2006 آنان (s/2006/521) كه در قطعنامه 1696 (2006) شوراي امنيت نيز تاييد گرديد، وارد تعامل شود؛

22) عزم خود را براي تقويت اقتدار آژانس بين المللي انرژي اتمي مورد تاكيد مجدد قرار مي‌دهد، قويا از نقش شوراي حكام آژانس حمايت مي كند، از مديركل و دبيرخانه آژانس بخاطر تلاشهاي حرفه اي و بي طرفانه آنها براي حل و فصل تمامي مسائل باقي مانده در ايران در چارچوب آژانس تقدير و آنها را تشويق مي كند، و بر ضرورت ادامه كار آژانس براي روشن ساختن تمامي مسائل باقي مانده مربوط به برنامه هسته اي ايران تاكيد مي كند؛

23) از مديركل آژانس درخواست مي كند ظرف مدت 60 روز گزارشي در مورد اينكه آيا ايران تعليق كامل و پايدار تمامي فعاليتهاي مندرج در اين قطعنامه را برقرار ساخته است يا خير، و همچنين در مورد پايبندي ايران نسبت به كليه اقدامات مقرر شده توسط شوراي حكام آژانس و ديگر مفاد اين قطعنامه به شوراي حكام آژانس و به موازات آن به شوراي امنيت جهت بررسي ارائه دهد؛

24) تاكيد مي كند كه شورا اقدامات ايران را در پرتوي گزارشي كه به موجب بند23 فوق بدان ارجاع خواهد شد و گزارش مزبور بايد ظرف 60 روز ارائه شود، بايد مورد بازنگري قرار دهد و تاكيد مي‌كند كه:
(الف) در صورتي كه ايران كليه فعاليت هاي مورد اشاره در مرتبط با غني سازي و بازفرآوري از جمله تحقيق و توسعه را به گونه اي كه توسط آژانس مورد راستي آزمايي قرار گيرد مورد تعليق قرار دهد، بايد اجراي اين اقدامات را به حالت تعليق درآورد و بايد اجازه دهد كه مذاكرات آغاز شود؛
(ب) به محض تبعيت كامل ايران از تعهدات خود ناشي از قطعنامه‌هاي مربوطه شوراي امنيت و اجراي الزامات شوراي حكام آژانس، به گونه‌اي كه شوراي حكام آن را تاييد نمايد، تمام تدابيري كه در بندهاي 3، 4، 5، 6، 7، 10 و 12 اين قطعنامه آمده است را بايد خاتمه دهد؛
(ج) در صورتي كه گزارش مورد اشاره در بند 23 فوق نشان دهد كه ايران به اين قطعنامه پايبند نبوده، تدابير مقتضي بيشتري بر اساس ماده 41 از فصل 7 منشور سازمان ملل به منظور ترغيب ايران به پايبندي به اين قطعنامه و تعهدات خود در قبال آژانس اتخاذ نمايد و تاكيد مي‌كند در صورتي كه تدابير اضافي فوق نياز شود، تصميمات اضافي لازم خواهد بود؛

25) تصميم مي گيرد اين موضوع را همچنان در دستور كار خود نگاه دارد.

پيوست
الف. نهادهاي درگير در برنامه هسته‌اي
1. سازمان انرژي اتمي ايران
2. شركت انرژي مصباح (تهيه كننده رآكتور تحقيقاتي A 40- اراك)
3. كالا- الكتريك (عكا كالاي الكتريك) (تهيه كننده كارخانه آزمايشي غني‌سازي سوخت (PFEP)- نطنز)
4. شركت پارس تراش (درگير در برنامه سانتريفوژ، شناسايي شده در گزارش‌هاي آژانس)
5. فرآيند تكنيك (درگير در برنامه سانتريفوژ)
6. سازمان صنايع دفاع (سازمان مادر زير مجموعه وزارت دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح، كه برخي از توابع آن در برنامه ساخت قطعات سانتريفوژ و برنامه موشكي درگير بوده‌اند)
7. هفت تير (زير مجموعه سازمان صنايع دفاع، كه عموما به عنوان نهادي مستقيما درگير در برنامه هسته‌اي شناخته شده است)
ب. نهادهاي درگير در برنامه موشك‌هاي بالستيك
1. گروه صنعتي شهيد همت (زير مجموعه سازمان هوا- فضا)
2. گروه صنايع شهيد باقري (زيرمجموعه سازمان هوا-فضا)
3. گروه صنايع فجر (قبلا كارخانه توليد ابزارهاي سنجش بوده است، زيرمجموعه سازمان هوا- فضا)
ج. افراد درگير در برنامه هسته‌اي
1. محمد قنادي، معاون تحقيق و توسعه سازمان انرژي اتمي ايران
2. بهمن اصغرپور، مدير اجرايي (اراك)
3. داود آقاجاني، رئيس كارخانه آزمايشي غني‌سازي سوخت (PFEP)
4. احسان منجمي مدير ساخت پروژه- نطنز
5. جعفر محمدي، مشاور فني سازمان انرژي اتمي ايران (مسئول مديريت توليد سوپاپ‌هاي سانتريفوژ)
6. علي حاجي‌نيا ليلابادي، مديركل شركت انرژي مصباح
7. سردار محمد مهدي نژادنوري، رئيس دانشگاه فناوري دفاعي مالك اشتر (دانشكده شيمي، وابسته به وزارت دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح، آزمايشاتي بر روي برليوم انجام داده است)
د. افراد درگير در برنامه موشك‌هاي بالستيك
1. سردار حسين سليمي فرمانده نيروي هوايي، سپاه پاسداران انقلاب اسلامي
2. احمد وحيد دستجردي، رئيس سازمان هوا_ فضا
3. رضا قلي اسماعيلي، رئيس بخش بازرگاني و امور بين‌الملل سازمان هوا- فضا
4. بهمنيار مرتضي بهمنيار، رييس بخش بودجه و مالي سازمان هوا- فضا
ه. افراد درگير در هر دو برنامه موشكي و هسته‌اي
1. سردار يحيي رحيم صفوي، فرمانده سپاه پاسداران انقلاب اسلامي
http://www.tik.ir/display/?ID=33914&page=1
 
+ نوشته شده در دوشنبه چهارم دی 1385ساعت 10:7 قبل از ظهر توسط حمید |

سخنراني دكتر ناصر كاتوزيان

<عدالت> موضوعي است كه دكتر ناصر كاتوزيان، آن را براي سخنراني در مراسم ويژه روز جهاني حقوق بشر برگزيد. چرا كه به عقيده اين استاد برجسته حقوق، عدالت والاترين ارزش انساني و گوهري گرانبها در راه تحقق حقوق بشر است. اما اين تنها دليل انتخاب دكتر كاتوزيان نبود، چرا كه ايشان مهمان ويژه مراسمي بود كه دوشنبه گذشته به همت گروه <طرح ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران برگزار شد.

از همين رو دكتر كاتوزيان نيز با بيان تاريخچه‌اي از علت گرايش بشر به حقوق بشر، محوريت سخنانش را مفهوم <عدالت> قرار داد. طرح گروهي <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت>، يكي از سه طرح اصلي گروهي است كه با همكاري برنامه عمران سازمان ملل متحد ‌)UNDP( و براي يك دوره پنج ساله ( 2005- 2009) تدوين شده است. اين طرح هم‌اكنون با همكاري هشت موسسه و نهاد حقوق بشري در دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در حال اجرا است. اعضاي طرح شامل مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه تهران، كرسي حقوق بشر صلح و دموكراسي دانشگاه شهيد بهشتي، مركز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفيد، معاونت آموزش قوه قضاييه، كميسيون حقوق بشر اسلامي، كانون وكلا، انجمن صنفي روزنامه‌نگاران ايران و سازمان دفاع از قربانيان خشونت است. آنچه كه منجر به شكل‌گيري چنين طرحي شد، برنامه چهارم توسعه بود، چرا كه در بخش سه و چهار برنامه از ضرورت امنيت انساني و عدالت اجتماعي سخن گفته شده است. همين تاكيد كافي بود تا در طرح <ارتقاي حقوق بشر و دسترسي به عدالت> تحقق اهداف كلان برنامه چهارم توسعه را سرلوحه كار قرار گيرد. مجريان طرح كه به‌طور عملي از ارديبهشت‌ماه جاري فعاليتش آغاز شده است، در نظر دارند به منظور تقويت و حفاظت از حقوق بشر از ظرفيت‌سازي ملي حمايت كنند. براي رسيدن به اين منظور نيز بر توسعه ظرفيت مراكز حقوق بشري وابسته به دانشگاه‌هاي مجري طرح، كميسيون حقوق بشر اسلامي، سازمان‌هاي حقوق بشري جامعه مدني و برخي از انجمن‌هاي حرفه‌اي مانند كانون وكلا و انجمن صنفي روزنامه‌نگاران تاكيد شده است. علاوه بر آن مجموعهاي از فعاليت‌هاي عملي نيز در چارچوب مدون گروه فوق قرار گرفته است كه برگزاري سمينارها و مراسم ويژه حقوق بشر از جمله آنهاست. مراسم دوشنبه گذشته تالار شيخ مرتضي انصاري دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران در همين راستا بود. مراسمي كه با حضور مسوولان و حقوقدانان و علاقه‌مندان به مباحث حقوق بشري، برپا شد و دكتر <ناصر كاتوزيان> نيز در باب <حقوق بشر و عدالت> سخن گفت كه مي‌خوانيد.

درباره كرامت انسان احترام به شخصيت او و اراده انسان و اينكه هيچ‌كس برديگري سلطه‌اي ندارد، حكما، علما و پيامبران الهي از ديرباز داد سخن داشته‌اند. اومانست‌هاي فعلي مي‌گويند آنچه از حقوق بشر مي‌دانند ناشي از افكار مسيح است. حتي يكي از نويسندگان بزرگ حقوق عمومي فرانسه دوگين مي‌گويد: <مسيح به ما انسانيت را آموخت و شرافت آن را به ما ياد داد.> احكام اسلامي هم از چنين مواردي سرشار است. اشرف مخلوفات و كسي كه خليفه خدا بر زمين است، طبيعي است كه داراي حقوقي است كه هميشه بايد محترم باشد. راجع به <جان انسان> نيز احكام زيادي وجود دارد. اين نكته را من در قالب تذكر به قضاتي كه با دست گشاده حكم به اعدام مي‌دهند مي‌گويم كه بدانند چه مسووليت سنگيني دارند. اولين چيزي كه در معاد سوال مي‌شود راجع به خون انسان‌ها است. كه آيا خون كسي را هدر داده‌اند يا نه، بنابراين قضات بايد بسيار با احتياط رفتار كنند. ‌

مساله <كرامت انساني> از سه قرن پيش يا كمي قبل‌تر، شكل ديگري به خود گرفت و وارد زندگي اجتماعي انسان شد و به عنوان يك ابزاري براي حمايت از حقوق انسان‌ها در مقابل قدرت دولت‌ها و كساني كه برآنها سلطه پيدا كرده بودند، به كار رفت. دليلش هم اين بود كه در قرارداد اجتماعي، <روسو> چنين ابراز عقيده كرده بود كه اگر يك دولت ملي سركار باشد، چون اراده آن، اراده خود اشخاص است، احتمال هيچگونه ظلمي نمي‌رود. بنابراين ملت مي‌تواند تمام حقوق را به دولت واگذار كند و در پناه امنيتي كه دولت به‌وجود مي‌آورد، زندگي كند. ‌

اين نظريه در آن روز گيرايي زيادي داشت ولي بعدها مورد سوءاستفاده قرار گرفت. تجربه تاريخي در اين چند قرن نشان داده است به هيچ دولتي اعم از دولت پادشاه مستبد يا سوسياليست و چه دموكرات و غيره نمي‌توان آنقدر اطمينان كرد كه حقوق ملت را كامل در اختيار آن گذاشت. ‌

وضعيت دولت مستبد كه مشخص است. وقتي در يك فرد تكاثر قدرت پيش آمد و او هيچ مانعي براي اراده خودش نديد طبيعتا به فساد كشيده مي‌شود. ‌

اما اين عيب در دول دموكراسي نيز از بين نمي‌رود. هر دولتي منافعي دارد كه ممكن است با منافع ملت‌ها در تعارض باشد. كمتر دولتي حقوق ملي را بربقاي خودش ترجيح مي‌دهد. اين وضعيت در دموكرات‌ترين دولت‌ها، نظام يعني حكومت اكثريت بر اقليت هم وجود دارد. انتخاب نمايندگان مجلس را تصور كنيد. نماينده‌اي به اكثريت راي يك نفر انتخاب مي‌شود و بعد قانوني كه مجلس مي‌گذراند با اكثريت يك نفر طرحي را تصويب مي‌كند كه با حقوق ديگران منافات دارد. ‌

بنابراين آنچه در مجالس مقننه تصويب قانون مي‌شود نظر قدرت حاكم است كه انتخاب نشدن برديگران و براي اينكه چيرگي اكثريت را براقليت تخفيف دهند بايد چاره‌اي كرد. ‌

از اين خطرناك‌تر، وضع حكومت‌هايي است كه به ظاهر با دموكراسي آراسته‌اند ولي در باطن ديكتاتوري هستند. در بسياري از كشورها روساي جمهور براي تمام عصر انتخاب مي‌شوند. اين عيوب باعث شد انديشمندان كشورها به فكر سرپناه بيفتند تا از تجاوز قدرت مصون شوند. عده‌اي آن را در <حقوق فطري> جست‌وجو كردند. آنها مي‌گفتند يك سري از حقوق برتر از قدرت دولت‌ها و اراده ‌اكثريت هستند. آنها حقوق عالي هستند كه دولت‌ها بايد كشفشان كنند و اگر به آنها تجاوز كردند غاصب محسوب مي‌شود. علماي اين دسته، معيار تشخيص حقوق عالي را عقل انسان قرار دادند. <ارسطو> يكي از پيشگامان حقوق فطري است كه حس و تجربه را هم علاوه برعقل دخالت مي‌دهد. او مي‌گويد: <به تجربه در مي‌يابيم نظمي برجهان حكم فرما است و هدفي آن را هدايت مي‌كند. ما هم ذره ناچيزي از اين نظم هستيم. بنابراين تا وقتي قواعد ما با اين نظم طبيعي سازگار باشد، مثبت و عادلانه است ولي اگر قواعد را نقض كند، ديگر قاعده نيست و دولت حق ندارد چنين قوانين ناقضي را وضع كند. در غيراين صورت دولت غاصب است چون حدود اختيار دولت مقيد به اين است كه حقوق بشر و حقوق فطري را رعايت كند و وقتي از اين نمايندگي پايش را بيرون گذاشت غاصب است و ملت حق دارد آن را سرنگون كند. ‌

اما جمع ديگري از <حقوق اجتماعي> يك خاكريز براي دفاع از حقوق انسان‌ها ايجاد كردند. بسياري از جامعه‌شناسان گفته‌اند قواعد حقوق خود به خود از دل اجتماع تراوش مي‌كند. زندگي اجتماعي، قاعده ايجاد مي‌كند. پس هر قاعده‌اي كه جامعه خود به خود ساخت، حقوقي است. بنابراين دولت حق ندارد به چنين حقوقي تجاوز كند. عده‌اي هم از مذهب استفاده كردند. آنها براين عقيده هستند كه حكومت ما، دولت مذهبي و محدود به اراده خداوند است. همانطور كه در امور تكويني اين رابطه برقرار است در امور تشريعي هم همينطور است. يعني از چيزي كه حكم خداست و در مذاهب مختلف آمده، نبايد تجاوز كرد. در قانون اساسي ما هم از اين طريق پيروي مي‌شود. ‌

اين سرپناه‌ها چندان دوامي نداشتند. حقوق فطري با ايرادات اساسي مواجه شد. نقادان حقوق، مشاهده و تجربه را ميدان عمل خود قرار دادند و گفتند اگر به حقوق كشورهاي مختلف مراجعه كنيم جز تكثر و اختلاف نمي‌بينيم، درحالي فطرت انسان‌ها همه جا يكي است. منشأ قواعدي كه در كشورهاي مختلف وضع مي‌شود، عقل انسان‌ها است و اراده‌شان نه فطرت آنها. اينگونه بود كه كم‌كم از اين نظريه دست كشيدند و به حداقل حقوق فطري كه <عدالت> بود رسيدند. دسته‌اي هم كه سرپناهي از مذهب و حقوق اجتماعي پيدا كردند نيز، نتوانستند اين‌دو نظريه را جهاني كنند چون در دل آنها جنبه محلي وجود داشت. هرجامعه‌اي سلسله قواعد خاصي دارد كه آنها را وضع مي‌كند. هرگروهي هم اعتقاداتي دارند كه برايشان از درجه اهميت بالايي برخوردار است. بنابراين هر سه نظريه جنبه محلي پيدا كرد. ‌

در مقابل اينها، جمعي به دنبال برگزيدن بهترين قواعد كه با حقوق بشر سازگاري داشته باشد، رفتند. اين قواعد جنبه جهاني پيدا كرد چون از هرنوع مذهب، نژاد، فرهنگ و زبان مختلف را دارد. در اعلاميه جهاني حقوق بشر، جهاني شدن آن تصويب شد و كشورهايي كه پاي آن را امضا كردند موظف به طرفداري از قواعد حقوق بشر شدند. به عنوان نمونه اصلي در قانون اساسي جمهوري فرانسه وجود دارد مبني براينكه پيمان‌هاي بين‌المللي را برقوانين داخلي ارجحيت مي‌دهد. اين اصل مي‌گويد وقتي دولتي متعهد شد قوانيني را بپذيرد، حق ندارد در داخل مقرراتي را وضع كند كه با آن قاعده در تضاد باشد. اينجا سرراه جهاني شدن حقوق بشر دو اشكال وجود دارد. اول عادات و رسوم محلي است كه در خود اعلاميه حاشيه‌اي برآن در نظر گرفتند تا قدري بتواند با عادات محلي هماهنگ شود. مانع دوم كه مهمتر است، تكيه برحاكميت دولت‌ها است. اين مانع شديد بود و هنوز هم باقي است. هر دولتي مي‌گويد من حاكم هستم و قوانيني دارم و كسي حق ندارد بگويد چرا چنين كرده‌ام. ولي بايد پذيرفت ديوارهاي اين مرز هم درحال فروريختن است. وجدان عمومي جهان به قدري حساس است كه هرجا حقوقي نقض شود و به حقوق بشر تجاوز شود، اين وجدان آزرده مي‌شود و به آن واكنش نشان مي‌دهد. اين واكنش عبارت است از محدوديت‌ها، محروميت‌ها و احتمالا مي‌تواند مادي هم باشد. ‌

قواعد حقوق بشر حاوي يك سلسله احكام مثل آزادي بيان، منع شكنجه و اصل برائت است. ولي همه اين قواعد مبتني بر 3 قاعده اصلي است: آزادي، برابري، عدالت.

توضيح مختصري درباره هركدام از اين ارزش‌ها مي‌دهم و آنگاه هر سه را با هم مقايسه مي‌كنم. ‌

در توصيف آزادي اينكه جزو آرمان‌هاي اصلي بشر است، ترديدي وجود ندارد. <كانت>، حكيم چيره دست آلماني، در نقدي از عقل بشر، احكام آن را به دو دسته تقسيم مي‌كند: احكام عقل نظري و احكام عقل عملي. ‌

عقل نظري، احكامي است كه در نتيجه استدلال و تمثيل و استقرا و تحليل و تجزيه عقل از رويدادهاي خارجي به دست مي‌آيد. اما احكام عقل عملي آن چيزي است كه وجدان آدمي دستور مي‌دهد. كانت معتقد است احكام عقل عملي به نظري چيره است. چون به طور مستقيم از وجدان انسان سرچشمه مي‌گيرد. حكماي ما (ايرانيان)‌نيز در مورد ارتباط قرآن با ساير احكام مذهبي از همين استدلال بهره جسته‌اند. آنها براين نظرند كه احكام قرآن به طور مستقيم بر نهاد پيامبر نازل شده، ناب و زلال است و هيچ‌گونه عقل بشري در آن دخالت ندارد. ولي بقيه احكام مذهبي ولو اينكه در سند آن هيچ شكي نباشد با عقل و استدلال بشر مخلوط است. بنابراين اگر برفرض، اختلاف نادري بين قرآن و احكام مذهبي به‌وجود آمد، قرآن ترجيح دارد. ‌

به بحث برگرديم. كانت براي اينكه مساله را مبهم نگذارد و سازماني به فكرش بدهد، مي‌گويد اولين حكم عملي از عقل عملي، آزادي است. يعني جوهر حيات هستي. تمام ارزش‌هاي ديگر منشعب از اين حكم عقل عمل اوليه هستند و والاترين ارزشها‌آزادي است. ‌

حكماي ديگري همچون هگل هم از طرفداران اين نظريه‌اند. او آرمان طبيعت و هستي را در حركت مي‌بيند و هدفش را جايي مي‌گذارد كه انسان به آزادي برسد. ‌

اما در مورد برابري بسياري از حكما براي اينكه به آزادي برسند، برابري را فداكردند. مثلا روسو مي‌گويد انسان‌ها بايد همه آزادي‌هايشان را به دولت بدهند تا در پناه دولت به برابري برسند.

درباره ارزش سوم كه عدالت باشد، زياد بحثي نيست. همه پذيرفته‌اند كه آرمان اصلي انسان‌ها رسيدن به عدالت است. حتي خيلي‌ها معتقدند آزادي هدف نيست، بلكه وسيله‌اي براي رسيدن به عدالت است. كانت با اينكه آزادي را حكم اوليه عقل عملي مي‌داند، مي‌گويد: <اگر عدالتي نباشد، زندگي‌كردن به زحمتش نمي‌ارزد.>

<ويلي>، از علماي جديدتر و سردبير مرحوم مجله معتبر حقوق فرانسه، مي‌گويد هنر حقوق و دادگستري توزيع است. هر قاضي، هنگامي كه قضاوت مي‌كند به بخشي از تعهداتي و اموالي كه بايد عادلانه بين اصحاب دعوا تقسيم شود، حكم مي‌دهد.

حال مي‌رسيم به مقايسه آزادي، برابري و عدالت. اين مقايسه سخت است. ترجيح هركدام از آنها به ديگري، مانند ترجيح مولانا، سعدي و حافظ است. هر كدام از جهتي براي زندگي بشر لازم است. با اين حال اگر مجبور باشيم، به‌نظرم والاترين ارزش‌ها عدالت است. آزادي قيود و مرز دارد. هيچ كس بي‌بند و باري و آزادي مطلق را نمي‌پذيرد. حتي كانت مي‌گويد حقوق شرايطي دارد كه در آن آزادي هر كس بايد محدود به آزادي ديگران باشد. گروه‌هايي هم كه به آزادي افراطي روي آورده‌اند، از نظر اخلاقي واكنشي را ايجاد كرده‌اند كه مورد پذيرش هيچ كس نيست. برابري هم همين‌طور. برابري رياضي ممكن است به جاهاي بدي كشيده شود. اوايل انقلاب مي‌گفتند جراحي به پيشخدمتش گفته بود زمين را بشور. پيشخدمت جواب مي‌دهد خودت بشوي، چون ما با هم برابريم. جراح هم مي‌گويد قبول، من زمين را تميز مي‌كنم، تو هم چاقو را بگير و برو به اتاق عمل.

برابري مطلق به عدم عدالت مي‌رسد، اما هرچه عدالت قوي‌تر و شديدتر باشد، مطلوب‌تر است. عدالت هيچ قيدي ندارد. حتي برخي علما از آن به انصاف رسيده‌اند كه درجه رقيق‌تر و لطيف‌تر عدالت است. عدالت اقتضا مي‌كند هر مديوني، دينش را به طلبكار بپردازد، ولي انصاف اقتضا مي‌كند اگر خواهر درمانده‌اي مديون به برادر طلبكارش بود، به او مهلت داده شود و قاضي فورا اظهارنظر نكند. علاوه بر اين عدالت حاكم بر آزادي و برابري است.

ولي عدالت يك اشكال اساسي دارد. بحث‌هاي مختلفي درباره آن شده است. مانند عدالت اجتماعي، اقتصادي، خانوادگي، قضايي و... كه در دهه اخير بيشتر به انواع آن پرداخته‌ام و تحقيق كرده‌ام. مختصر مي‌گويم يك اشكال و ابهام در آن اين است كه اصلا عدالت چيست؟ در همه امور معنوي چنين پرسشي مطرح مي‌شود كه مثلا زيبايي چيست؟ يعني اين يك اشكال عمومي است.

جواب نقضي كه به اين پرسش مي‌توان داد، اين است كه مگر معني قانون روشن است؟ اين همه اختلافات در ديوان كشورها چه در ايران و چه در نقاط ديگر دنيا، مگر از يك متن روشن برنخواسته است؟ مگر قرآن براي تمام مسلمين نبوده، پس اين همه اختلاف از كجاست؟

نكته در اينجاست كه ذات تفسير، ايجاد اختلاف مي‌كند. هر كسي براساس عقل و برداشت خودش مي‌تواند يك استنباط جديد داشته باشد. اين نيست كه فقط يك نظر درست باشد و بقيه غلط. بسياري از كساني كه به خاطر نظرشان متهم به فساد عقيده و محكوم شدند، امروز معلم اخلاق بشرند. مسيح به دليل فساد عقيده مصلوب شد. سقراط هم به همين دليل محكوم شد. بنابراين نبايد بگوييم آنچه نظر ماست، درست و هرچه بقيه مي‌گويند، سراسر غلط است. عدالت چنان مهم است كه برخي كه ظلم مي‌كنند، مي‌خواهند سرپوشي از عدالت بر آن بگذارند. تعاريف مختلفي از عدالت شده است كه ما را به مفهوم آن نزديك‌تر مي‌كند.

افلاطون مي‌گويد عدالت عبارت است از وضع شي در مأخوذ عليه. يعني هر چيزي سر جاي خودش باشد.

از لحاظ اجتماعي تنها كساني مي‌توانند به عدالت برسند كه در دامن فلسفه بزرگ شده باشند. اين نظريه در فرهنگ اسلامي هم وارد شده و خيلي‌ها همچون مولوي از آن تقليد كرده‌اند.

ارسطو عدالت را به دو دسته خاص و عام تقسيم كرده است. عدالت خاص يعني اينكه حق هر كسي را بدهند. اين مفهوم هم در فرهنگ اسلامي وارد شده است. خصوصيت نظريه ارسطو اين است كه زاويه تشخيص را بر مبناي تجربه قرار داده است.

هگل عدالت را اينگونه تعريف مي‌كند: <آن چيزي كه دولت مي‌گويد، عدالت است.> فقدان و فساد اين نظر مورد توجه بسياري حكماي بعد از او قرار گرفته است، اما برتراندراسل، هنيرو و ديگران اكثريت را ملاك قرار داده‌اند و گفته‌اند عدالت چيزي است كه وجدان عمومي آن را عدالت بداند. راسل مي‌گويد امري كه اگر اجرا شود، كمترين نارضايتي را به وجود بياورد، عدالت است.

به اين نظرات، باز هم انتقاداتي وارد است. چنانچه ويلي در مجله فلسفه حقوق مي‌گويد هنر تشخيص عدالت مثل ساير هنرهاست. يعني فقط هنرمندها مي‌توانند صحت آن را تشخيص دهند و عامه قدرت تشخيص را ندارند.

بنابراين نتيجه‌اي كه مي‌خواهم بگيرم، آن است كه عدالت، مفهومي اخلاقي است. تمام عواملي كه در ايجاد اخلاقي موثر هستند، در به وجود آمدن عدالت هم تاثير دارند. اعتقادات، نيازها، عوامل اجتماعي و جغرافيايي، همه در يك اخلاق اجتماعي موثر هستند و در نهايت موثر براي عدالت.

<روبيه> معتقد است تنها قضات هستند كه مي‌توانند تشخيص دهند عدالت چيست. با اين سخنان بحث را اينگونه خاتمه مي‌دهم كه همه اين نظرها جاي خدشه دارد، ولي براي رسيدن به يك گوهر گرانبها، اگر دچار خدشه شويم، مشكلي نخواهد بود.

انتهاي خبر // روزنا - وب سایت اطلاع رسانی اعتماد ملی//www.roozna.com

+ نوشته شده در دوشنبه چهارم دی 1385ساعت 9:50 قبل از ظهر توسط حمید |

 

آيت الله منتظري در مصاحبه ای با تاکيد بر شرايط اثبات حکم، تاکيد مي کند که: "اقرار شرعي بايد تحت شرايطي از جمله آزادي و اختيار کامل اقرار کننده و بدون ارعاب و ترس و در شرايط طبيعي بوده باشد و اساسا اقرار در زندان و يا تحت فشار موضوعيت ندارد و اگر بعد از چهار مرتبه اقرار، انکار نمود رجم اجرا نمي شود." وی مي افزايد: "راه ديگر شهادت چهار مرد و يا سه مرد و دو زن عادل است که به رويت خود آزادانه شهادت دهند و تحقق چنين امري بسيار مشکل است و در اين قبيل امور مجرد علم قاضي کافي نيست .مجازات رجم در زماني تشريع گرديد که در عرف زمان، مجازاتي خشن و دور از کرامت ذاتي انسان تلقي نمي شد". هدف از رجم ، در فرض اقرار، کشتن و اعدام مجرمين به اين شکل نبوده است، بلکه هدف فقط شروع به اجرا اين حد براي تحقير مجرم بوده است به شکلي که امکان فرار براي آن ها وجود داشته باشد و در صورت فرار - در موردي که با اقرار ثابت شده باشد - نبايد مجددا دستگير و کشته شوند. از اين جهت در زمان پيامبر اکرم (ص) مردي را اقرار خود به زناي محصنه رجم مي کردند ، فرار کرد و در بين راه زبير او را گرفت و با استخوان شتر او را از پاي درآورد و مردم او را گرفتند و کشتند. وقتي اين خبر به پيامبر (ص) رسيد فرمودند : «هلا ترکتموه» يعني چرا او را آزاد نگذاشتيد [تا بتواند فرار کند]." ( وسائل الشيعه ، ابواب حد زنا ، باب 15 ، روايت 2 )

وی افزود: "در روايت موثقه غياث بن ابراهيم آمده است که حضرت امير (ع) فرمود : من هيچ حدي را در سرزمين دشمن اجرا نمي کنم ، زيرا خوف آن هست که شخص مورد حد گرفتار حميت و احساسات شود و به دشمن ملحق گردد." ( وسائل ، باب 10 از ابواب مقدمات الحدود ، روايت 4) وی  با استناد به اين روايت تاکيد مي کند: "از تعليل مذکور در ذيل اين روايت به خوبي استفاده مي شود که اجراي بعضي حدود در شرايطي که موجب وهن اسلام يا تبليغات سوء عليه اسلام و احکام آن گردد حاکم اسلامي موظف است از اجراي آن خودداري کند. و به طور کلي در موارد اقرار، حاکم مسلمين مي تواند مجرم را عفو نمايد. و ثبوت جرم از راه شهادت چهار نفر به رويت عمل ، بسيار بعيد است و طبعا تحقق چنين مجازاتي عملا بسيار نادر خواهد بود."
http://emruz.info/ShowItem.aspx?ID=3240&p=1

+ نوشته شده در دوشنبه ششم آذر 1385ساعت 10:40 بعد از ظهر توسط حمید |

در شماره اخیر مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی مقاله بسیار عالمانه ای توسط استاد حجة الاسلام والمسلمین دکتر محقق داماد نگارش یافته و طی آن مجازات اعمال خلاف عفت در قران را مورد بررسی قرار داده اند. به همه عالمان و محققان و حقوق دانان توصیه می کنم آنرا مطالعه کنند.

+ نوشته شده در دوشنبه ششم آذر 1385ساعت 10:36 بعد از ظهر توسط حمید |

آیت الله صانعی:

...به نظر بنده هيچ تفاوتى بين زن و مرد نيست، تبعيضى هم كه نمى بينيم، تفاوت هم نمى بينيم، از نظر فقهى معتقدم ديه زن و مرد مسلمان برابر است و مقدس اردبيلى - قدس سره- هم و قتى به اين بحث مى رسند با تمام قداستش و فقهش مى فرمايد:« من به روايتى دست نيافتم كه ديه زن را نصف ديه مرد بداند». بنده هم در اين مورد نوشتم و تعجب كردم از اينكه مقدس اردبيلى - قدس سره- چرا اين طور مى گويد، امّا در سال بعد و پس از مطالعه بيشتر گفتم حق با ايشان است و ديه زن و مرد را مساوى دانستم.

س- فرموديد معتقديد ديه مرد و زن مسلمان برابر است در خصوص ديه اقليتهاى دينى چطور؟

ج- قائل به عموميت قصاص هستيم براى قتل هر انسانى كه خونش در حكومت اسلامى محترم است، بدون تفاوت از حيث مسلمان و كافر بودن قاتل و مقتول، در مورد قصاص زن و مرد هم آنچه در قوانين جزايى ما و در فقه هم جايز هست اين است كه اگر مردى زنى را بكشد و اولياى زن بخواهند قصاص كنند، بايد نصف ديه را بدهند، امّا ما گفتيم اين طور نيست و هر دو در مقابل هم قصاص مى شوند، كما اينكه ديه غير مسلمانى كه محترم است يعنى مالش و عرضش مصونيت دارد ديه اش با ديه مسلمان برابر است. راجع به قضاوت هم از 25 تا 30 سال قبل بحث كرديم كه حقّ قضاوت براى زن نيز هست، حقّ ولايت هم براى زن هست، حقّ مرجعيت و رئيس جمهورى و ولايت فقيه و... براى زن است، اينها را نوشتيم و گفتيم و گروهى هم سر و صدايشان در آمد و اعتراض كردند كه اصلاً مهم نيست و ما توجهى نمى كنيم. در باب ازدواج هم كه روى ازدواج باكره رشيده بحث است ما گفتيم كه دختر باكره بالغه رشيده كه مفهوم و درك ازدواج و سرنوشت را دارد و مى داند كه در جامعه مردِ بَد نيز هست، طلاق هست و خلاصه اينها را مى فهمد، اصلاً اذن پدر نمى خواهد او هم مثل پسر است و مى تواند بدون اجازه ازدواج كند. پس از نظر بنده اذن پدر براى باكره رشيده در ازدواج دايم، لازم نيست، بر خلاف ازدواج موقت كه لازم است، اگر هم شك كرديم كه رشيده است يا نه بايد رشد احراز شود و تا رشد احراز نشود حكم غير رشيده دارد، البته آية الله گلپايگانى گفته اند هيچ جا لازم نيست، منتها در قوانين مملكت ما و قانون مدنى ما گفته شده كه اذن پدر به لحاظ ثبت در دفتر لازم است، اگر بخواهد نباشد بايد مصلحت انديشان بينديشند و بحث كنند كه اگر ما بگوييم اذن پدر لازم نيست، مفسده اى براى آن به وجود مى آيد يا نه؟ كه به نظر من در نكاح دايم كه اصل در نكاح است، اجازه پدر لازم نيست.
در بحث طلاق كه در اراده مرد است و يا ارث پسر كه دو برابر دختر است در اين بحث بنده بايد فكر كنم امّا آنچه كه معلوم است و نظر ما هم تابع آن است مشكلى در پى ندارد چرا كه در موارد عيب هم زن حقّ فسخ دارد مثل جنون مرد و يا مواردى كه تدليس كرده - كلاه سر زن گذاشته- زن باز حقّ فسخ دارد. به نظر من محض اينكه طلاق دست مرد باشد با اين مواردى را كه ما داريم اشكالى را پيش نمى آورد فقط يك جا اشكال پيش مى آيد و آن اينكه مرد بى جهت بخواهد زن را طلاق بدهد كه اين موضوع جاى بحث دارد به خاطر آنكه در مقابل، زن هم اگر ناراضى باشد و حاضر شود همه مهريه اش را به مرد پس بدهد به نظر اين جانب و برخى از علماى بزرگ گذشته بر مرد واجب است كه او را طلاق بدهد، پس مرد مهريه مى دهد و طلاق مى دهد زن هم اگر مهريه را پس داد مرد بايد او را طلاق خلع بدهد، وگرنه دادگاه بجاى او طلاق مى دهد و عدالت با اين وضع مراعات شده است.

س- آخرين پرسشم در مورد طرح آزمايشى « اجرا شدن قوانين مجازات اسلامى است». از سال 1370 به طور ازمايشى، قانون مجازات اسلامى اجرا شده و دوباره براى دوره اى 10 ساله تمديد شده است به نظر شما آيا مى توان قوانين مجازات را اين گونه اجرا كرد؟

ج- اصل قانون نمى تواند آزمايشى اجرا شود و در مقررات دادرسى است كه آزمايشى عمل مى كنند. مقررات بازرسى و اثبات جرم آزمايشى است بله، به يك معنا مى تواند آزمايشى باشد كه آيا، حدود اسلام و تعزيرات را بيابيم با همين نظر معروف عمل كنيم كه امام - سلام الله عليه- هم در تحريرالوسيله نوشتند و بعضى از نظريه ها را از نظر آيين دادرسى كه قاضى هر چه فهميد همان را عمل كنيم يا نه؟ ظاهرا آنها نظرشان به اين معنا نبوده امّا اگر به اين جهت نظر داشته باشند خيلى عالى است بايد در حدود و تعزيرات سراغ نظرات آقاى خوانسارى در جامع المدارك و يا رياض سيد على طباطبايى برويم. خوب است قوانين بازبينى شود، در قانون اساسى هم آمده قوانين بايد با موازين اسلامى منطبق باشد. البته مى توانيم موازين اسلامى را بر طبق نظر فقهاى شيعه- ولو يك فقيه فتوا داده باشد- آن را به صورت قانون در آوريم. 

+ نوشته شده در دوشنبه ششم آذر 1385ساعت 10:26 بعد از ظهر توسط حمید |


سيدابراهيم حسينى



چكيده

اصل «عدم مداخله» و اصل «منع توسل به زور» از جمله اصول كلى حاكم بر روابط بين المللى است كه كليت آن، هم در نظام حقوقى اسلام و هم در نظام حقوق بين الملل معاصر پذيرفته شده است. البته در هر دو نظام حقوقى، موارد متعددى به عنوان استثنا بر اين دو قاعده لحاظ شده است. يكى از مواردى كه به عنوان توجيه استفاده از زور و مداخله، مطرح شده است، مداخله نظامى اعم از حمله مسلحانه يا اعزام گروه هاى مسلّح يا كمك تسليحاتى و نظامى به كشورى عليه كشور ديگر، به منظور حفظ و دفاع از حقوق انسانى است. اصولاً در تفكر اسلامى و حقوق بين الملل معاصر، اهم حقوق انسانى كدام است؟ و آيا هر گاه دولتى حقوق اساسى بشر را در قلمرو حاكميت خود نقض كند، ساير دولت ها يا سازمان هاى بين المللى، «حق» يا «وظيفه» مداخله و توسل به زور عليه آن كشور را دارند، يا آن كه اين امر، عملى نامشروع مى باشد؟ هدف اين نوشتار، مقايسه اجمالى «حمايت از حقوق بشر» در نظام حقوق بين الملل اسلام و حقوق بين الملل معاصر مى باشد.


اشتراك نظر و سابقه تاريخى حمايت از حقوق بشر يكى از اصول كلى سياست خارجى دولت اسلامى، مبارزه با ظلم و استعمار و خفقان و ديكتاتورى و حمايت از امت اسلامى و دفاع از همه مظلومان و مستضعفان جهان در مقابل متجاوزان و ستمگران و طاغوت ها مى باشد، و اين امر، يكى از اهداف جنگ هاى مشروع در نظام حقوقى اسلام و از مصاديق «جهاد فى سبيل اللّه» مى باشد; چه اين كه بدون ترديد از نمونه هاى بارز ظلم و تجاوز، تعدّى به حقوق اساسى و آزادى بشر است و همان طوركه درمقدمه اعلاميه اسلامى حقوق بشرمصوّب1990ميلادى دراجلاسوزراى امور خارجه كشورهاى عضو سازمان كنفرانس اسلامى در قاهره([1]) آمده است: «حقوق اساسى و آزادى هاى عمومى در اسلام، جزئى از دين مسلمين است.»([2]) قرآن مجيد در آيات متعددى به حمايت از حقوق بشر اهتمام ورزيده است كه به چند مورد آن اشاره مى كنيم: 1. «أُذن للّذين يقاتلون بأنّهم ظُلِموا و أنّ اللّه على نصرهم لقدير الّذين أُخرجوا من ديارهم بغير حقّ الاّ أن يقولوا ربّنا اللّه ولولا دفع اللّه النّاس بعضهم ببعض لهدّمت صوامعوبيعَ و صلوات و مساجد يذكر فيها اسم اللّه كثيراً...»(حج:39و 40) اين آيه، علت إذن در جهاد را«مظلوميت»و مورد ظلم قرار گرفتن و اخراج از كاشانه و آواره ساختن مؤمنان ازوطن خودازسوى ستمگران مى داند. 2. «ولمن انتصر بعد ظلمه فاولئك ما عليهم من سبيل، انّما السّبيل على الّذين يظلمون النّاس و يبغون فى الارض بغير حقٍّ...» (شورى: 41 و 42); كسانى كه بعد از آن كه مورد ظلم قرار گرفتند، يارى بطلبند، ايرادى بر آنان نيست، ايراد و مجازات بر كسانى است كه به مردم ستم مى كنند و در زمين به ناحق ظلم روا مى دارند...([3]) 3. «و مالكم لا تقاتلون فى سبيل اللّه و المستضعفين من الرّجال و النّساء و الولدان الّذين يقولون ربّنا أخرجنا من هذه القرية الظالم اهلها و اجعل لنا من لدنك وليّاً و اجعل لنا من لدنك نصيراً» (نساء: 75); چرا در راه خدا و براى رهايى مردان و زنان و كودكانى كه (به دست ستمگران تضعيف شده اند) پيكار نمى كنيد؟! همان افراد (ستمديده اى) كه مى گويند: پروردگارا ما را از اين شهر (مكه) كه اهلش ستمگرند، بيرون ببر، و از طرف خود براى ما سرپرستى قرار ده و از جانب خود، يار و ياورى براى ما تعيين فرما. در سنّت نبوى(صلى الله عليه وآله) و ائمه معصومين(عليهم السلام) نيز سفارش زيادى به اين امر شده است; چه اين كه «در اسلام، مسؤوليت مقابله با تهديد و ارعاب وظيفه اى همگانى است كه بايد همه يكپارچه، در برابر عوامل تهديد و ارعاب بايستند و از مظلوم دفاع كنند و خصم ظالم باشند.»([4]) چنانكه دستور نورانى اميرالمؤمنين على بن ابى طالب(عليه السلام)مبنى بر اين كه «همواره خصم ظالم و يار و ياور مظلوم باشيد»([5]) بيانگرتعالى اصول حقوقى اسلام و حقانيت اين نظام حقوقى مى باشد. در روايتى از پيامبر عظيم الشأن اسلام(صلى الله عليه وآله) نقل شده است كه آن حضرت فرمودند: «هر كس فرياد استغاثه هر مظلومى (اعم از مسلمان يا غير مسلمان) را بشنود كه مسلمين را به يارى مى طلبد، اما فرياد او را اجابت نكند مسلمان نيست.([6]) و در روايت ديگر فرمودند: «يارى نمودن ضعيفان، بهترين و با فضيلت ترين صدقه هاست.»([7]) بر اساس برخى روايات ديگر، مسلمانان بايد به حل معضلات و گره گشايى يكديگر اهتمام داشته و در اين راستا تلاش نمايند و گرنه از زمره مسلمان واقعى خارج هستند.([8]) در صحيح بخارى نيز از آن حضرت روايت شده است كه فرمودند: «همه مسلمانان برادر يكديگرند، به همديگر ظلم نمى كنند و در مقابل دشمنان يكديگر را رها نمى كنند و به خود وا نمى گذارند».([9])در مسند احمد بن حنبل نيز از آن حضرت روايت شده است كه: «كه هر كس نزد او مؤمنى خوار شود ولى او را يارى نكند، در حالى كه قادر بر نصرت او باشد، خداوند عزو جل، روز قيامت نزد تمام خلايق او را خوار خواهد نمود».([10]) مؤلف «فتح البارى» در شرح حديث نبوى در دفاع از مظلوم مى نويسد: «كسى كه قدرت بر نجات مظلوم دارد، بر او لازم است كه به هر طريق ممكن ظلم را از او دفع كند و قصد او در دفاع، كشتن ظالم نيست بلكه مقصود، دفع ظالم است و در اين صورت كه دفاع مى كند، خون ظالم هدر است و فرقى نمى كند كه دفاع از خويش باشد يا از ديگرى».([11]) علاوه بر آن سنّت عملى رسول خدا(صلى الله عليه وآله) در انعقاد پيمان هاى دفاعى به عنوان يارى مظلومان آنچنان كه در «حِلف الفضول» صورت گرفت([12])، و يا به عنوان «اعلام همبستگى و حمايت متقابل» آنچنان كه در پيمان با «بنى ضُمرة»([13])و «خزاعه»([14]) انجام شد، گواه اين امر است. در پيمان جوانمردان (حلف الفضول) افراد شركت كننده، از جمله حضرت رسول(صلى الله عليه وآله)سوگند ياد كردند كه «يد واحده» با مظلوم و عليه ظالم باشند تا آن كه ظالم حق مظلوم را بپردازد، و اين پيمان مادامى كه دريا كنارِ ساحل خود را مرطوب كند (يعنى براى هميشه تاريخ) استوار است.([15]) و در احاديث آمده است كه «در خانه عبدالله بن جذعان شاهد پيمانى شدم كه اگر حالا (پس از بعثت) نيز مرا به آن پيمان بخوانند اجابت مى كنم يعنى حالا نيز به عهد و پيمان خود وفادارم.»([16]) ابن هشام نقل مى كند كه آن حضرت درباره پيمان مزبور مى فرمودند: «من حاضر نيستم پيمان خود را به هيچ وجه نقض كنم، اگر چه در مقابل آن گران بهاترين نعمت را در اختيار من بگذارند.»([17]) ايراد برخى از نويسندگان مانند «محمد حسنين هيكل» به استدلال به اين پيمان مبنى بر اين كه «اين يك پيمان خاصى بود مربوط به روابط داخلى بين مردم و ربطى به روابط خارجى كه بر اساس شرع تنظيم مى شود ندارد»([18])، وارد نيست; زيرا همان گونه كه اشاره شد، روح حاكم بر اين پيمان، دفاع از مظلوم بود كه پس از بعثت نيز جزو دستورات و جهت گيرى هاى اسلامى در امور سياسى و اجتماعى تثبيت شد.([19]) همچنان كه پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) اشاره فرمودند، گرچه اين پيمان بيست سال قبل از بعثت منعقد شد، ولى اگر بعد از بعثت نيز آن حضرت را به آن پيمان دعوت مى كردند، آن حضرت اجابت مى فرمودند.([20]) و اگر ممنوعيت اين امر را به دليل مداخله بدانيم، فرقى در روابط خصوصى يا بين المللى نمى كند; چه اين كه در روابط خصوصى افراد نيز مداخله نامشروع است. علاوه بر آنكه در پيمان هاى بنى ضُمره و خزاعه، بايد در نظر داشت كه سرزمين جزيرة العرب واحدهاى سياسى آزاد و مستقل داراى حاكميتى را در خود جاى داده بود كه به مثابه تابعان حقوق بين الملل امروزين، يعنى كشور ـ قبيله([21]) بوده اند و بسيارى از روابط مدينه با كشور ـ قبيله هاى پراكنده در جزيرة العرب مانند روابط آن ها با كشور ـ شهرهاى اطراف آن به عنوان قواعد بين المللى تلقى مى شد.([22]) در اظهار نظرهاى فقها و انديشمندان شيعه و سنّى ديده مى شود كه ادعاى اتفاق و عدم اختلاف در اصل حكم مزبور نموده اند. گرچه تعابير آن ها متفاوت است، اما به نقل چند نمونه بسنده مى كنيم: 1ـ آية اللّه شيخ محمد مهدى شمس الدين: «از مسلّمات دينى، حرمت بى مبالاتى به تجاوز كفار بر مسلمين و احساس بى تفاوتى دراين مسأله است.»([23]) 2ـ «دكتر صبحى محمصانى» در ضمن شمارش موارد جهاد دفاعى، يكى از اقسام آن را دفع تجاوز متجاوزان و ستمگران و كسانى كه مسلمانان را از خانه هايشان آواره ساخته و از وطنشان اخراج كرده اند، آن گونه كه براى امت فلسطين در قرن بيستم پيش آمد، دانسته و مى افزايد: «جهاد در اين وضعيت نه تنها جايز و مشروع است، بلكه از واجب ترين فرايض دينى و ملّى و اجتماعى است و از مقوّمات و استوانه هاى كرامت واحترام وطن و ساكنان در آن است.»([24]) 3ـ «دكتر وهبة الزحيلى»: «يكى از موارد مشروع جهاد اسلامى، جنگ براى يارى مظلوم، به طور فردى يا جمعى، است و مصلحت صلح عمومى، مقتضاى چنين جنگى است.»([25]) 4ـ «عمر احمد الفرجانى»: «اسلام قلمرو مكانى خاصى را براى دفاع از مظلوم معين نكرده است، هر جا كه ظلمى رخ بدهد، حتى در داخل كشورهاى غير اسلامى، جهاد براى رفع ظلم از مسلمين يا غير مسلمين، مشروع است.»([26]) 5ـ «شيخ ناصرالدين البانى» نيز با صحه گذاشتن بر جهاد دفاعى عليه دشمنى كه به برخى از سرزمين هاى مسلمانان حمله نموده است، مصداق بارز آن را اسرائيل غاصب دانسته، مى گويد: «تمام مسلمانان در قضيه فلسطين گناه كارند تا آن زمان كه اشغالگران صهيونيست را از سرزمين فلسطين بيرون برانند.([27]) در اينجا يادآورى اين نكته ضرورى است كه دفاع از مظلوم اختصاص به مسلمانان مظلوم و هم پيمانان آنان ندارد; چه اين كه از جمله موارد مشروع جهاد تدافعى، دفاع از همه مظلومان و مستضعفان در برابر تهاجم نظامى به آنان است.([28]) هرگاه جمعيت ها يا دولت هاى غير مسلمان كه هم پيمان با دولت اسلامى نيستند، مورد ظلم و تجاوز نظامى قرار گيرند، دولت اسلامى حق دارد كه از آنان دفاع كند. البته برخى از محققان و فقها از جمله دكتر محمد حسنين هيكل، با توجه به دلايل ذيل در مشروعيت چنين اقدامى ترديد نموده اند: «1ـ اصل اولى اين است كه امام مسلمين و يكايك مسلمين مسؤول اتباع خود مى باشند. اتباع امام مسلمين، مسلمانان و اهل ذمه منتسب به دارالاسلام هستند و رعيّت و اتباع هر مسلمان نيز، آن ]دسته از [مسلمانانى هستند كه ]هر مسلمان [پيش خداوند نسبت به رعايت آن ها و اقدام به جهت آن ها مسؤول است و ]اين اصل [شامل كفارى كه مربوط به دارالاسلام نيستند و يا عقد ذمه و پيمان دفاعى با مسلمين نبسته اند نمى شود. 2ـ التزام به دفاع از مراكز اسلامى يا اتباع آن ها در مقابل تجاوزى كه به آن ها صورت مى گيرد بر اساس پيمان دفاعى آن ها با مسلمين، به دلالت التزامى، حكايت از عدم مسؤوليت مسلمانان نسبت به آن كسانى دارد كه با آنان پيمان دفاعى ندارند. 3ـ بالاتر آن كه برخى فقها تصريح كرده اند كه دولتى كه با دولت اسلامى پيمان صلح دارد ولكن شرط دفاع در آن پيمان نيست، مسلمانان در صورت تجاوز به آن كفار مكلف به دفاع از آنان نيستند».([29]) ولى همان طور كه خود اين محقق در موضع ديگر گفته است: «نبايد از سخنان ما اين طور برداشت شود كه اسلام دفاع مسلمانان يا دولت اسلامى از كفار غير معاهد، كه مورد ظلم و تجاوز واقع شدند، يا دولت هاى ضعيف را تحريم مى كند، نه چنين نيست، بلكه با انعقاد پيمان دفاعى با آنان، دفاع از آن ها واجب مى شود.»([30]) پس معلوم مى شود كه در اصل، بدون انعقاد پيمان، دفاع از آن ها جايز بوده كه با انعقاد پيمان دفاعى واجب گشته است و از جمله ادله آن «حلف الفضول» است([31])كه بطور يك جانبه، عده اى از جوانمردان، از جمله رسول خدا(صلى الله عليه وآله)، تصميم گرفتند از مظلومان دفاع كنند. مبناى اين خط مشى حكومت اسلامى، در كلام دكتر صبحى محمصانى چنين بيان شده است: «روابط اجتماعى در سطح خرد و كلان مبتنى بر عدل و همكارى براى وصول به اين هدف و نيز مبتنى بر جلوگيرى از ظلم و تخلف است. قرآن كريم در آيات متعددى، از جمله در آيه 2 سوره مائده، آيه 75 سوره نساء و آيه 251 سوره بقره، به انجام اين واجب دستور مى دهد. منشأ وجوب همكارى و تعاون در مبارزه با ظلم و فساد در زمين، اخوت و برادرى انسانى و نيز همبستگى و تعهد اجتماعى لازم بين بشر است. پس هر تجاوزى بر هر يك از ابناء بشر به عنوان تجاوز به همه آنان قلمداد مى شود، چنان كه در آيه 32 سوره مائده بدان اشاره نموده است. جهادِ دفاع از عدل و جلوگيرى از ظلم، فقط در مورد ظلم بر دولت اسلامى مشروع نيست، بلكه دفاع از هر دولت مظلوم ديگر ولو غيراسلامى جايز است و در صورت وجود پيمان همكارى متقابل واجب مى شود.»([32]) استاد شهيد علامه مطهرى(رحمه الله)نيز در اين زمينه مى فرمايد: «هرگاه گروهى با ما نخواهد بجنگد ولى مرتكب يك ظلم فاحش نسبت به يك عده افراد انسان ها شده است، و ما قدرت داريم آن انسان هاى ديگر را كه تحت تجاوز قرار گرفته اند نجات دهيم، اگر نجات ندهيم در واقع به ظلم اين ظالم نسبت به آن مظلوم كمك كرده ايم. ما در جايى كه هستيم، كسى به ما تجاوزى نكرده، ولى يك عده از مردم ديگر كه ممكن است مسلمان باشند و ممكن است مسلمان هم نباشند، اگر مسلمان باشند مثل جريان فلسطينى ها كه اسرائيلى ها آن ها را از خانه هايشان آواره كرده اند، اموالشان را برده اند، انواع ظلم ها را نسبت به آن ها مرتكب شده اند، ولى فعلاً به ما كارى ندارند، آيا براى ما جايز است كه به كمك اين مظلوم هاى مسلمان بشتابيم براى نجات دادن آن ها؟ بله، اين هم جايز است، بلكه واجب است، اين هم يك امر ابتدايى نيست. اين هم، به كمك مظلوم شتافتن است، براى نجات دادن از دست ظلم بالخصوص كه آن مظلوم مسلمان باشد.»([33]) در حقوق بين الملل معاصر نيز، حقوق بشر از حقوق بنيادين و غيرقابل انتقال تلقى شده، كه زيستن به عنوان نوع بشر بر پايه آن ها استوار است.([34]) گرچه اصل عدم مداخله در امور داخلى دولت ها، نه تنها در منشور ملل متحد به رسميت شناخته شده است، بلكه «بخشى از حقوق بين الملل عرفى بوده و مبناى تأسيس آن، احترام به حاكميت سرزمينى دولت هاست».([35]) و بر اساس رأى ديوان بين المللى دادگسترى در قضيه نيكاراگوئه، «اصل عدم مداخله مشتمل است بر انتخاب نظام هاى سياسى، اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى و تنظيم سياست خارجى»([36]) هر كشورى آن طور كه خود مى خواهند; اما سخن در اين است كه حدّ حاكميت دولت ها تا چه ميزانى است؟ چه اينكه، «گر چه گاهى اوقات، جهان شمولى حقوق بشر مورد نقد و چالش قرار گرفته است، اما اين اصل كه حقوق بشر بايد مورد دفاع قرار گيرد، در دوران ما يك اصل مسلّم و بديهى است و به عنوان يك ارزش هه جايى پذيرفته شده است و هيچ كس عملاً به اصل دفاع از حقوق بشر اعتراض نمى كند».([37]) آيا هنوز هم نحوه رفتار دولت ها با اتباعشان، مانند آنچه كه در دوره قبل از جنگ جهانى اول تصور مى شد، يك موضوع واقع در صلاحيت داخلى دولت هاست([38]) كه دولت ها و سازمان هاى بين المللى حتى سازمان ملل متحد از مداخله در آن منع شده باشند، يا آن كه در اثر توسعه حقوق بشر، اين صلاحيت محدود شده است، و اگر دولت ها يا سازمان هاى بين المللى در مواردى مجاز به مداخله باشند، اين امر تا چه حدودى جايز است و آيا مى توان به منظور حمايت از حقوق بشر به زور و عمليات نظامى متوسل شد؟ دكتر مسائلى مى گويد: «منشور هر چند كه فهرستى از حقوق بشر و آزادى هاى اساسى را ارائه نمى دهد، ولى به قول پرفسور تونكين (G. Tunkin) اصل احترام به حقوق اساسى بشر در حقوق بين الملل را كه محدوديت هايى بر دولت ها تحميل مى كند مدنظر قرار مى دهد».([39]) بنابراين، سخن از گستره حمايت از حقوق بشر در حقوق بين الملل معاصر است. با در نظر داشتن اهميت فزاينده حقوق بشر، هر گاه يك نظام سياسى ديكتاتورى و خفقان زا بر مردمى مسلّط شد و حقوق آنان را ناديده گرفت، آيا مى توان به منظور حمايت از حقوق بشر و كمك به آن مردم تحت ستم و خفقان، به عنوان «مداخله بشر دوستانه»([40])، با حمله مسلحانه و عمليات نظامى اقدام نمود؟. چون حقوق بشر از يك جهت به دو قسم حقوق فردى (از قبيل: حق حيات، حق امنيت و آزادى و...) و حقوق جمعى (مانند: حق تعيين سرنوشت ـ كه عمدتاً مورد مطالبه گروه هاى مبارز و نهضت هاى آزاديبخش است) تقسيم مى شود، بحث خود را پيرامون اين دو محور پى مى گيريم: 1ـ مداخله بشردوستانه در قالب حمايت از حقوق فردى، كه با توجه به هدف آن، خود بر دو گونه است: يا متوجه ساختار حكومتى و به منظور اعاده دموكراسى است; نظير آنچه كه در ماجراى مداخله آمريكا در پاناما در دسامبر 1989 عنوان شد([41]) و يا متوجه نجات اشخاص و حفظ و دفاع از حقوق اساسى شهروندان مى باشد.([42]) "لاترپاخت" معتقد است: «وظيفه عدم مداخله، فقط نسبت به دولت هايى است كه مشروعيت دارند، ولى نسبت به دولت هاى نامشروع تعهدى وجود ندارد.»([43]) و پرفسور "داماتو" با تأكيد بيش ترى مى گويد: «هر جايى كه يك حكومت مستبد برقرار باشد، جامعه بين المللى بايد پاسخ مناسب را ارائه كند و اگر نياز باشد اين پاسخ با توسل به زور باشد».([44]) "ملكم شاو" در نقد بر اين نظريه مى نويسد: «با صرف نظر از مشكلات تعريف دموكراسى، اصولاً چنين نظرياتى در حقوق بين الملل معاصر از ديدگاه منشور ملل متحد قابل قبول نيست.»([45]) و "برانلى" به دليل متفاوت بودن استانداردهاى حكومت دموكراتيك و در نتيجه منجر شدن «ابتناء مشروعيت حكومت» بر پاى بندى آن به «اصول دموكراسى»([46])، به مداخله بى شمار دولت ها در امور يكديگر و به ويژه استفاده ابزارى ايالات متحده امريكا از آن عليه حكومت هاى غيرمورد پسند خود، آن را خطرناك خوانده، مى افزايد: «بدون شك حقوق بين الملل عمومى، چنين ضابطه اى را به رسميت نمى شناسد. در واقع تعداد اندك هواداران اين دكترين به هيچ دليلى استشهاد نكرده اند».([47]) همان طور كه پرفسور "شاختر" خاطرنشان مى سازد: «نه قطعنامه هاى سازمان ملل متحد از حق يك دولت براى مداخله در زمينه هاى بشر دوستانه با اعزام گروه هاى مسلح به كشور ديگر، كه درخواست چنين مداخله اى ننموده است، پشتيبانى كرده و نه شاهدى وجود دارد كه رويه دولت ها و نظريه «رايج حقوقى»([48]) از استثناء مداخله بشر دوستانه از ممنوعيت كلى توسل به زور حمايت نموده باشد.»([49])تأكيد بر اين نكته نيز ضرورى است كه، تفسير مضيق از بند 4 ماده 2 منشور و يا گسترش هرگونه توسل به زور در خارج از چارچوب دفاع مشروع و اقدام يك جانبه سازمان ملل متحد مندرج درماده 51 و فصل هفتم منشور، نادرست است.([50]) اما بر اساس ماده 39 و ساير مواد فصل هفتم، هرگاه نقض فاحش حقوق اساسى بشر به حدى باشد كه تهديدى عليه صلح و امنيت بين المللى به شمار آيد، شوراى امنيت مى تواند براى اتخاذ اقدامات لازم تصميم گيرى كند. بنابراين، اگر چه مسائل داخلى دولت ها طبق بند 7 ماده 2 منشور، از شمول صلاحيت سازمان ملل متحد خارج است، لكن طبق منشور، تصميمات شوراى امنيت براساس فصل هفتم، استثناء بر آن مى باشد.([51]) و بدين طريق، بين مداخله بشر دوستانه يك جانبه از سوى دولت ها كه عمدتاً اهداف سياسى ديگرى غير از انگيزه هاى انسان دوستانه را تعقيب مى كنند،([52]) و مداخله بشر دوستانه از سوى سازمان ملل متحد يا با مجوز آن سازمان، تمايز حاصل مى گردد. از اين رو، دغدغه مخالفان مداخله بشر دوستانه كه اظهار مى دارند: بهتر است در صدد مشروعيت دادن به اين دكترين برنياييم، تا بدين ترتيب،امكان سوءاستفادهوجودنداشته باشد،كاهش مى يابد.([53]) اما به دليل گزينشى عمل نمودن شوراى امنيت و نيز عدم نظارت عاليه بر عملكردهاى آن،([54]) همواره اين دغدغه وجود دارد. حتى ممكن است، اين امر براى توجيه مداخلات قدرت هاى بزرگ در قلمرو كشورهاى ضعيف تر نيز به كار رود.([55]) برخى از علماى حقوق بين الملل از جمله پرفسور "باوت" و "داماتو" نيز از مداخله چند جانبه به ويژه از سوى سازمان ملل متحد حمايت كرده اند.([56]) "آرينسن"([57]) نيز مداخله بشر دوستانه بدون استفاده از نيروى نظامى را در صلاحيت دولت ها و سازمان هاى غيردولتى، و مداخله بشردوستانه با توسل به زور را در اختيار شوراى امنيت سازمان ملل متحد مى داند.([58]) 2ـ اما مداخله بشر دوستانه در قالب حقوق جمعى، عمدتاً حول محور حمايت از حق تعيين سرنوشت ملت ها دور مى زند; زيرا اين اصل كه به معناى «حق ملت ها در انتخاب ساختار حكومتى و نهادهاى حقوقى و سياسى خود در جامعه بين المللى مى باشد»([59])، از مبنايى ترين اصول حقوق بين الملل است كه بسيارى اصول ديگر از آن ريشه مى گيرند.([60]) بنيان اين اصل همان چيزى است كه در بند 3 ماده 21 اعلاميه جهانى حقوق بشر آمده است: «اساس و منشأ قدرت حكومت، اراده مردم است». همچنان كه در بند 1 ماده 1 در هر دو ميثاق بين المللى راجع به حقوق بشر كه در 16 دسامبر 1966 به تصويب مجمع عمومى ملل متحد رسيده، مقرر شده است: «همه مردم حق تعيين سرنوشت دارند. به حسب اين حق، آن ها مى توانند آزادانه وضعيت سياسى خود را تعيين كنند و آزادانه توسعه هاى فرهنگى، اجتماعى و اقتصادى خود را تعقيب كنند.»([61]) گرچه در فرهنگ حقوق بين الملل آمده است: «محل اختلاف است كه اين اصل صرفاً يك اصل نظرى است يا مفهوم سياسى يا يك حق قانونى»([62])، اما همان طور كه "برانلى" مى نويسد: «الان ديگر اين سخن كهنه اى است كه حق تعيين سرنوشت اصلاً در حقوق بين الملل به رسميت شناخته شده نيست.»([63]) با وجود اين آيا مداخله در امور داخلى كشورهاى ديگر به منظور حمايت از نهضت هاى آزاديبخش و در راستاى عينيت بخشيدن به حق تعيين سرنوشت، بر اساس موازين حقوق بين الملل مشروع است يا نه؟ على رغم تقسيم بندى گروه هاى مخالف در حقوق بين الملل به مبارزان مشروع (همان افراد نهضت هاى آزاديبخش) و مبارزان نامشروع (ياغيان و شورشيان و نهضت هاى شورشى) و به رسميت شناختن دسته اول و مشروعيت كمك دولت هاى خارجى به آنان، توسل به زور به منظور حمايت از نهضت هاى آزاديبخش و دفاع از حق تعيين سرنوشت مشروع قلمداد نمى شود. گرچه مجمع عمومى سازمان ملل متحد با قطعنامه هاى متعددى در جهت مشروعيت بخشيدن و ارائه همه گونه كمك هاى مادى و معنوى به اين نهضت ها، تلاش نموده است، ولى هم به دليل مخالفت كشورهاى غربى و هم به دليل غير الزام آور بودن اين قطعنامه ها از يك طرف، و نيز گزينشى و استفاده ابزارى كردن ابرقدرت ها از اين مسأله به دليل فقدان مكانيسم شايسته، از سوى ديگر، موجب عدم موافقت با تجويز مداخله نظامى انفرادى دولت ها در ساير كشورهاى درگير با نهضت هاى آزاديبخش شده است. نتيجه آن كه: هر دو نظام حقوقى اسلام و بين الملل معاصر، در اصل حمايت از حقوق بشر و حتى فراتر از آن، در بسيارى از مصاديق در كليات نيز نوعاً وحدت نظر دارند. بجز موارد اندكى، در ساير موارد، اختلاف نظر در دامنه و مبنا و يا نحوه استيفاى آن حقوق مى باشد نه در اصل تمتع انسان ها از حقوقى مانند حق آزادى، حق حيات، منع شكنجه([64]) و امنيت شخصى، جانى، ناموسى و...; چنان كه در بند الف و ب ماده 18 و نيز ماده 20 و 22 اعلاميه اسلامى حقوق بشر بر آن تأكيد شده([65])و نقض اين حقوق تقبيح شده است: «از نظر اسلام اگر دولتى، گروهى از انسان ها را از اين حق مسلّم طبيعى خود محروم نگاه دارد، مرتكب خيانتى شده كه به بشريت مربوط مى شود.»([66]) بدين روى، هم در حقوق اسلامى و هم در حقوق بين الملل معاصر تلاش شده تا از نقض آن جلوگيرى شود. در عين حال بايد توجه داشت جريان حمايت از حقوق بشر در حقوق بين الملل معاصر، كه عمدتاً غربى است، سابقه اى كوتاه دارد و به اواخر قرن هجدهم; يعنى سال 1789م. كه اولين اعلاميه حقوق بشر (پس از انقلاب كبير فرانسه) در يك مقدمه و 17 ماده منتشر شد، برمى گردد، در حالى كه در حقوق اسلامى در همان دوران آغازين حكومت اسلامى، بحث حمايت از حقوق اقليت هاى مذهبى و نيز از همه انسان ها مطرح و بر حفظ حقوق آن ها تأكيد شده است.([67]) اين امر نيز تعالى حقوق بين الملل در حركت تكاملى خود به سمت فطرت و حقوق الهى را مى رساند، علاوه بر آن كه اساساً حتى همين اعلاميه حقوق بشر وامدار تلاش انبيا(عليهم السلام) است.([68]) همچنان كه بنابر تحقيقات مرحوم علامه طباطبايى(رحمه الله)، كوروش همان ذوالقرنين، يكى از مردان الهى بوده است كه در سال 560 قبل از ميلاد فرامين يا منشورى را اعلام مى كند كه در بردارنده حقوق و آزادى هايى براى بشربوده است.([69]) با وجود وحدت نظر دو نظام حقوقى در اصل حمايت از حقوق بشر، در نحوه حمايت از آن و در نتيجه در مشروعيت توسل به زور بدين منظور، اختلاف نظر دارند. حقوق بين الملل اسلام، بر خلاف حقوق بين الملل معاصر، دفاع از حقوق بشر و يارى مظلومان و مستضعفان را نه تنها مشروع، بلكه احياناً واجب هم مى داند و چنانچه اين موضوع جز از طريق خشونت و توسل به زور ممكن نباشد آن را ـ البته طبق شرايط ـ جايز مى داند. اختلاف در مفهوم و مصاديق حقوق بشر در بين خود حقوق دانان غربى در خصوص مفهوم «حقوق بشر» اختلاف نظر است([70]); آيا اصلاً منظور از حقوق در اينجا اعطاى امتياز به يك فرد در برابر تكاليفى كه بر عهده دارد است و دولت به عنوان مقام اعطاكننده، حق دخل و تصرف و محدود كردن آن ها را دارد؟ يا به معناى مصونيت يا امتياز انجام برخى كارها و يا قدرت بر ايجاد يك رابطه حقوقى است كه اگر دولت ها از آن تخلف كنند، از افراد ذى حق عليه دولت ها حمايت مى شود؟([71]) بنابراين، ارائه يك تعريف مشكل است.([72]) البته مقصود از «حقوق بشر نه به معناى حقوقى است كه افراد بشر دارند، بلكه به معناى آن حقوقى است كه انسان ها به دليل اين كه انسان هستند از آن برخوردارند; يعنى براى برخوردارى از آن حقوق، صرف انسان بودن كافى است، فارغ از شرايط مختلف اجتماعى و نيز سطح استحقاق آن ها»([73]) اما تعيين آن به وسيله افراد يا دولت ها، ارتباط وثيقى با نگرش ها و رويكردهاى آنان از بشر دارد.([74]) و اينجاست كه اين سؤال منطقى مطرح مى شود كه: مقصود از «بشر» در اين اعلاميه چيست؟ «آيا اين همان انسانى است كه پيامبران آن را براى ما توصيف نموده و گفته اند انسان موجودى است داراى شرف و حيثيت و كرامت ذاتى كه با حكمت بالغه خداوندى به وجود آمده و رهسپار يك هدف اعلايى است كه با مسابقه در خير و كمال به آن هدف خواهد رسيد، مگر اينكه خود انسان اين ارزش را از خود منتفى سازد و هر كس به اين انسان اهانت كند و حقوق او را ناديده بگيرد با مشيت خداوندى در مقام مبارزه برآمده است، يا اين همان انسانى است كه امثال توماس هابز و ماكياولى او را براى ما تعريف نموده اند كه "انسان گرگ انسان است" و هيچ حقيقت ارزشى در وجود انسانى واقعيت ندارد.»؟([75]) «حقوق جهانى بشر از ديدگاه غرب موضوع فضيلت و كرامت ارزشى را براى انسان ها ناديده گرفته است; در هيچ يك از مواد اين حقوق، امتيازى براى انسان هاى با فضيلت و با تقوا و با كرامت مطرح نشده است»([76])، بلكه بر اساس تلاش هايى كه در كنفرانس ها و مجامع بين المللى به عمل آورده، با يك نگرشى سكولاريستى، انسان را از حوزه ارزش ها جدا كرده است. و واضح است كه اسلام به طور كلى با سكولاريسم، هم در تفسير انسان و هم درتفسيرعالم هستىوهم درتفسيرحقيقت حيات،ناسازگاراست.([77]) و بر همين اساس است كه بند 2 ماده 29 اعلاميه جهانى حقوق بشر، كه متأثر ازتفكر ليبراليستى است، تنها عامل محدوديت حقوق و آزادى هاى افراد را، مزاحمت با حقوق و آزادى هاى ديگران و مقتضيات اخلاقى جامعه دموكراتيك مى داند([78]); چه اينكه بر مبناى «خويشتن مالكى» ليبراليستى «زندگى هر فردى، دارايى خود اوست و به خداوند، جامعه يا دولت تعلق ندارد و مى تواند با آن هر طور كه مايل است رفتار كند»([79]) و لذا به گفته «هابز» هيچ كس حق محدود كردن آزادى انسان را ندارد و بر مبناى «عقل مدارى» ليبراليستى، مسير حركت انسان را اميال او مشخص مى كند و وجود شكاف بين اميال و آرزوهاى واقعى مردم با اميال بيان شده آن ها پذيرفتنى نيست.([80])و بر همين اساس است كه: اولاً افكار مذهبى مانند حجاب، ممنوعيت سقط جنين، محدوديت هاى روابط جنسى و احكام مربوط به خانواده و اخلاق و ارزش هاى دينى را مصداق ستم به زنان معرفى نموده، در راستاى محو آن فعاليت مى كنند. براى مثال، در «كنوانسيون رفع هر گونه تبعيض عليه زنان»، هر گونه قيدى در روابط بين زن و مرد، با عنوان «تبعيض عليه زنان» محكوم شده است.([81]) ثانياً، ازدواج با همجنس در برخى كشورهاى غربى همچون نروژ، سوئد و هلند جنبه رسمى پيدا كرده است، به گونه اى كه از سوى جوامع غربى تلاش مى شود رفتار همجنس بازى را علمى جلوه دهند.([82]) در كنفرانس پكن به دنبال مشروعيت جهانى بخشيدن به همجنس بازى و ابتذال اخلاقى و فرهنگى، خواستار نفى هر گونه تبعيض عليه گرايش همجنس بازى بودند.([83]) ترويج جهانگردى سكس به عنوان يك استراتژى توسعه در همين راستا مى باشد.([84]) اين گونه است كه تفكر سكولاريستى انواع فساد و فحشا را تجويز مى كند و ارزش هاى دينى را حذف مى كند.([85]) و بدين سان است كه با تنزل مقام شامخ انسانيت، كه در معارف دينى به خلافت الهى تعبير شده، گرچه آزادى براى وى قائلند، اما آزادى هاى مدنظر آنان بيش تر در آزادى تن و شهوت خلاصه مى شود.([86]) به عبارت ديگر، حقوق بشر غربى به كرامت ذاتى بشر بسنده نموده و از حيثيت بالاتر، يعنى كرامت ارزشى، تغافل نموده است. در حالى كه اساسى ترين حقوق انسان آن است كه «بشر» را در حوزه ارزش ها تفسير كنيم.([87]) و از ديدگاه اسلام اين امتياز (كرامت ارزشى) براى نيل انسان به موقعيت هاى شايسته زندگى اجتماعى ضرورى است.([88]) اين موضوع منشأ بسيارى از تفاوت ها در ماهيت و مصاديق حقوق بشر از ديدگاه اسلام و غرب ـ كه ريشه اعلاميه جهانى حقوق بشر در اوست ـ مى باشد و در بحث ما نيز بسيار مؤثر است كه مداخله بشر دوستانه در حمايت از چه حقوقى مى خواهد صورت گيرد؟ البته مقصود ما هرگز اين نيست كه «انسان» به صرف «انسان بودن» و فارغ از هر حيثيت دينى، نژادى، جنسيتى و غيره، حقوقى ندارد و از اين نظر وحدت ماهوى حقوق بشر در هر دو نظام حقوقى مورد تاييد است; زيرا همان طور كه استاد شهيد آيت الله مطهرى فرمودند: «از ديدگاه اسلام، حتى براى بدترين مجرمين نيز حقوقى در نظر گرفته شده، كسى نمى تواند آن حقوق را ناديده بگيرد. در منطق اسلام اگر كسى هزاران نفر را كشته باشد و مجازات صدبار اعدام هم براى او كم باشد، باز هم حقوقى دارد كه آن ها بايد رعايت شوند.»([89])، لكن سخن در كلّيت اين حقوق است. به همين جهت حتى تلاش بسيارى از دولت هاى شركت كننده در كنفرانس سانفرانسيسكو (براى تدوين منشور ملل متحد) كه به منظور روشن شدن ماهيت حقوق بشر و نحوه حمايت از آن پيشنهادهايى ارائه نمودند، هيچ يك به تصويب نرسيد.([90]) نتيجه آن كه همان طور كه "هنرى استينر" و "فيليپ آلستون" مى گويند: على رغم پذيرش گسترده اصول حقوق بشر در تدابير و طرح هاى ملى و بين المللى، توافق كاملى درباره ماهيت چنين حقوقى و گستره اساسى آن (يعنى تعريف حقوق بشر) و مبناى اعتبار آن وجود ندارد.([91]) حاصل آن كه همان طور كه علامه جعفرى مى فرمايد: «نظام حقوقى اسلام و غربى در كليت اصول سياسى حقوق بشر (يعنى: حق حيات شايسته، حق آزادى، حق امنيت، ممنوعيت شكنجه، ممنوعيت مجازات و هرگونه رفتار ظالمانه، و ممنوعيت رفتار بر خلاف شؤون انسانيت مشترك هستند)»([92])، اما به دلايلى كه برشمرديم، در برخى از مصاديق و بيش تر از آن در گستره و دامنه اين حقوق تفاوت هاى چشمگيرى وجود دارد.»([93]) اختلاف در مبانى حقوق بشر و ريشه هاى آن همان گونه كه "جروم شستاك" خاطر نشان مى سازد، هرگونه نگرشى نسبت به نظريه پردازى و بحث و بررسى نظريات فلسفى حقوق بشر بدون پرداختن به مبانى و افكارى كه ساختار حقوق بشر را شكل داده اند، مبهم و مشوّه خواهد بود.([94]) اين حقوق از چه منبعى سرچشمه گرفته اند، و منشأ اعتبار آن ها چيست؟ هر رويكردى در اين مسأله بر كل رويكرد ما نسبت به حقوق بشر تأثير خواهد داشت. اين كه آيا مبناى مذهبى دارد يا ناشى از مكتب حقوق طبيعى يا پوزيتويسم و مانند آن مى باشد؟ البته واژه «حقوق بشر» همان طور كه "جروم شستاك" مى نويسد، به اين عنوان در مذاهب سنتى يافت نمى شود. با وجود اين، علم كلام «الهيات»، بيانگر مبانى نظرى حقوق بشر است كه از حقوق برتر از دولت ناشى شده، منابع آن حقوق، عالى ترين موجود (خداوند) است; مانند اصل عدالت و برابرى... . و در اين صورت قابليت تغيير و تبدل را ندارد و خواست مردم يا دولت ها، موجب تحديد آن نمى شود. و اگر اين حقوق را حق شهروندان بر عهده حكومت بدانيم، كه دولت بايد از انجام كارهاى خاصى مانند شكنجه شهروندان يا انكار آزادى بيان، مهاجرت و... خوددارى كند، متفاوت از آن خواهد بود كه اين حقوق را امتيازات اعطايى توسط دولت ها بدانيم، كه در نتيجه دولت، صلاحيت تحديد و تقييد آن ها را خواهد داشت.([95]) پس تعيين مبناى اعتبار اين حقوق بسيار حايز اهميت است. در ذيل به اختصار به چند نكته در اين خصوص اشاره مى شود. 1. ذاتى بودن حقوق بشر: اين كه انسان از آن جهت كه انسان است داراى حقوقى است، به چه معنى است؟ اگر به اين معناست كه دولت ها و حكومت ها اين حقوق را به انسان ها اعطا نكردند، بلكه اين ها حقوق طبيعى آن هاست در اين صورت، سخن درستى است.([96]) اما اگر منظور اين است كه طبيعت، اين حقوق را به بشر اعطا كرده است و هيچ كس حق تحديد يا تقييد آنرا ندارد ـ كما اين كه فراوان ادعا مى شود ـ سخن بسيار بى جا، نامعقول و بدون پشتوانه منطقى است. طبيعت چيست كه به آن ها چنين حقوقى بدهد. همان طور كه در فلسفه حقوق بشر غربى كه ملاك آن «اومانيسم» است، آن حقوق را مطلق درنظر مى گيرند به نحوى كه تسليم هيچ محدوديتى بيرون از حيطه بشرى نمى گردد([97])، و اين نگرش نيز بسيار بى پايه است; چه اين كه مبناى اعتبار قوانين، اراده تشريعى خداوند متعال است و بر اين اساس «خدا محورى» صحيح است و بس. در اين نگرش خداوند مبدأ هستى و كمال مطلق است كه همه به سوى او در حركتند و در اين صورت هرگز اين حقوق استنباط شده از مبانى شريعت نمى تواند مطلق باشد، بلكه مقصود از بشر در حقوق بشر، آن بشرى است كه در ارتباط با خدا و اخلاق كريمه است([98]) و حتى كلام برخى اساتيد در اومانيسم اسلامى([99])، ناشى از عدم دقت در فهم اين موضوع است. اين مطلب در تحقيقى مستقل مورد بحث قرار گرفته است.([100]) 2. مبناى برابرى و عدم تبعيض در نگرش اسلامى: در بند «الف» و «ب» اعلاميه حقوق بشر اسلامى كه مستفاد از آيه 13 سوره حجرات است، بندگى همه انسان ها نسبت به خداوند و فرزندى آنان نسبت به آدم، بدون هيچ گونه تبعيضى بيان شده است، چنان كه رسول مكرم اسلام(صلى الله عليه وآله) در خطبة الوداع صريحاً آن را اعلان نمود.([101]) به همين جهت، همه مخلوقات به منزله عائله خداوند هستند و محبوب ترين آنان نزد خداوند سودمندترين آنان به هم نوع خود است، و هيچ احدى بر ديگرى برترى ندارد مگر در تقوا و نيكوكارى. چنان كه زن و مرد نيز در حيثيت انسانى با يكديگر برابرند، اما در برخى حقوق و تكاليف نه به دليل تبعيض در انسانيت آن ها، بلكه به مقتضاى تلازم حق و تكليف، برخى تفاوت هاى حقوقى دارند.([102]) (ر. ك: ماده 6 اعلاميه حقوق بشر اسلامى). اما در نگرش الحادى كه اعتقاد به پروردگار وجود ندارد و دست كم، اعتقاد به مبدأ هستى ناديده انگاشته مى شود، آن چنان كه در ماده اول اعلاميه جهانى حقوق بشر بدون كوچك ترين اشاره اى به خالق متعال آمده است: «تمام افراد بشر آزاد به دنيا مى آيند و از لحاظ حيثيت و حقوق باهم برابرند و همه داراى عقل و وجدان مى باشند و بايد نسبت به يكديگر با روح برادرى رفتار كنند»، چه مبنايى براى برابرى متصور است؟ به چه دليل انسان هاى بريده از خدا، بيگانه از هم و در عين حال مملوّ از غرايزِ مادىِ خودبينى و منفعت طلبى و استثمارجويى، بايد با يكديگر با روح برادرى رفتار كنند؟! آيا بر اساس چنين نگرشى، منطقِ نيچه صحيح نمى نمايد كه اگر بر ديگران تفوّق داشتى، ولى بر آنان چيره نگشتى و ستم نكردى، نشانه ضعف و خوارى توست نه نشانه اقتدار و فضيلت؟! 3. مبناى حق حيات: در نگرش اسلامى تمامى عالم، مخلوق الهى است و «حيات» نيز موهبتى است الهى. همان طور كه در ماده دوّم اعلاميه اسلامى حقوق بشر آمده است «حيات حقى است كه براى هر انسانى تضمين شده است و بر همه افراد و جوامع و حكومت ها واجب است كه از اين حق حمايت نموده و در مقابل هر تجاوزى عليه آن ايستادگى كنند»،([103]) بلكه خداوند متعال كشتن به ناحق يك فرد انسانى را، كشتن همه انسان ها دانسته است.([104]) اما در عين حال اين حق نيز در مواردى به اذن الهى محدود مى شود. در حالى كه در حقوق بين المللى، حق حيات از حقوق طبيعى محسوب شده و جز در موارد نادرى قابل سلب نيست; بنابراين، گرچه به مقتضاى ماده 29 اعلاميه جهانى حقوق بشر و نيز بند اول ماده 6 ميثاق حقوق مدنى و سياسى، محروم نمودن خودسرانه انسان از حق حيات ممنوع دانسته شده و استيفاء همه حقوق، تابع محدوديت هايى است، لكن اين محدوديت ها، در شرايط يك جامعه دموكراتيك تعريف مى شود. لذا در بند «ج» ماده اوّل حقوق بشر اسلامى آمده است: «حفظ ادامه حيات بشرى تا آن جا كه خدا بخواهد واجب است»، در حالى كه در حقوق بين المللى بسيارى از اين موارد (نه همه آن موارد)، نقض حقوق بشر به حساب مى آيد; در بند 2 ماده 6 ميثاق حقوق مدنى و سياسى، صدور حكم اعدام جز در مهم ترين جنايات ممنوع شمرده شده است و در بند 5 همان ماده صدور و اجراى حكم اعدام براى اشخاص كمتر از 18 سال به طور كلى ممنوع اعلام شده است. در مقدّمه دومين پروتكل اختيارى ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى آمده است: «با اعتقاد به اين كه حذف مجازات اعدام، كمكى است به كرامت ذاتى بشر، و باعث توسعه تدريجى حقوق بشر مى شود...» مفاد مواد اين پروتكل همگى دال بر ممنوعيت اعدام جز در موارد بسيار استثنايى است و اعمال حق شرط در آن نيز ممنوع شده است. همين جهت گيرى، در بسيارى از اسناد ديگر بين المللى منعكس شده است.([105]) بنابراين، گرچه حق حيات در حقوق بشر غربى نيز مطلق نيست، اما موارد محدود نمودن آن بسيار نادر است. منشأ اين تفاوت نگرش ها در دو نظام حقوقى آن است كه، از ديدگاه فيلسوفان حقوق بشر غربى، گويا حيات، ملك طِلق انسان هاست، اما از ديدگاه اسلام، حيات موهبتى است الهى و حقى است خدادادى، كه هرگاه اين حق وسيله اى براى قتل نفوس ديگر يا فساد در جامعه و بر هم زدن نظم شايسته حاكم بر جامعه و نيز محاربه با نظام الهى گردد، به نفع ديگران سلب مى شود.([106]) از اين رو، در ذيل بند الف ماده 2 حقوق بشر اسلامى آمده است: «كشتن هيچ كس بدون مجوّز شرعى جايز نيست.»([107]) و به مقتضاى بند «ج» و «هـ.» ماده اول اين اعلاميه، خودكشى و اسقاط جنين حرام است، درست بر خلاف آنچه كه در حقوق بشرغربى مقرر يا معمول است;چه اين كه در اسلام «حيات» فقط «حق» افراد نيست، بلكه حفظ آن، «تكليف» آنان هست. 4. مبانى حق آزادى عقيده: ماده 18 اعلاميه حقوق بشر، به آزادى مذهبى پرداخته است و انسان را در داشتن و نداشتن مذهب و نيز تغيير مذهب و اجراى مراسم مذهبى، آزاد دانسته است. هر چند اين اصل نيز در كلّيت خود مورد قبول اسلام است، ولى اولاً اين آزادى مسؤولانه است و ثانياً متعلق اين آزادى، يعنى مذهب، در نگاه اسلام بسيار متفاوت از آن چيزى است كه در نگرش غربى و حقوق بين الملل لحاظ مى شود. توضيح آن كه، گاهى مذهب به يك سلسله اعتقادات قلبى و حداكثر يك سرى رفتار صرفاً شخصى منحصر مى شود كه با زندگى اجتماعى و حقوقى انسان، ارتباطى ندارد، بلكه تصريح مى شود كه آموزش و پرورش، اخلاق و حقوق و... نبايد مبتنى بر مذهب باشد (سكولاريسم); به همين جهت است كه به همه مذاهب، على رغم اختلاف بين آن ها، از حقيقت تا خرافه، به يك چشم و به گونه اى مساوى مى نگرند. با داشتن چنين مذهبى، هر نوع نظام حقوقى را مى توان پذيرفت و هر نظام حقوقى نيز با داشتن چنين مذهبى قابل جمع است و در نتيجه، مذهب مانند ساير اعتقادات، امرى شخصى و سليقه اى بوده، مؤثر در تحديد آزادى و ساير حقوق فردى و اجتماعى دانسته نمى شود. بر همين اساس است كه هيچ يك از ارزش هاى دينى، نبايد مايه تبعيض يا تفاوت حقوقى يا محدوديت در حقوق بشر گردد. از اين رو، اعلاميه جهانى حقوق بشر، به راحتى و بدون هيچ قيد و شرطى، اصل آزادى مطلق مذهبى را اعلام كرده و به لحاظ قانونى و حقوقى، افراد انسانى را در داشتن و نداشتن مذهب و نيز در انجام مراسم مذهبى آزاد دانسته است و تنها محدوديتى كه قايل شده ـ و در ماده 29 اعلاميه آمده ـ اين است كه استفاده از اين حق تا آن جاست كه به حقوق و آزادى ديگران لطمه اى وارد نسازد. يكى از بارزترين مصاديق اين محدوديت اين است كه دستورات مذهبى با قوانين و نظام حقوقى حاكم بر جامعه اى ناسازگار باشد كه طبعاً در چنين موردى، اين تعارض به ضرر مذهب و به نفع نظام حقوقى حل خواهد شد. اما از ديدگاه اسلام، از آن جا كه مذهب با گوهر انسانيت انسان مرتبط است، طبعاً بين داشتن و نداشتن مذهب تفاوت جدى وجود دارد; زيرا دين در نگرش اسلامى، به معناى اعتقاد به مبدأ هستى و نبوت پيامبران الهى است; همچنان كه مذاهب حقيقى با مذاهب خرافى و ساختگى مساوى نخواهند بود. و چون مذهب به اعتقادات شخصى و قلبى و رفتار شخصى منحصر نمى شود، پذيرفتن آزادى مطلق در داشتن و نداشتن مذهب و در انجام هر نوع رفتار مذهبى، به معناى پذيرش هرج و مرج و تعارض اجتماعى است و طبعاً چنين چيزى مقبول اسلام نخواهد بود. به همين جهت، اعتقاد به عقايد باطله يا ارتداد و بازگشت از دين اسلام به كفر، شرعاً حرام بوده، دولت هاى اسلامى نيز بر اساس حقوق بشر اسلامى بايد نسبت به از بين بردن آراء و عقايد باطله و بى اساس و گرايش الحادى و ترويج دين اسلام، كه دين فطرت است، تلاش كنند. (ماده 19 اعلاميه حقوق بشر اسلامى) نتيجه آن كه، از ديدگاه اسلام نمى توان كسى را به دليل عقيده اش در دنيا تحت تعقيب و مؤاخذه و مجازات قرار داد، مگر آنكه به توطئه بينجامد، كه در اين صورت، توطئه ممنوع است نه آزادى عقيدتى.([108]) جهانى بودن حقوق بشر همان طور كه دكتر "هدايت الله فلسفى" نگاشته اند، «حقوق بشر به لحاظ سرشتى كه دارد، زمان و مكان نمى شناسد.»([109]) ولى آيا همان طور كه ايشان مدعى است «اعلاميه جهانى حقوق بشر، به راستى اعلاميه اى جهانى است»؟!([110]) به نظر مى رسد كه چنين نباشد; زيرا همان طور كه برخى از محققان معتقدند «حقوقى كه به نام حقوق بشر تشريح مى شود، با توجه به ويژگى هاى اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى جامعه اى كه از اين حقوق در آنجا تعريف به عمل مى آيد، شكل متفاوتى به خود مى گيرد. از اين رو، حقوق بشر هيچ گاه در چارچوب يك تعريف عام و قابل پذيرش عمومى نگنجيده است. اين امر موجب بروز يك معضل در نظام حقوق بين الملل شده است.»([111]) لازمه جهانى بودن آن است كه، يا به همه فرهنگ ها توجه شود يا دست كم، قدر مشترك همه نظام هاى حقوقى اخذ شود. «همان طور كه برخى از دولت هاى جهان سوّم نظير جمهورى اسلامى ايران، هند، چين و برزيل اعلام كرده اند، حقوق بشر مورد نظر غرب بر خلاف فرهنگ و عقيده آن هاست و لذا در مسائل حقوق بشر بايستى به فرهنگ هاى بومى توجه شود، و معيارهايى كه صرفاً بر مبناى فرهنگ و سنن و فلسفه غربى است، نبايستى جهانى تلقى شود.»([112]) ساز و كار اجرايى حقوق بشر بر خلاف ماده 15 ميثاق جامعه ملل، منشور ملل متحد، حقوق بشر را از زندان حاكميت بى چون و چراى دولت ها درآورده، صلاحيت دولتها را در اين زمينه، هر گاه صلح و امنيت بين المللى را به مخاطره اندازد، محدود نموده است، و لازمه تفسير منشور در پرتو موضوع و هدف منشور (بر اساس ماده 31 معاهده 1969 وين) نيز چنين اقتضا مى كند.([113]) از ديدگاه اسلام نيز «نقش حقوق اساسى بشر، از جمله محروم نمودن او از داشتن آزادى انديشه و آزادى اخذ تصميم، خيانت به بشريت است و هرگز از شؤون داخلى و انحصارى دولت مستبد نيست تا بگوييم اوآزاد است كه در محدوده قلمرو خود،در حق گروه انسان هايى كه به زيرسلطه خود گرفته،هرعملى كه دلش خواست انجام بدهد.»([114]) آنچه كه اين امر را با مشكل مواجه مى سازد، نداشتن مكانيسم اجرايى مناسب است; زيرا «آنچه كه امروزه به عنوان اصول حقوق بشر مطرح است، همگى و به طور دربست «غربى» و ناشى از «فلسفه غرب» نيست. آنچه كه ناخرسندى دولت هاى در حال توسعه را فراهم كرده، نحوه برخورد سازمان هاى بين المللى در قبال نقض حقوق بشر مى باشد. در اين امر جاى ترديد وجود ندارد كه بررسى هاى كميسيون حقوق بشر، تحت الشعاع ملاحظات سياسى است; چرا كه نقض حقوق بشر در قلمرو دولت هايى كه با دول غربى روابط نزديك دارند، ناديده انگاشته مى شود. بنابراين، مشكل اصلى، اجراى صحيح حقوق بشر است و نه اصول حقوق بشر.»([115]) مسأله اين نيست كه برخى دولت ها، گزينشى عمل مى كنند يا سوء استفاده مى كنند، بلكه مقررات حقوق بين الملل، در تنظيم قواعد حقوقى، مكانيسم اجرايى مناسبى را براى حمايت از حقوق بشر ارائه نكرده، و حتى احياناً خود آن مقررات نيز زمينه ساز چنين سوء استفاده هايى است. «در عمل، براى حمايت از حقوق بشر و تضمين مقررات آن دو راه وجود دارد: يكى استفاده از آيين هاى غيرحقوقى و ديگرى توسل به آيين هاى حقوقى. آيين هاى غيرحقوقى اساساً بر دو نوع هستند: آيين هاى سياسى، كه فقط مورد استفاده اركانى قرار مى گيرند كه بيان كننده اراده دولت ها هستند و برخى ديگر آيين هاى شبه سياسى... آيين هاى مورد استفاده كميسيون حقوق بشر صرفاً سياسى است. اعضاى اين كميسيون (43 عضو) كه همگى منتخب شوراى اقتصادى و اجتماعى سازمان ملل هستند و مدت مأموريت آن ها نيز سه سال است، استقلال نظر ندارند و هر يك از آن ها در اين كميسيون نماينده دولت متبوع خويش است. از اين رو، كميسيون حقوق بشر در قلمرو مسائل حقوق بشر و در سطحى نازل تر از مسائل ديگر، آيينه تمام نماى اختلافات سياسى و اقتصادى كشورها و يا اردوگاه ه




پى نوشت ها

1 و 2ـ براى اطلاع بيش تر از متن كامل اين اعلاميه ر. ك. به: محمدهادى معرفت، جامعه مدنى، قم، التمهيد، 1378، ص 245ـ 253 / ص 246.

3ـ البته آيه فوق در صورتى مى تواند مستند ما واقع شود كه «انتصار» را به معنى «يارى طلبيدن» معنى كنيم، اما اگر آن گونه كه برخى از محققان و بزرگان فن تفسير متذكر شدند به اينكه اگر «انتصار» با «مِن» همراه باشد به معنى انتقام مى آيد، آيه شاهد مثالى براى مشروعيت انتقام گيرى و مقابله به مثل خواهد بود. البته در اين آيه شريفه، «انتصار» همراه «مِن» نيست، ولى گويا اين مفسران، «مِن» را در تقدير گرفته اند (براى اطلاع بيش تر، ر. ك. به: الرّاغب الاصفهانى، المفردات فى غرايب القرآن، تهران، دفتر نشر الكتاب، الطبعة الثانيه، 1404 هـ. ق / الطبرسى، مجمع البيان فى تفسير القرآن، ج 10ـ9، بيروت، دارالمعرفة، 1406 هـ. ق، ص 52 / شيخ الطائفة الطوسى، التبيان فى تفسير القرآن، ج 9، بيروت، داراحياء التراث العربى، بى چا، بى تا، ص 170 / سيدعلى اكبر قريشى، تفسير أحسن الحديث، ج 9، تهران، بنياد بعثت، چاپ سوم، 1377، ص 502 ـ 504).

4ـ على اكبرخسروى،حقوق بين الملل دفاع مشروع،تهران،آدينه،1373،ص 69.

5ـ نهج البلاغه، تنظيم صبحى الصالح، قم: دارالهجرة الخامسة، 1412 هـ. ق، نامه 47، ص 421: «كونا للظالم خصماً و للمظلوم عوناً.»

6 الى 8ـ الشيخ محمدبن الحسن الحرّ العاملى، وسايل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعة، ج 11، بيروت، داراحياء التراث العربى، الطبعة الثانية، بى تا، ص 108، باب 59 حديث 1: «من سمع منادياً ينادى يا للمسلمين فلم يجبه فليس بمسلم.» / حديث 2: «عونك الضعيف من أفضل الصّدقة» / ص 559، باب 18، حديث 3: «قال رسول الله(صلى الله عليه وآله): من أصبح و لم يهتمّ بأمور المسلمين فليس بمسلم.»

9ـ فتح البارى، ج 12، ص 323 به نقل از محمد حسنين هيكل، الجهاد و القتال فى السياسة الشرعيه، ج 1، بيروت: دارالبيارق، الطبعة الثانية، 1417 هـ. ق، ص 83 «المسلم أخو المسلم لا يظلمه و لا يسلمه» اى «يدافع عنه و لا يسلمه عنه و لا يسلمه لمن يريد به مكروهاً أو اعتداءً».

10ـ مسند احمدبن حنبل، ج 3، ص 487 به نقل از: هيكل، همان، ص 84

11ـ فتح البارى، ج 12، ص 324، به نقل از: هيكل، همان، ص 83ـ84

12ـ وهبة الزحيلى، آثار الحرب فى الفقه الاسلامى، دمشق، دارالفكر، الطبعة الرابعه، 1992 م، ص 77 / هيكل، همان، ص 718

13ـ هيكل، همان، ص 703

14ـ ابن هشام، السيرة النبوية، ج 4، بيروت، دارالقلم، بى چا، بى تا، ص 31ـ 46.

15ـ هيكل، پيشين، ص 719ـ 720 «فتعاقدوا و تعاهدوا باللّه ليكونن يداً واحدة مع المظلوم على الظالم حتى يؤدّى اليه حقه ما بلّ بحر صوفه».

16 و 17ـ ابن هشام، ج 1، پيشين، ص 141ـ 142 «لقد شهدت فى دار عبدالله بن جُرعان حلفا ما احبُ أنّ لى به حمر النعم ولو أدعى به فى الاسلام لاجبتُ».

18ـ هيكل، پيشين، ص 721ـ 722.

19 و 20ـ ابن هشام، ج 1، پيشين، ص 140 (قال رسول اللّه(صلى الله عليه وآله): «و ماكان من حلف فى الجاهليه فانّ الاسلام لم يزده الاّ شدّة».) / ص 142

21. Etat - Tribu.

22ـ سيد خليل خليليان، حقوق بين الملل اسلامى، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، چاپ پنجم، 1375، ص 171ـ174

23ـ شمس الدين، جهادالامّة; بقلم: حسن مكّى; بيروت; دارالعلم للملايين، 1997م، ص 336

24ـ صبحى محمصانى، القانون و العلاقات الدولية فى الاسلام، بيروت، دارالعلم للملايين، 1392 هـ. ق، ص 193ـ194

25ـ وهبة الزحيلى، العلاقات الدولية فى الاسلام، بيروت، الرسالة، 1410 هـ. ق.

26ـ به نقل از: هيكل، پيشين، ص 591

27ـ العقيدة الطحاوية، ص 49، به نقل از: هيكل، همان، ص 594

28 الى 30ـ ر.ك.به: هيكل،همان،ص 718 كه آراء و انظار برخى از نويسندگان اسلامى را در اين زمينه نقل مى كند. / ص 722ـ 726 / ص 736ـ 737

31ـ الزحيلى، العلاقات الدولية فى الاسلام، پيشين، ص 32

32ـ صبحى محمصانى، پيشين، ص 195 ـ 196

33ـ مرتضى مطهرى، جهاد، قم، انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، بى چا، بى تا، ص 29ـ 30

34- Rebecca M.M . Wallace; International law; London: Sweet and Moxwell, ed 1997, p. 277.

35- Malcolm . N. Shaw; International Law; United Kingdom: Cambridge University, 5 th ed, p. 679.

36- Michael Walzer; " Just War and Human Rights"; in: Michenlin R. Ishay; The Human Rights Reader; New York: Routledy, 1997, p. 368.

37- Steven Lukes; "Five Fables About Human Rights"; in: Stephen Shute and Susan Huley (ed.), On Human Rights; P.20.

38ـ سعيد ميرزايى ينگجه، تحول مفهوم حاكميت در سازمان ملل متحد، تهران،دفترمطالعات سياسىوبين المللى وزارت امور خارجه، 1373، ص 65

39ـ محمود مسائلى، «نسل جديد حقوق بشر»، مجله سياست خارجى، تهران، دفتر مطالعات سياسى و بين المللى وزارت امورخارجه، شماره 1، سال ششم، بهار1371، ص 167

40- Humanitarian Intervention.

41- Shaw; Op. Cit; p. 803.

42- Ibid; p. 802.

43- Micheal Walzer; Op. Cit, p.p 368-369.

44- Anthony D¨ Amato: "International Law and Political Reality"; Vol 1; London: Kluwer Law. Boston Hague, p. 180.

45- Shaw, Op. Cit. 803.

46- Democrative principles.

47- Brownli; Op. Cit. p.p 59-61.

48- Opinio Juris.

49- Brownlie; Op. Cit , p. 207.

50- Ibid; and Shaw; Op. Cit; p.802.

51ـ براى تفصيل بحث. ر. ك. به: جهانگير كرمى، شوراى امنيت سازمان ملل متحد و مداخله بشر دوستانه، تهران، انتشارات وزارت امور خارجه، 1375، ص 15ـ 32 / سيد داود آقايى، نقش و جايگاه شوراى امنيت سازمان ملل متحد در نظم نوين جهانى، تهران، پيك فرهنگ، 1375، ص 252ـ 270

52- Wallace Op. Cit; pp 256-259.

53ـ ميرزايى ينگجه، پيشين، ص 130ـ140

54- Graeprath Bernhard, Op. Cit.p..

55- Shaw.., Op. Cit, p.802.

56- Anthony D¨ Amato; Op. Cit; p.p. 184-185.

57- Arinson.

58- Nancy Arinson; "International law and Non - Intervention"; Review of fletcher froum of World Affirs, 1993, p. 201.

59- Robert. L . Bledsoe (et al); The International Law Dictionary; England; Oxford, 1987, p. 54.

60ـ سيد محمد اكبرى، «اصل عدم مداخله»، مجله پژوهش حقوق و سياست، تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه علامه طباطبايى، ش 1، سال اول، پاييز و زمستان 1378، ص 248.

61- Ian Brownlie; The Rule of Law in International Affairs; London: Martina NiJhoff Publishers; 1995 , P. 47.

62- Bledsoe; Op. Cit; p.54.

63- Brownlie; Op. Cit; p. 40.

64- Ibid.

65ـ همان، ص 251ـ 252

66ـ خليليان، پيشين، ص 232

67ـ ر. ك. به: نهج البلاغه، نامه امام على(عليه السلام) خطاب به استاندار خود مالك اشتر نخعى(رحمه الله) (نامه شماره 53 براساس تنظيم صبحى الصالح)

68ـ محمدهادى معرفت، جامعه مدنى، قم، موسسه فرهنگى انتشاراتى التمهيد، 1378، ص 229ـ 230

69ـ السيد محمدحسين الطباطبائى، الميزان فى تفسير القرآن، ج 13، طهران، دارالكتب الاسلاميه، الطبعة الرابعه، 1362 هـ. ش، ج 13، ذيل آيه 83 سوره كهف، ص 407ـ 425

70- Jerome J. Shestack, "The Jurisprudence of Rights"; in: Theodor Merom (ed.); Human Rights in International law; New York; Clarendon press, Oxford, 3rd ed. 1989. pp.73-74.

71- Ibid.

72- Wallace; Op. Cit; p.277.

73- Jerome J. shestack; Op. Cit, p. 74.

74- Ibid; p.p. 74 - 75.

75ـ محمدتقى جعفرى تبريزى، تحقيقى در دو نظام حقوق جهانى بشر از ديدگاه اسلام و غرب و تطبيق آن دو با يكديگر، تهران، دفتر خدمات حقوقى بين المللى جمهورى اسلامى ايران، چاپ اول، 1370، ص 53

76ـ همان، ص 55

77ـ عدنان على رضا النحوى، المسلمون بين العلمانية و حقوق الانسان الوضعيه، المملكة العربية السعودية، دارالنحوى للنشر و التوزيع، 1418 هـ. ق، ص 59ـ60

78ـ بند 2 ماده 29 چنين مقرر مى دارد: «هر كس در اجراى حقوق و استفاده از آزادى هاى خود فقط تابع محدوديت هايى است كه به وسيله قانون منحصراً به منظور تأمين شناسايى و مراعات حقوق و آزادى هاى ديگران و براى رعايت مقتضيات صحيح اخلاقى ونظم عمومى و رفاه همگانى در شرايط يك جامعه دموكراتيك وضع گرديده است.»

79ـ آنتونى، آر. بلاستر، ليبراليسم غرب ظهور و سقوط، ترجمه عباس مخبر دزفولى، تهران، نشر مركز، چاپ سوّم، 1377، ص 38

80ـ همان، ص 42ـ 43

81 الى 83ـ معصومه ابتكار، مبانى فكرى سند پكن، مجله فرزانه دوره دوّم، ش، س، ص 131ـ 137 / همان / ص 132ـ 135

84ـ تازه هاى انديشه، نگاهى به فمينيسم، قم، معاونت امور اساتيد و دروس معارف اسلامى، 1377، ص 47

85ـ عدنان رضا النحوى، پيشين، ص 64

86ـ ر. ك. به: سيدابراهيم حسينى، «مبانى نظرى حقوقى فمينيسم»، كتاب نقد، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى، شماره 17 زمستان 1379

87و88ـ محمدتقى جعفرى تبريزى،پيشين،ص 53 و صص 278ـ285/ص 55

89ـ مرتضى مطهرى، پيرامون انقلاب اسلامى، قم، انتشارات اسلامى (وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم)، 1361، ص 46 ـ 47

90ـ هدايت الله فلسفى، «تدوين و اعتلاى حقوق بشر»، مجله تحقيقاتى حقوقى، شماره 17ـ 16، سال 75 ـ 74، ص 98ـ 99

91- Henry J. Steiner and . Philip Alston; International Human Rights in context politics, Morals; New york Clarendon. Oxford, 1st, ed; 1996, pp. 169 - 170.

92ـ محمدتقى جعفرى تبريزى، پيشين، ص 266

93ـ ر. ك. به: همان، ص 264ـ502

94- Jerome J. Shestack; Op. Cti; pp. 73-74.

95- Ibid; pp. 75 - 100.

96ـ همان طور كه دكتر محمدجواد ظريف در سخنرانى خود در كنفرانس جهانى حقوق بشر وين، ژوئن 1993 بيان داشتند كه: با توجه به مبناى حقوق بشر كه از «توافقات بشرى، ريشه نمى گيرد، بلكه موهبتى است كه خدا به انسان داده و به همين جهت، جهان شمول، مستقل از شرايط و فراتر از مرزها و اقتدار هرگونه مرجعى است و غير قابل نقض مى باشد». (ر. ك. به: كرمى، پيشين، ص 86)

97 الى 99ـ محمدهادى معرفت، پيشين، ص 225ـ 228 / ص 227 / ص 226ـ 229

100ـ سيدابراهيم حسينى، پيشين، ذيل مفهوم اومانيسم و نقد و بررسى آن.

101ـ رسول خدا(صلى الله عليه وآله) پايه مساوات و برابرى بين مردم را در حقوق و واجبات (وظايف) در خطبة الوداع چنين اعلان نمود: «يا ايهاالناس إنّ ربكم واحد، و ان اباكم واحد كلّكم لادم و آدم من تراب ان اكرمكم عند اللّه اتقيكم، ليس لعربى على عجمى و لا لعجمى على عربى و لا لاحمر على أبيض و لا لابيض على أحمر فضلٌ الاّ بالتقوى». ر. ك. به: محمد الزحيلى، حقوق الانسان فى الاسلام، دمشق بيروت، دارالكم الطيب; الطبعة الثانيه، 1418 هـ. ق، ص 153

102 و 103ـ محمدهادى معرفت، پيشين، ص 247ـ 248 / سيدابراهيم حسينى، پيشين، ذيل بحث «مناط در تفاوت هاى تشريعى حقوق زن و مرد» / ص 247

104ـ مائده: 32 (من قتل نفس بغير نفساً او فساد فى الارض فكأنّما قتل الناس جميعاً و من احياهاً فكأنّما أحيا الناس جميعاً)

105ـ براى اطلاع بيش تر از لغو مجازات اعدام در كشورهاى غربى و اسناد بين المللى ر. ك. به: محمدابراهيم ناترى، بررسى تطبيقى مجازات اعدام، قم،مركز انتشارات دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم،1378، ص 62ـ 70

106ـ مائده: 32 و 33 / بقره: 178 و 178 و 217 و...

107 و 108ـ ر. ك. به: محمدهادى معرفت، پيشين، ص 247 / بند ج ماده 2 اين اعلاميه / فلسفه حقوق، پيشين، ص 255 ـ 266 / ص 235ـ236

109 و 110ـ فلسفى، پيشين، ص 95 / ص 109

111- Wallace; Op. Cit; p.277.

112ـ كرمى، پيشين، ص 88

113ـ فلسفى، پيشين، ص 97 و101

114ـ خليليان، پيشين، ص 232

115ـ ميرزايى ينگجه، پيشين، ص 75ـ 76

116ـ فلسفى، پيشين، ص 128ـ 129

117- Threat to the International Peace and Security.

118- Democratic Society.

119ـ منيژه اسكندرى، پيشين، ص 120

120 و 121ـ نهج البلاغه، پيشين، نامه 47، ص 421 / نامه 53. ص 427

122ـ منيژه اسكندرى، پيشين، ص 120

123- Wallace; Op. Cit; p.256.








© کپی رایت توسط : Hoghooghdanan.com (کلیه حقوق مادی و معنوی مربوط و متعلق به این سایت است.)
برداشت مطالب فقط با اجازه کتبی و ذکر منبع امکان پذیر است .

نوشته شده در تاریخ : 2004-03-03 (2334 مشاهده)

http://www.hoghooghdanan.com/lawblog/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=7

+ نوشته شده در پنجشنبه دوم آذر 1385ساعت 5:56 بعد از ظهر توسط حمید |





دكتر حسين مهرپور
مقدمه
طبق اصل 163 قانون اساسي: (صفات و شرايط قاضي، طبق موازين فقهي به وسيله قانون معين مي‏شود). در اجراي اصل فوق قانون شرايط انتخاب قضات در ارديبهشت ماه 1361 از تصويب مجلس شوراي اسلامي گذشت كه به موجب آن قضات بيد داراي شرايط زير باشند:


ايمان ، عدالت ، تعهد عملي به موازين اسلامي ، وفاداري به نظام جمهوري اسلامي ايران، طهارت مولد، تابعيت ايران، عدم اعتياد به مواد مخدر و دارا بودن اجتهاد يا اجازه قضا از سوي شوراي عالي قضايي. در اين قانون مرد بودن نيز از جمله شرايط لازم براي قضاوت ذكر شده و به اين صورت بين شده است : (قضات از ميان مردان واجد شرايط زير انتخاب مي‏شوند...) بنابراين به موجب اين قانون گر زني واجد همه شرايط مندرج در قانون باشد نمي‏تواند قاضي شود. قانونگذار شرط مرد بودن براي قضاوت را با توجه به نظر مشهور و يا شايد بتوان گفت نظر اجماعي فقهاي شيعه كه زن نمي‏تواند عهده‏دار منصب فضا بشود و به حكم اصل 163 قانون اساسي فوق‏الذكر مي‏بايست شرايط قضات ظبق موازين فقهي تعيين شود، مقرر كرده است، در اين نوشته مباني فقهي و دلايل و حمت ممنوعيت زن از اشتغال به قضاوت مورد بحث و نقادي قرار مي‏گيرد. ابتدا وضعيعت فضاوت زنان را در قوانين موضوعه جمهوري اسلامي ايران و وضع عملي جاري بيان مي‏كنيم و سپس به مباني فقهي اين مساله مي‏پردازيم و طبعا در ضمن بحث اشاره‏اي هم به مواضع مجامع و موازين بين‏المللي در اي زمينه خواهيم داشت. بخش اول : نظام حقوقي و ديدگاههاي فقهي در مورد قضاوت زن الف – قضاوت زنان قل از انقلاب اسلامي 1357 در قوانين مختلف مربوط به شرايط و چگونگي استخدام قاضي قبل از انقلاب اسلامي، شرط مرد بود براي اشتغال به شغل قضاوت ديده نمي‏شود، از نخستين قوانين استداخي فضات كه در سال 1302 تضويب شد (تا آنجا كه من ديديم) تا آخرين آنها كه مربوط به سال 1348 مي‏باشد نه در جهت اثباتي، مرد بودن از شرايط ورود به خدمت قضايي ذكر شده و نه در حهت نفي ، زن بودن از جهات محروميت براي احراز شغل قضا بيان شده است، در حالي كه مي‏دانيم در مورد شكت در انتخابات مجلس، طبق قانون، زنان نه تنها از انتخاب شدن ممنوع بودند، بلكه در رديف محجورين حق راي دادن نيز نداشتند، ماده سيم نظامنامه انتخاب مصوب 19/رجب 1324 ه.ق در مورد محرومين از انتخابات مقرر مي‏داشت: (اشخاصي كه از انتخاب نمودن كليتا محروم هستند از قرار تفصيلند: اولا: طايقه نسوان ، ثانيا: اشخاص خارج از رشد و آنهايي كه محتاج به قيم شرعي مي‏باشند...) و ماده پنجم همان مصوبه مي‏گويد: (اشخاصي كه از انتخاب شدن محروم هستند: اولا: طايقه اناثيه ثانيا : تبعه خارجه..) از لحاظ قانوين طبق ماده واحده قانون راجع به شركت بانوان در انتخابات مصوب 10/2/1343 زنان ، اين حق را پيدا كردند ولي با وجود عدم منع قانوني عملا تا قبل از سال 1348 ، زنان به خدمت قضايي پذيرفته نمي‏شدند يا خود داوطلب اين شغل سخت و سنگين نمي‏گرديدند و رويه جاري بر انحصار شغل قضا به مردان بود و اين امر يا مبتني بر رسوخ انديشه فقهي مبني بر ممنوعيت مسلم شغل قضا براي بانوان و يا عرف سنتي مردم بود و يا به هر صورت منع و اثباتي در قانون وجود نداشت. نخستين بار در سال 1348 تعدادي زن به كسوت قضا در آمدند و 5 نفر زن ابلاغ قضايي گرفتند و از آن پس هر سال تا هنگام پيروزي انقلاب تعدادي از زنان نيز به جمع قضات مي‏پيوستند هيچ تصميم مكتوب از مرجع صلاحيتدار قانوني، قضايي و اداري براي تجويز اين امر را ما نديديدم ولي طبعا فعاليتهاي بين‏المللي كه در جهت پيشرفت زنان و تبليغاتي كه براي تساوي حقوقي آنان با مردان به عمل مي‏آمد و در داخل كشور هم به وسيله سازمان زنان و گروهها و افراد ديگر صورت مي‏گرفت و افزيش روز افزون ورود دانشجويان دختر به دانشكده حقوق و مراجعه شان براي كار‚وزي قضايي و وورد به خدمت فضا و نبودن منع قانوني صريح سرانجام، مقامات دادگستري را وادار كرد كه در رويه عملي خود تجديد نظر كنند و از خامهاي داوطلب نيز مانند مردان ثبت نام به عمل آنرده و با توفيق يافتن در امتحان و مصاحبه آنان ابلاغ قضايي بذعتذو ب – قضاونت زنان بعد از انقلاب و در نظام جمهوري اسلامي ايران پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام جمهوي اسلامي ايران طبعا با اين ديدگاه كه زنان ، شرعا حق قضاوت ندارند، ضمن اينكه، استخدم قضات زن متوفق شد در جهت تبديل وضع قضات زن موجود نيز اقداماتي صورت گرفت، نخستين بار هيات وزيران دولت موقت جمهوري اسلمي ايران در 14/7/1358 تصويب نامه‏اي تحت عوان : تصويب نامه درباره تبديل رتبه قضايي بانوان به رتبه اداري تصويب نمود و طي آن مقرر داشت كه:(شركت ملي نقت ايران و ساير شركتهاي وابسته به دولت ، بانك مركزي و ساير باكها، وزارتخانه‏ها و مؤسسات دولتي ، باواني را كه با رتبه قضايي در وزرات دادگستري اشتغال دارند و رتبه آنان از طرف هيات تصفيه آن وزراتخانه تثبيت شده است، در صورت تقاضاي آنان به آن سازمان يا وزارتخانه منتقل نمايند و رتبه قضايي آنا را با رعايت مقررات به رتبه اداري تبديل كنند، در اين تبديل رتبه نبايد به هيچ وجه از مجموعه حقوق و مزاياي رتبه قضايي منتقلين كاسته گردد..) پس از ان، قانون شرايط انتخاب قضات در سال 1361 تصويب شد و چنانكه گفتيم به موجب قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1361، مرد بودن شرط قضاوت به حساب آمد و چون طبق تصره 1 همان قانون اين شرايط شامل حال قضات شاغل نيز مي‏شود، نتيجتا، قضات زن سمت قضايي خود را از دست دندند، يا از دادگستري بيرون رفتند و يا به كارهاي غير قضايي گمارده شدند. طبق تبصره 5 الحاقي به ماده واحده شرايط قضات كه در بهمن ماه 1363 تصويب شد در مورد وضعيت خانمهاي قاضي تصريح شد كه مي‏توانند پايه قضايي خود را حفظ كنند ولي در سمتهاي مشاوره‏اي انجام وظيفه مي‏كنند، تبصره مزبور مقرر مي‏دارد: (بانوان دارندگان پايه قضايي واجد شرايط مذكور در بندهاي ماده واحده مي‏توانند رد ردادگاههاي مدني خاص و اداره سرپرست صغار به عنوان مشاور خدمت نمايند و پايه قضايي خود را داشته باشند) در اين تبصره الحاقي به دو موضوع در مو.رد زنان قاضي توجه شده است يكي حفظ پايه قضايي كه براساس آن حقوق مربوطه را بتوانند رايفت كنند كه اين امر نوعي توجه به حفظ حقوق مكتسبه آنان بود و ديگري تصريح بر اشتغال آنان در مشاغل مشاوره‏اي و عدم اشتغال به قضاوت كند وفقهاي شوراي نگهبان آن قدر در اين امر وسواس داشتند كه محض احتياط براي اين كه مبادا حفظ پايه قضايي براي خانمها به امكان احراز شغل قضايي تعبير شود در پاسخي كه براي اعلام عدم مغايرت اين مصوبه به محلس ارسال داشتند، اين گونه مرقوم نمودند: (... به نظر اكثريت اعضاي با توجه به اين كه در تبصره 5 بانوان داراي پايه قضايي مطلقا در امير قضا دخالت نخواهند داشت، مصوبه مزبور مغاير موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد). در تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجلس و مجمع تشخيص مصلحت نظام ، پيش بيني شده است كه دادگاه مدني خاص در مواقع لزوم مي‏تواند از بين بانوان وجاد شرايط قانون شرايط انتخاب قضات، مشاور زن داشته باشد. طي ماده واحده قانوني كه در سال 1374 به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان رسيده تبصره 5 الحاقي به قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1363 ظاهرا در جهت گسترش ميدان كار زنان در دستگاه قضايي به رح زير اصلاح شد: (تبصره 5 – رئيس قوه قضاييه مي‏تواند بانواني را هم كه واجد شرايط انتخاب قضات دادگشتري مصوب 14/12/1361 مي‏باشند با پايه قضايي جهت تصدي پست‏هاي مشاورت ديوان عدالت اداري، دادگاههاي مدني خاص. قاضي تحقيق و دفاتر مطالعه حقوقي و تدوين قوانين دادگستري و اداره سرپرستي صغار و مستشاري اداره حقوقي و ساير اداراتي كه داراي پست قضايي هستند، استخدام نمايد). چنانكه ملاحظه مي‏شود اين تبصره اصلاحي با اين كه امكان دسترسي خنمها به مشاغل قضايي بيشتري را مقرر داشته ولي از لحاظ ماهيت امر با تبصره 5 مصوب سال 1363 فرقي ندارد براي اين كه باز هم خانمها از تصدي قضاوت به معناي خاص آن و حكم دادن محرومند. در قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب مرداد ماه 1376 مجلس شوراي اسلامي اندك پيشرفتي شاز لحاظ كيفي در كار قضايي خانمها ديده مي‏شود. طبق تبصره 3 ماده واحده قانون مزبور: (هر دادگاه خانواده حتي‏المقدور با حضور مشاور قضايي زن، شروع به رسيدگي نموده و احمام پس از مشوره با مشاوران قضايي زن صادر خواهد شد). چنانكه ملاحظه مي‏شود در اين قانون و دادگاه موضوتع آن كه دادگاه خانواده اس باز ، زنها حق حكم دادن ندارند ولي در صورت امكان، حضور آنها در دادگاه و مشاوره با آنان لازم دانسته شده و ظاهر اين است كه صدور حم بايد پس از احذ نظر مشورتي آنان باشد. تحولي كه در وضع زنان از اين حيث صورت گرفته، اين است كه تا سطح دادياري ديوان عالي كشور براي برخي از خانمها ابلاغ قضايي صادر شده بعضي‏ها در سمت معاون رئيس دادگستري استان انجام وظيفه مي‏كنند و براي رخي هم ابلاغ مستشاري دادگه تجيديد نظر دراي حق راي است و صدور حكم مشاركت دارد و همانند مشاور در دادگاههاي ديگر نيست كه فقط نظر مشورتي بدهد، احتمالا اين رويه عملي با مقررات قانوني فعلي جمهوري اسلامي كه همچنان قضاوت و راي دادن را راي زنها مجاز نمي‏داند در تعارض است. ج – قضاوت زنان در ساير كشورها و در موازين بين‏المللي امروزه در بسياري از كشورهاي جهان زنان نير همپاي مردان به مشاغل قضايي اشتغل دارند و مناصب مختلف قضايي را احراز مي‏كنند و رياست و تصدي محاكم مختلف و محاكه و صدور حم را به عهده دارند. در سال 1371 ديدراي از داتدگشتري لاه هلند داشتم از رئيس دادگستري (رئيس دادگاه استناف) در خصوص وضع و تعدد قضات زن سؤال كردم ؟ گفت حدود 50% قضات ما را زنان تشكيل مي‏دهند. در بعضي از كشورهاي عربي و اسلامي نيز زنان، در مسند قضاوت قرار گرفته و اختيار محاكمه و حكم دادن را دارند. در مهمترين دادگاه بين‏المللي يعني دويان دادگستري بين المللي لاهه، قاضي زن وجود دارد. از لحاظ موازين بين‏المللي نيز بخصوص در اسناد حقوق بشر مي‏تواند گفت قضاوت يه عنوان يك حق مدني، سياسي مطرح است كه زنان نيز بايد بتوانند همانند مردان از آن برخوردار باشند و مقتضاي برخورداري از تساوي حقوق و عدم تبعيض بر اساس جنس كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاق بين‏المللي حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون رقع تبعيض عليه زنان و يدگر اسناد بين‏المللي حقوق بشر بر آن تاكيد شده، اين است كه آنان از دستيابي به اشغل محروم نباشند، مقتضاي مقاوله نامه شماهر 111 سازمان بين‏المللي كار نيز كه رقع هرگونه تبعيض در شغل و استخدام بر اساس رنگ ، نژاد، زبان، مذهب و جنس را مقرر مي‏دارد، طبعا اين است كه زنان محروم از قضاوت به عنوان يك شغل نباشند. و اتفاقا كميته استانداردسازمان بين‏المللي كار يكي از ايراداتي كه بر جمهوري اسلامي ايران در ارتباط با تعهدش نسبت به اجراي مقاوله نامه بين المللي كار مي‏گيرد، مشكلات و موانع مربوط به دادن شغل قضاوت به زنان مي‏باشد. علاوه بر مضامين كلي مندرج در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميقاقين و مقاوله نامه شماره 111 كه بدانها اشاره شد، هفتمين كنگره سازمان ملل متحد در زمينه پيشگيري از جرم و رفتار با مجرمنعقده در شهر ميلان در اوت 1985 موادي را به عنوان اصل بنيادين استقلال قضايي تصويب كرد كه مجمع عمومي سازمان ملل متحد نيز طي قطعنامه‏هاي شماهر 32/40 و 146/40 در همان سال تاييد كرد به موجب ماده 10 اين اصول، در انتخاب قضات نبايد هيچ گونه تبعيضي بر اساس نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقيده سياسي يا ديگر عقايد و.. وجود داشته باشد. همچنين در سند كنفرانس جهاني پكن در مورد زنان سال 1995 در بند 232 تصريح شده كه دولتهاب ايد تضمين كنند زنان هم مانند مردان حق دارند، قاضي و وكيل شوند و ديگر مناصب مرتبط به دادگاه را احراز كنند. به هر حال در اسناد بين‏المللي حقوق بشر، علي الاصول بر امكان دستيابي زنان به هر نوع مشاغل و مناصب دولتي و عمومي از جمله قضاوت همانند مردان تاكيد شده و ممنوع كردن زنان از اين فرصت تبعيض قمداد گرديده، و در بسياري از كشورها نيز عملا به زنان فرصت و امكان احراز مناصب گوناگون قضايي داده شده است. در جمهوري اسلامي ايران با اين كه زنان در بسياري از رده ‏هاي مختلف به مشاغل گوناگون مي‏توانند اشتغال داشته باشند و دارند و حتي به مقامهاي مهم سياسي و اجتماعي چون معاونت رئيس جمهور و نمايندگي مجلس رسيده‏اند، ولي طبق مقررات فعلي كه بر اساس نظر رايج فقها تدوين شده، زنان حق احراز شغل قضا به معناي خاص آن كه ادراه محكمه و دادن راي است، ندارند، حال بپدازيم به نظرات فقها و مباني و مستندات اين نظريات. ابتدا اشاره‏اي به آراو فتاوي فقهاي اماميه و اهل سنت مي‏نمايي و سپس مباني و دلايل نظريات آنها را بررسي خواهيم كرد. د – نظر فقها در مورد قضاوت زنان الف: فقهاي اماميه فقهاي اماميه عموما مرد بودن را شرط احراز منصب قضا دانسته و زنان را مجاز به اشتغال به قضاوت نمي‏دانند و تقريبا اين نظر را نظر اجماعي فقها مي‏دانند. شيخ طوسي در كتاب مبسوط مي‏گويد: يكي از شرايط قضاوت مردن بودن است چرا كه به هيج رو زن نمي‏تواند قاضي شود (فان المراه لاينعقدلها القاضاء بحال) وي اشاره مي‏كند به مخالفت برخي از فقها كه ظاهرا منظور فقهاي عامه است كه قائل شده‏اند به جواز قضاوت زن ولي قول به عدم جواز را صحيح‏تر مي‏داند. قاضي ابن‏البراج نيز در كتاب المهذب عين همان عبارت شيخ در مبسوط را يه كار برده و گفته است: به هيج وجه زن نمي‏تواند قاضي شود. شيخ طوسي در كتاب نهايه نه در باب قضا و نه در باب جهاد كه به مناسبت ، شرايط قاضي را بيان كرده تصريح به مرد بودن ننموده است. از معاصرين شيخ طوسي، ابولاصلاح صاحب كتاب الكافي في الفقه و شيخ مفيد در كتاب مقنعه نيز در بيان شكرايط قاضي شدن تصريح به مرد بودن نكرده و از عدم جواز قضاوت براي زن اسم نبرده‏اند آنان در بيان شرايط قاضي گفته‏اند: (قاضي بايد: عاقل، كامل، عالم به كتاب و سنت، زاهد در دنيا، پرهيزكار از محارم و حريث بر تقوا) ابن ادريس نيز در كتاب سرائر بر روال شيخ مفيد و ابوالصلاح شروط قاضي شدن را بر شمرده و از عدم جواز قضاوت زن صريحا اسم نبرده است. ولي بعيد است كه اين فقيهان به جواز قضاوت زن نشر داشته باشند و چنانكه بعدا خواهيم ديد احتمالا همان شرط كمال كه براي قضاوت گنجانده شده است خود متضمن شرط مرد بودن و نافي زن بودن قاضي مي‏داند علامه حلي در كتاب قواهد به صارحت مردن بودن را شرط قاوت مي‏داند. محقق حلي صاحب كتاب شرايع نيز ضمن اين كه يكي از شرايط قاضي شدن را مرد بودن باين مي‏كند تصريح مي‏كند كه زن هر چند ساير شرايط قضاوت را در خود داشته باشد نمي‏تواند قاضي شود. معمولا فقهاي بعد از علامه و محقق در كتب فقهي خود در باب قضا ، مرد بودن ( ذكوره ) را جزء شرايط قضاوت ذكر كرده اند ، تعبيرات مشابهي را مي توان در باب قضاء كتابهاي معروف فقهي شيعه از قبيل ، كتابهاي دروس و لمعه از شهيد اول ، كتابهاي شرح لمعه و مسالكت الافهام از شهيد ثاني، جواهر الكلام از شيخ محمد حسن نجفي معروف به صاحب جواهر و مستند الشيعه از ملا احمد نراقي و كشف اللثام از فاضل هندي ملاحضه نمود. فقها و مراجع معروف معاصر نيز از همين روش پيروي كرده اند كه به عنوان نمونه مي‏تواند به مباني تكمله المنهاج آيه الله خوئي كتاب القضاء و نيز كتبا القضائ از تحرير الوسيله مرحوم امام خيمني اشاره كرد. همچنيني آيه الله منتظري در كتاب ولايه القيه و علامه طباطبايي در تفسر الميزان با استدلالات مختلفي كه بعدا به آن خواهيم پرداخت در مقاوم توجيه ممنوعيت قضاوت زنان بر آمده‏اند. از بين فقهي معروف مرحوم مقدس اردبيلي در اين مورد ترديد كرده و نفي مطلق قضاوت زن را زير سوال برده ست و اين را معقول دانسته كه در اموري كه مربوط به زنان مي‏شود و با شهادت زنان ثاب مي‏شود، زناني كه ساير شرايط قضاوت را دراند بتوانند حم بدهند ولي در عين حال اضهار دشاته اگر اجماع بر اين امر باشد او هم تسليم اجماع است. از فقيهان صاحب رساله و فتوا در زمان حاضر تا آنجا كه ما اطلاع پيدا كرديم آيه الله يوسف صانعي صريحا و بطور مطلق اعلام داشته كه زن مي‏تواند قاضي شود و جنسيت در قضاوت شرط نيست. آيته الله موسوي اردبيلي نيز در كتاب فقه القضاء ، دلايل مختلف مربوط به عدم جواز قضاوت زن را مورد ترديد و كشال قرار داده ولي نتوانسته به جواز قضاوت زن نظر دهد و مقتضاي اصل عدم را تنها دليل معتبر براي ممنوعيت قضاوت انان دانشته است. در بحث مربوط به بررسي ادله فقهي منع قضاوت زنان به اين مسائل خوهيم پرداخت. ب: فقهاي اهل سنت بين فقيهان اهل سنت در مورد شرط مرد بودن براي قضاوت اختلاف نظر وجود دارد. بيشتر آنها زن را صالح براي قضاوت نمي‏دانند و برخي قضاوت آنان را در امور مالي و مدني جايز و در حدود و جزائيات جايز نمي‏دانند برخي هم بطور مطلق قضاوت زنان را مجاز شرمده‏اند. بنا بهب نقل وهبه زحيلي در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته، فقهاي مالكي، شافعي و حنبلي مرد بودن را براي قضاوت شرط مي‏دانند و معتقدند زن نمي‏تواند قاضي شود. ولي ابوحنيقه و فقهاي حنقي قضاوت زن را در اموال يعني دعاوي مدني كه شهادت زن در آن مورد پذيرفته مي‏شود، مجاز مي‏دانند. از محمدبن جرير طبري نقل شده كه زن در همه اموز مي‏تواند قضاوت كند چون مي‏توانند فتوا بدهد. در شرح المجله سليم رستم باز، نيز شرط مرد بودن براي قضاوت ذكر نشده و در شرح ماده 1794 رتجه بخ شرتيط قضت.ن تز طحطاوي نقل شده كه مرد بودن و اجتهاد در قاضي شرط نيست. از نحوه بيان بعضي از فهاي معاصر اماميه نيز برمي‏آيد كه مي‏شود گفت زن مي‏تواند نسبت به زنان قضاوت كند و از نصوص و دلايل مربوط به منع قضاوت زنان، ممنوعيت قضاوت آنها براي زنان فهميده نمي‏شود. با ملاحظه اجمالي نظريات مختلف فقها در رابطه با قضاوت زن ، حال بايد مدارك و مستندات فقهي ممنوعيت قضاوت زن را مورد نقد و بررسي قرار دهيم و ببينيم بر اساس چه دلايل و مستنداتي اكثريت فقيهان به اين فتوا رسيده‏اند كه جايز نيست زن قضاوت كند. بخش دوم – دلايل فقهي ممنوعيت قضاوت زن و نقد آنها مي‏توان دلايل فقهي منع فضاوت زنان را تحت دو عنوان دليال نقلي و دلايل عقلي مورد بحث و بررسي قرار داد: الف – دلايل نقلي اجمالا از بررسي گفته‏هاي فقها و استدلالات آنها بر مي‏آيد كه دلايل نقلي خيلي محكم و پابرجايي براي اين امر ندارند. برخي به آيات قرآني استناد نكردند، چون آيه قرآني صريحي در اين مورد وجود ندارد و لي جمعي از مفاد بعضي از آيات قرآن، چنيني استفاده‏اي را نموده‏اند. روايات هم در مورد منيع اشتغال زنان به قضاوت زياد نيست و بعضي فقيهان در صحت روايات موجود ترديد كرده‏اند مهمترين دليل نقلي در واقع اجماع فقيهان است كه عمدتا به آن استناد نموده‏اند ولي وجود چنين اجماعي و صحت آن نز مورد ترديد قرار گرفته است. به هر حال در بين كتب شيعه، بعد از كتاب مستند الشيعه ملااحمد مرا نراقي كه نسبتا روايات زيادي را در اين زمنيه جمع آنري كرده، آيه الهه منتظري در كتاب ولايه الفقيه خود به طور مستوفي دلايل نقلي راجع به اين موضوع از كتاب و سنت و اجماع را مورد بخث قرار داده‏اند و به هر صورت دلايل نقلي موضوع را تحت سه عنوان : قرآن، روايات، و اجماع مورد بررسي قرار خواهيم داد: 1- قرآن: در مجموع به چهار آيه شريفه از قرآن كريم به ممنوعيت قضاوت زنان استناد دشه است كه به آنها اشاره مي‏كنيم. الف: آيه 34 سوره نساء: (الرجال قوامون علي النساءبما قضل الله بعضهم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حقظ الله و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فان اطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا ان الله كان عليا كبيرا). در اين آيه تصريح شده كه مردان به دو جهت يكي به خاطر برتري و يا زيادتي كه در بعضي از جهات نفساني و جمساني دارند و ديگري به لحاظ اي كه امر نفقه و تامين معيشت در دست آنهاست بر زنان سمت قيوميت را دارند ، قوام و قيام از قيم و صفت مبالغه آن است و قيم نيز به معناي كسي است كه تدبير امور ديگري را در سدت دارد. صاحب مجمع البيان مي‏گويد : معني: (الرجال قوامون النساء ...) اين است كه مردان قيم زنان هستند و در تدبير و تأديب و تعليم بر آنها تسلط دارند .و در دنباله تفسير آيه م ي گويد خداوند سبب قيوميت توليت مردان بر زنان را به دو چيز بيان كرده است يعني خداوند امور زنان را تحت ولايت مردان قرار داده است به دو جهت يكي به خاطر بهرهء بيشتري كه مردان از حيث علم و عقل و حسن رأي و تصميم دارند و ديگري به خاطر اين كه دادن مهريه و نفقه زنان به دست مردان است ). علامه طباطبايي نيز در تفسير الميزان تقريبا به همين شكل آيه را معني كرده اند ، ( قوام ) را به معناي قيم و صيغه مبالغه آن گرفته و منظور از فضيلت و زيادتي مردان را زيادي نيروي تعقل و توان و طاقت بيشتر در مقابله با سختيها دانسته اند. ماوردي ار فقيهان و صاحب نظران اهل سنت نيز در كتاب: الاحكام السلطنيه خود در مقام رد نظر ابن جرير طبري كه قائل به جواز قضاوت زن در همه زمينه‏هاست به هين آيه :( الرجان قوامون علي النساء) استناد مي‏كند و مي‏گويد: ( منظور از يه اين است كه مردان در عقل و نظر بر زنان فزوني دارند و بنابراين زنان نمي‏توانند بر مردان حمراني كنند). با اين كه سياق باين آيه در مورد بروابط بين زوجين و امور خانواده است و لي برخي از مفسرين از آن استفاده حكم عامل كرده‏اند و به روبط اج%

+ نوشته شده در پنجشنبه دوم آذر 1385ساعت 5:51 بعد از ظهر توسط حمید |

محمد علی ابطحی:

چندی پیش در خاطرات آیت الله جنتی خواندم که نوشته بود بدترین خاطره ی دوران شورای نگهبان وقتی بود که لایحه ی الحاق جمهوری اسلامی به کنوانسیون تبعیض علیه زنان به شورای نگهبان آمده بود. جوری هم گفته بودند که گویا همه ی موازین شرعی در آن لایحه نادیده گرفته شد. در همان ایام برای توضیح مسأله با آیت الله یزدی صحبت کردم و به پیشنهاد ایشان نامه ای نوشتم که عیناً اینجا آن را می آورم تا مورد قضاوت قرار گیرد. نمی دانم چرا این لایحه بدترین خاطره آقای جنتی بوده است. شاید ریشه در نادیده گرفتن زنان دارد!

 

حضرت آیت الله جناب آقای یزدی

عضو محترم فقهای شورای نگهبان

 

با سلام

پیرو مذاکره مورخ ۲۵/۱۲/۱۳۸۰ با حضرتعالی در خصوص "لایحه الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان" همان گونه که استحضار دارید، بسیاری از کشورهای اسلامی، از جمله اردن، اندونزی، مصر، عراق، لیبی، بنگلادش، کویت، مالزی، مراکش، پاکستان، عربستان سعودی ضمن پیوستن به کنوانسیون مذکور، شروطی را برای دولت های متبوع خود قائل شده اند.

وجه غالب شروط کشورهای اسلامی در حق تحفظ، بحث تقدم شریعت اسلامی بر مفاد کنوانسیون و به عبارتی عدم اجرای مفاد کنوانسیون در مواردی که با شریعت اسلامی مغایرت دارد، می باشد.

بر همین اساس، دولت جمهوری اسلامی نیز که مشروعیت دینی خود را در گرو رعایت و اجرای احکام و قوانین اسلامی می داند، دقت و اهتمام لازم را در تدوین لایحه فوق به عمل آورده و در بند "الف" لایحه تقدیمی به مجلس شورای اسلامی مقرر نموده است: "مفاد کنوانسیون در مواردی که با شرع مقدس اسلام مغایرت نداشته باشد لازم الاجراست." که با این وصف به نظر نمی رسد اشکالی بر پیوستن ج.ا.ا به کنوانسیون باقی بماند.

استحضار دارید عدم الحاق به کنوانسیونی که بیش از ۱۶۰ کشور جهان بدان ملحق شده اند آن هم با ذکر حق تحفظ و اعلام عدم قابلیت اجرای مواردی از کنوانسیون که با شرع مقدس اسلام در تعارض است، می تواند آثار سوء سیاسی بین المللی بر نظام جمهوری اسلامی ایران در پی داشته باشد.

با توجه به مطالب فوق الذکر مستدعی است عنایت لازم نسبت به لایحه ی الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون محو کلیه اشکال نبعیض علیه زنان مبذول فرمایند.

                                   سید محمد علی ابطحی  

http://www.webneveshteha.com/

+ نوشته شده در سه شنبه سی ام آبان 1385ساعت 9:19 بعد از ظهر توسط حمید |

در مقاله زیر آقای عبدی به موضوع اعدام از زاویه اجتماعی پرداخته است:ان شالله اگر

شد یک وقت نظراتم را در این مورد خواهم داد.

http://ayande.ir/2006/11/18/post_84/

+ نوشته شده در دوشنبه بیست و نهم آبان 1385ساعت 10:39 بعد از ظهر توسط حمید |


استاد فقید دکتر مهدی شهیدی

به مناسبت سالروز در گذشت دانشمند حقوق، مجتهد عالیقدر پروفسور مهدی شهیدی

25/11/1383

 

به یاد استاد

 سال گذشته در چنین روزی بود که گلچین روزگار، گل سر سبد بوستان حقوق را برچید و دنیای حقوق را در از غم از دست رفتن این دانشمند بزرگوار داغدار نمود. در میان آموختگان حقوق هیچ کسی یافت نمی شود که از عظمت استاد و علم و دانش وی شگفت زده نشده باشد در حال حاضر کسی حقوقدان نمی شود مگر اینکه از محضر استاد بهره مند شده باشد یا از اثرات گرانبهای وی مستفید باشد. استاد در آثار علمی خود با نظریات پربار و منحصر به فرد خویش تحولاتی شگرف در علم حقوق ایجاد کرد بطوریکه یکی از بهترین مشرب محققان علم حقوق اثرات این دانشمند بزرگ است و حقوقدانان فعلی همیشه مدیون استاد هستند و این بگونه ای است که نگارندگان حقوقی با استناد به نظریات و استدلالهای استاد به گفته هایشان حجیت می بخشند آری استاد برای همه ما حجت بود ...

شرح حال:

استاد در سال 1313 در يك خانواده فرهنگي علمي در شهر قزوين دیده به جهان گشود  و در سنین کودکی پدرش را از دست داد. پس از دوره ابتدايي و متوسطه به اخذ ديپلم رياضي و مدارك دانشگاهي به موازات مطالعات در ادبيات عرب، منطق، فلسفه، فقه، اصول و ساير علوم مربوط و اخذ گواهي اجتهاد نايل آمد.

پس از موفقيت در مسابقه ورودي دانشگاه در رشته هاي مختلف رياضي، ادبي، طبيعي مانند علوم رياضي، پزشكي، حقوق و اقتصاد، رشته حقوق دانشكده حقوق دانشگاه تهران را برگزيد. پس از گذراندن دوره هاي ليسانس و فوق ليسانس حقوق خصوصي با درجه ممتاز و با گذراندن دوره كارآموزي ، پروانه وكالت دادگستري را به دست آورد. سپس به كشور فرانسه عزيمت كرد و ظرف مدت كوتاهي كه تا آن زمان سابقه نداشته بود ، دوره D.E.S را در حقوق خصوصي و D.E.S. در علوم كيفري را طي كرد و دكتراي دولتي (Etat ) را در حقوق خصوصي اخذ كرد و رساله ديگري براي دكتراي علوم كيفري در پاريس به ثبت رساند كه پس از بازگشت به ايران به علت اشتغال زياد مجال گذراندن رساله اين رشته را نيافت. پس از بازگشت از فرانسه به عضويت هيئت علمي دانشكده حقوق دانشگاه ملي ايران آن زمان با مرتبه استادياري درآمد. وی در سال ۱۳۷۲ به عنوان استاد نمونه دانشگاه شهيد بهشتي و در سال ۱۳۸۰ به عنوان استاد نمونه دانشگاههاي كشور برگزيده شدن و نیز استاد قضات دادگستری نیز بودند. ایشان در دعاوي بينالمللي به عنوان صاحب نظر و یا وكيل مدافع شركت داشتند و سالها براي كانون وكلاي دادگستري مركز در اختبار و كميته استفتائات فعاليت می کردند و نیز استاد راهنماي بيش از يكصد و بيست پايان نامه كارشناسي ارشد و دكتري بودند. كتابهايي چون، تشكيل قراردادها و تعهدات، اصول قراردادها و تعهدات، آثار قراردادها و تعهدات، سقوط تعهدات، ارث، حقوق مدنی 3 تعهدات، حقوق مدنی 6 عقود معین و مقالات حقوقی از ایشان منتشر شده است. مقالات و سخنراني هاي متعددي در رشته هاي حقوق مدني، تجارت، بينالملل خصوصي و علوم كيفري و نيز در موضوعات مستحدث، مانند تلقيح مصنوعي انسان و ناباروري و غيره از ایشان چاپ و منتشر شده است. ایشان در صدد تکمیل کتب خود در زمینه حقوق قراردادها با عنوان شروط ضمن عقد و معاملات فضولی بودند که متأسفانه اجل مهلتش نداد.

روحش شاد و یادش گرامی

http://hoghogh.mihanblog.com/Author/1.ASPX

+ نوشته شده در پنجشنبه هشتم تیر 1385ساعت 1:25 قبل از ظهر توسط حمید |

1) الاخبار القانونية المتعلقة بالتشريعات والاعمال والجرائم في بريطانيا
the law journal
http://www.thelawjournal.co.uk/
مجلة قانونية متخصصة تتضمن مقالات ودراسات متنوعة منذ عام 1995
Web Journal of Current Legal Issues
http://www.ncl.ac.uk/~nlawwww/
مجلة متخصصة بالقانون والدراسات الدينية
Rutgers Journal of Law and Religin
http://www.lawandreligion.com/
مجلة نيويوك للقانون
New York Law Journal
http://www.nylj.com/
مجلة قانونية شاملة للدراسات القانونية المختلفة
Mercer Law Review
http://168.17.208.15/lawrev/review.htm
نشرة قانونية شهرية متنوعة
Legal Survival
http://www.friran.com/
مجلة قانونية دورية ربع سنوية متنوعة
LawHost Online Law Journal
http://www.lawhost.com/lawjournal/
اخبار قانونية
Law News Network
http://www.lawnewsnetwork.com/
دراسات واخبار قانونية مع مداخل على المواقع القانونية المتخصصة
Law Journal EXTRA!
http://www.ljx.com/
مجلة قانونية تغطي موضوعات متنوعة
In Brief Law Journal
http://www.legalbrief.com/journal.htm
مجلة متخصة بتاريخ القانون
H-Law
http://h-net2.msu.edu/~law/
مجلة قانونية متنوعة الموضوعات
Georgian Law Review
http://www.geplac.org/
مجلة قانونية متخصصة بالاجناس ونظمها القانوني
Genders Online
http://www.genders.org/
المجلة الكندية للقانون
Canadian Journal of Law & Society
http://www.juris.uqam.ca/rcds/INDEX_EN.HTM
مجلة اكاديمية قانونية تعنى بتاريخ القانون
Edinburgh Law Review
http://www.law.ed.ac.uk/elr/home.htm
مجلة قانونية الكترونية منوعة
The Electronic Legal Journal
http://www.legaljournal.net/
قوائم المقالات والمجلات القانونية ومداخل لهذه المواقع صادرة عن جامعة تكساس
Content Pages from Law Reviews and Other Scholarly Journals
http://tarlton.law.utexas.edu/tallon...nt_search.html
مجلة اكاديمية تتضمن دراسات قانونية متنوعة
Cardozo Law Review
http://www.yu.edu/csl/journals/cardlrev
نشرة قانونية الكترونية
The Cardozo Electronic Law Bulletin
http://www.gelso.unitn.it/card-adm/Welcome.html
مجلة متخصصة بالقانون الافريقي
Journal of African Law
http://www.oup.co.uk/jaflaw
مجلة متخصصة باخبار القانون البريطاني
CONCISE LAW NEWS - UK LEGAL NEWS
http://www.users.globalnet.co.uk/~maharaj
نشرة قانونية متخصصة بشؤون الملكية الفكرية واخبارها في الصين
China NTD Intellectual Property NEWS LETTER
http://www.chinantd.com/e-newsletter.html

2. المجلات القانونية الاكاديمية الصادرة عن الجامعات وكليات الحقوق

مجلة جامعة اوكسفورد للدراسات القانونية
Oxford Journal of Legal Studies
http://www.oup.co.uk/oxjlsj/
مجلة قانونية متخصصة ومتنوعة
Washington Law Review
http://www.law.washington.edu/~wlr/
مجلة جامعة ميشيغان متخصصة في موضوعات القانون المتنوعة
Michigan Law Review
http://www.law.umich.edu/pubs/journals/mlr/
مجلة تتضمن مقالات ودراسات قانونية متنوعة صادرة عن جامعة تورو
Touro Law Review
http://www.tourolaw.edu/Publications/Lawreview/
مجموعة المجلات القانونية المتخصصة الصادرة عن جامعة تكساس وتتعلق بالحقوق المدنية والسياسية والدولية والملكية الفكرية القانون الدولي والمراة والاخبار القانونية المختلفة
Texas Forum on Civil Liberties Civil Rights
http://www.utexas.edu/students/tfclcr/
Texas Hispanic Journal of Law and Policy
http://www.utexas.edu/students/thjlp/
Texas Intellectual Property Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tiplj/index.htm
Texas International Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tilj/index.shtml
Texas Journal of Women and the Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/tjwl/
Texas Law Review
http://www.utexas.edu/students/tlr/
Texas Review of Law & Politics
http://www.trolp.org/
Texas Tech Law Review
http://www.law.ttu.edu/lawrev/ttlawrev.htm
The Review of Litigation
http://www.utexas.edu/students/trol/
مجلة جامعة كنساس القانونية
The Kansas Journal of Law and Public Policy
http://www.law.ukans.edu/~lawjrnl/index.htm
مجلة قانونية متنوعة صادرة عن جامعة انديانا
Indiana Law Journal
http://www.law.indiana.edu/ilj/ilj.html
مجلة جامعة نوفا الجنوبية الشرقية الامريكية القانونية
ILSA Journal of International & Comparative Law, Nova Southeastern University
http://www.nsulaw.nova.edu/student/o...al/default.htm
مجموعة مجلات صادرة من كلية الحقوق في جانعة كاليفورنيا
Hastings Constitutional Law Quarterly
http://www.uchastings.edu/clq/index.html
Hastings Communications & Entertainment Law Journal
http://www.uchastings.edu/comment/content.html
Hastings International and Comparative Law Review
http://www.uchastings.edu/hiclr/
Hastings Law Journal
http://www.uchastings.edu/hlj/
Hastings Women's Law Journal
http://www.uchastings.edu/womenslj/
Hastings West-Northwest Law Jorunal
http://www.uchastings.edu/wnw/
مجموعة مجلات قانونية متخصصة صادرة عن جامعة هارفورد تعنى بالحقوق المدنية والبيئة والقانون الدولي وتكنولوجيا المعلومات والدراساتالقانونية المتنوعة
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/crcl_lawreview/
Harvard Environmental Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/envir_law_rev/
Harvard International Law Journal
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/ilj/
Harvard Journal of Law & Technology
http://jolt.law.harvard.edu/
Harvard Law Review
http://gannett-netserv.law.harvard.edu/
مجلة اكاديمية متخصصة بقوانين الاسكا
Alaska Law Review
http://www.law.duke.edu/journals/alr
مجلة جامعة الاباما القانونية
Alabama Law Review
http://www.law.ua.edu/lawreview/
مجلة جامعة آركون القانونية
Akron Law Review
http://www.uakron.edu/lawrev/alr.html
المجلات المتخصصة الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة واشنطن وتتعلق بالقانون الدولي والاحكام القضائية والموضوعات القانونية المختلفة
The American Jurist
http://www.wcl.american.edu/pub/jour...ist_index.html
The American University Law Review
http://www.wcl.american.edu/pub/jour...v/aulrhome.htm
American University Journal of International Law and Policy
http://www.wcl.american.edu/pub/ilr/home.htm
Administrative Law Review
http://www.wcl.american.edu/pub/journals/alr/
المجلة الامريكية للقانون الجنائي الصادرة عن جامعة تكساس
American Journal of Criminal Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/ajcl/index.htm
مجلة جامعة بافلو القانونية
Buffalo Law Review
http://wings.buffalo.edu//law/blr/
مجلة جامعة بوسطن القانونية
Boston University Student Law Journals
http://www.bu.edu/law/academics/jd_p...e/stujour.html
مجلة قانونية متنوعة الموضوعات صادرة عن جامعة فلوريدا
Florida State University Law Review
http://www.law.fsu.edu/lawreview/
مجلة جامعة انديانا القانونية المتخصصة بقانون الاتصالات الفيدرالي
Federal Communications Law Journal
http://www.law.indiana.edu/fclj
مجلة جامعة ايموري القانونية
Emory Law Journal
http://www.law.emory.edu/ELJ/eljhome.htm
مجلة متخصصة بشؤون البيئة صادرة عن جامعة بيركلي
Ecology Law Quarterly
http://www.law.berkeley.edu/~elq/
مجلة كلية الحقوق في جامعة بيركلي
Berkeley Technology Law Journal
http://server.berkeley.edu/BTLJ
مجموعة مجلات قانونية متخصصة صادرة عن جامعة ديوك تعنى بالبيئة وتاريخ القانون والقانون الدولي والاستثمار
Duke University School of Law Journals
http://www.law.duke.edu/journals/
المجلات القانونية الصادرة جامعة كورنل
Cornell International Law Journal
http://www.lawschool.cornell.edu/ilj/home.html
The Cornell Law Review
http://www.law.cornell.edu/clr/clr.htm
المجلة القانونية الصادرة عن جامعة شيكاغو- كنت
Chicago-Kent Law Review
http://www.kentlaw.edu/student_orgs/lawrev
النشرات القانونية الصادرة عن جامعة شيكاغو
University of Chicago Law School Publications
http://www.law.uchicago.edu/Publications/index.html
مجلة اكاديمية تتضمن دراسات قانونية متنوعة
Cardozo Law Review
http://www.yu.edu/csl/journals/cardlrev
شبكة اكاديمية للمعلومات القانونية بشان التجارة الدولية – فرنسا
CISG-France
http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/
University of Freiburg, Institute of Foreign and International Private Law (Dept. I)
http://www.jura.uni-freiburg.de /
CISG-online.ch
http://www.cisg-online.ch/
مكتبة جامعة بيس القانونية
Pace University School of Law, Pace Law Library & The Institute of International Commercial Law
http://cisgw3.law.pace.edu/
Autonomous Network of CISG Websites
http://cisgw3.law.pace.edu/network.html
مجلة جامعة كولارادو لقانون البيئة العالمي
Colorado Journal of International Environmental Law and Policy
http://www.colorado.edu/law/cjielp/
منتدى جامعة ديوك لقانون البيئة
Duke Environmental Law & Policy Forum
http://www.law.duke.edu/journals/delpf/index.htm
المجلة الالكترونية الخضراء
Electronic Green Journal
http://egj.lib.uidaho.edu/index.html
مجلة اكاديمية متخصصة بقانون البيئة
FSU Journal of Land Use and Environmental Law
http://www.law.fsu.edu/journals/landuse/
مجلة جامعة جورج تاون المتخصصة بقانون البيئة الدولي
Georgetown International Environmental Law Review
http://www.law.georgetown.edu/journals/gielr/gielr.html
مجلة قانون الحياة البرية الدولي
Journal of International Wildlife Law & Policy
http://www.jiwlp.com/
مجلة جامعة نيويورك لقانون البيئة
New York University Environmental Law Journal
http://www.nyu.edu/pages/elj/

3. مجلات متخصصة بالقانون الدولي

مجلة معهد ستانفورد للقانون الدولي
Stanford Journal of International Law
http://www-leland.stanford.edu/group/SJIL
مجلة متخصصة بالقانون الدولي
Virginia Journal of International Law
http://scs.student.virginia.edu/~vjil/
مجلة متخصصة بشؤون توحيد القانون
Uniform Law Review
http://www.unidroit.org/english/publ...s/rev-main.htm
مجلة متخصصة بالقانون الدولي والسياسة الدولية
UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs
http://www.law.ucla.edu/student/organizations/jilfa
مجلة متخصصة بالقانون الدولي والقانون المقارن
Tulane Journal of International and Comparative Law
http://www.law.tulane.edu/journals/jicl.htm
كتاب سنوي حول التغيرات القانونية في الاتحاد الاوروبي
Tulane European and Civil Law
http://www.law.tulane.edu/journals/jecl/menu.htm
مجلة القانون الدولي والعلوم السياسية الصادرة عن جامعة نيويورك
New York University Journal of International Law & Politics
http://www.nyu.edu/pubs/jilp/
مجلة جامعة ميشيغان المتخصصة بالقانون الدولي
Michigan Journal of International Law
http://www.law.umich.edu/pubs/journals/mjil/
مجلة متخصصة بقانون اللجوء
International Journal of Refugee Law
http://www.oup.co.uk/reflaw
مجلة جامعة انديانا المخصصة للدراسات القانونية الدولية
Indiana Journal of Global Legal Studies
http://ijgls.indiana.edu/
المجلة الاوروبية للقانون الدولي
The European Journal of International Law
http://www.ejil.org/
مجلة جامعة موري للقانون الدولي
Emory International Law Review
http://www.law.emory.edu/EILR/eilrhome.htm
مجلة متخصصة بشؤون القانون الدولي
Cardozo Arts and Entertainment Law Journal
http://www.yu.edu/csl/journals/aelj/
المجلة الكندية للسياسة والقانون الدوليين
Canadian Foreign Policy Journal
http://temagami.carleton.ca/npsia/cfpj/
مجلة جامعة تكساس المتخصصة بالقانون الدولي
Texas International Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tilj/index.shtml
مجلة القانون الدولي الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة كاليفورنيا
Hastings International and Comparative Law Review
http://www.uchastings.edu/hiclr/
مجلة القانون الدولي الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard International Law Journal
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/ilj/
مجلة القانون الدولي الصادرة عن كلية حقوق جامعة واشنطن
American University Journal of International Law and Policy
http://www.wcl.american.edu/pub/ilr/home.htm
مجلة القانون الدولي الصادرة عن جامعة كورنل
Cornell International Law Journal
http://www.lawschool.cornell.edu/ilj/home.html
مجلة القانون الاقتصادي الدولي
Journal of International Economic Law
http://www3.oup.co.uk/jielaw/contents/
مجلة جامعة بنسلفانيا للقانون الاقتصادي الدولي
University of Pennsylvania Journal of International Economic Law
http://www.law.upenn.edu/journals/jiel/

4. مجلات متخصصة بحقوق الانسان

مجلة متخصصة بحقوق الانسان والتنمية صادرة عن جامعة يالي
Yale Human Rights and Development Law Journal
http://diana.law.yale.edu/yhrdlj/
مجلة مركز حقوق الانسان في كلية الحقوق بجامعة واشنطن
Human Rights Brief
http://www.wcl.american.edu/pub/humr...rief/brief.htm
مجلة الحقوق المدنية الصادرة عن جامعة تكساس
Texas Forum on Civil Liberties Civil Rights
http://www.utexas.edu/students/tfclcr/
مجلة جامعة تكساس المتخصصة بشؤون المرأة
Texas Journal of Women and the Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/tjwl/
مجلة شؤون المرأة الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة كاليفورنيا
Hastings Women's Law Journal
http://www.uchastings.edu/womenslj/
مجلة الحقوق والحريات المدنية الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/crcl_lawreview/
مجلة متخصصة بقانون الاسرة
International Journal of Law, Policy and the Family
http://www.oup.co.uk/lawfam
5. مجلات القانون الدستوري

مجلة متخصصة بالقانون الدستوري في جنوب افريقيا
PER (Potchefstroomse Elektroniese Regsblad)
http://www.puk.ac.za/lawper/
مجلة جامعة بنسلفانيا للقانون الدستوري
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law
http://www.law.upenn.edu/conlaw
موقع يتضمن مجلة قانونية تعنى بالشؤون الدستورية والقضائية
DireitoPublico.com.br
http://www.direitopublico.com.br/
مجلة القانون الدستوري الصادرة عن كلية حقوق جامعة كاليفورنيا
Hastings Constitutional Law Quarterly
http://www.uchastings.edu/clq/index.html
6. مجلات القانون الجنائي

المجلة البريطانية للدراسات الجنائية
The British Journal of Criminology
http://www.oup.co.uk/crimin
المجلة الامريكية للقانون الجنائي الصادرة عن جامعة تكساس
American Journal of Criminal Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/ajcl/index.htm

 


7. مجلات قضائية وشؤون المحاماة

مجلة متخصصة بالدراسات القضائية
Injustice Studies
http://www.philosophy.ilstu.edu/phil.../injustice.htm
نشرة متخصصة بشؤون المحاكم الفيديرالية الامريكي
Federal Courts Law Review
http://www.fedjudge.org/fclr/98index.htm
موقع يتضمن مجلة قانونية تعنى بالشؤون الدستورية والقضائية
DireitoPublico.com.br
http://www.direitopublico.com.br/
مجلة متخصصة بالقانون الاجرائي صادرة عن جامعة اثينا
Dike International
http://users.forthnet.gr/ath/babiniotis/
مجلة متخصصة بالقضاء الامريكي صادرة عن جمعية القضاة الامريكية
Court Review
http://aja.ncsc.dni.us/courtrv/review.html
مجلة متخصصة بشؤون المفاوضات القانونية
International Negotiation: A Journal of Theory and Practice
http://interneg.org/in/
مجلة نقابة المحامين الامريكيين المتخصصة بشؤون المهنة والمحاماة
The Compleat Lawyer
http://www.abanet.org/genpractice/compleat.html
مجلة جامعة تكساس المتخصصة بشؤون القضاء
The Review of Litigation
http://www.utexas.edu/students/trol/
8. نشرات ومجلات المنتجات والخدمات القانونية

كتالوج منتجات قانونية (كتب ومجلات وغيرها)
The New York Law Publishing Company Online Catalog
http://public.ljextra.com/catstart.html
مجلة متخصصة واخبار الخدمات القانونية
National Clearinghouse for Legal Services
http://www.nclsplp.org/
نشرات دورية تتعلق بمؤسسات المحاماة وممارسة مهنة المحاماة
Lawyers Weekly Publications
http://www.lawyersweekly.com/
شبكة محامين ومؤسسات محاماة امريكية
LawCatalog.com
http://www.lawcatalog.com/
مجلة تعنى بادارة الخدمات القانونية
Law Practice Management Magazine
http://www.abanet.org/lpm/magazine/
شبكة معلومات حول التعليم والمؤتمرات القانونية والمنتجات القانونية من الكتب والاقراص والمجلات
Glasser LegalWorks
http://www.legalwks.com
شبكة قانونية هندية تتضمن منتجات قانونية
Delhi Law House
http://www.delhilawhouse.com/

9. مجلات متخصصة بالقانون وتقنية المعلومات ( قانون الكمبيوتر بفروعه )

مجلة تعنى بامور القانون الالكتروني
E-Law
http://www.murdoch.edu.au/elaw/
مجلة تعنى بامور القانون الالكتروني
Yesterday Once More: Skeptics, Scribes and the Demise of Law Reviews
http://www.law.pitt.edu/hibbitts/akron.htm
مقالات ودراسات حول القانون وتقنية المعلومات
West Virginia Journal of Law & Technology
http://www.wvjolt.wvu.edu/
مجلة متخصصة بقانون الكمبيوترصادرة عن جامعة فرجينيا
Virginia Journal of Law and Technology
http://scs.student.virginia.edu/~vjolt/
مجلة متخصصة بقانون تقنية المعلومات صادرة عن جامعة سانتا كلارا
Santa Clara Computer and High Technology Law Journal
http://techlaw.scu.edu/
مجلة متخصصة بقانون تقنية المعلومات صادرة عن جامعة روجتر
Rutgers Computer & Technology Law Journal
http://info.rutgers.edu/RUSLN/ctlj.html
مجلة متخصصة بقانون تقنية المعلومات صادرة عن جامعة ريشموند
Richmond Journal of Law & Technology
http://www.urich.edu/~jolt/
مجلة متخصصة بالاتصالات والتكنولوجيا- جامعة ميشيغان
Michigan Telecommunications and Technology Review
http://www.law.umich.edu/mttlr/
دراسات واخبار متخصصة بقانون تكنولوجيا المعلومات صادرة عن جامعة واشنطن
Law in the Information Society Project
http://www.wcl.american.edu/pub/faculty/boyle/
مجلة فرنسية تعنى بقانون تكنولوجيا المعلومات
Juriscom - Le site juridique de l'Association Biozone
http://www.biozone.ml.org/juriscom
مجلة متخصصة بتكنولوجيا المعلومات ونسختها القانونية صادرة عن نقابة محامي امريكا وجامعة اريزونا
Juriemtrics Journal of Law, Science, and Technology
http://www.asu.edu/law/jurimetrics
مجلة متخصصة بقانون تكنولوجيا المعلومات صادرة عن جامعة بوسطن الامريكية
Journal of Science & Technology Law
http://web.bu.edu/LAW/publications/s...echnology.html
نشرة قانونية حول قانون تكنولوجيا المعلومات
The Journal of Online Law
http://www.wm.edu/law/publications/jol/
مجلة متخصصة بقانون تكنولوجيا المعلومات
Journal of Law School Computing
http://www.cali.org/jlsc/idx.html
مجلة متخصصة بقانون تكنولوجيا المعلومات
Journal of Information, Law and Technology
http://elj.warwick.ac.uk/jilt/
مجلة متخصصة بقانون الكمبيوترصادرة عن كلية حقوق جون مارشال
John Marshall Journal of Computer and Information Law
http://www.jmls.edu/jcil/index.html
مجلة متخصصة بقانون الانترنت
Internet Law Journal
http://www.internetlawjournal.com/
مجلة متخصصة بقانون تكنولوجيا المعلومات
International Journal of Law and Information Technology
http://www.oup.co.uk/inttec
مجلة متخصصة بتكنولوجيا المعلومات
International Journal of Law and Information Technology
http://www.strath.ac.uk/Departments/Law/ijlit.html
مقالات متنوعة تتناول في معظمها قانون تكنولوجيا المعلومات
Legal Column Archives
http://www.fmew.com/archive/
مجلة متخصصة بقانون التكنولوجيا
Computer Law Review and Technology Journal
http://www.smu.edu/~csr/
مجلة جامعة تكساس المتخصصة بقانون تقنية المعلومات
Texas Tech Law Review
http://www.law.ttu.edu/lawrev/ttlawrev.htm
مجلة الاتصالات الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة كاليفورنيا
Hastings Communications & Entertainment Law Journal
http://www.uchastings.edu/comment/content.html
مجلة القانون والتكنولوجيا الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard Journal of Law & Technology
http://jolt.law.harvard.edu/
مجلة جامعة انديانا القانونية المتخصصة بقانون الاتصالات الفيدرالي
Federal Communications Law Journal


10. مجلات متخصصة بقانون الاعمال والشركات والتجارة الدولية والاقتصاد

مجلة متخصصة بالتجارة الدولية وتحديداً ما يتعلق بمنطقة التجارة الحرة الامريكية (نافتا)
NAFTA: Law & Business Review of the Americas
http://www.smu.edu/~nafta
مجلة متخصصة بشؤون تشريعات الاستثمار في روسيا
The Russian Law Observer
http://www.lawobserver.com/
مجلة متخصصة بالتجارة والاستثمار في روسيا
Russian Business Law Journal
http://www.spb.su/rulesreg/index.htm
مجلة جامعة جورج تاون المتخصصة بقانون الاعمال
Law & Policy in International Business
http://www.ll.georgetown.edu/lc/journals/lpib/lpib.html
مجلة متخصصة بالتجارة الدولية
International Business Law Journal
http://www.iblj.com/
مجلة متخصصة بشؤون القانون والاقتصاد
The Journal of Law, Economics and Organization
http://www.oup.co.uk/jleorg
مجلة متخصصة بالاستثمار والتجارة الدولية
Indiana Business Journal
http://www.ibj.com/
مجلة متخصصة بالقانون الجوي
Journal of Air Law and Commerce
http://www.smu.edu/~jalc
مجلة قانونية متخصصة بالافلاس
Bankruptcy Developments Journal
http://www.law.emory.edu/BDJ/bdjhome.htm
مجلة قانونية تعنى بالمنافسة والقوانين الاقتصادية
Antitrust Law and Economics Review
http://webpages.metrolink.net/~cmueller/
مجلة نقابة المحامين الامريكيين حول التجارة الدولية والاعمال والاستثمار
Business Law Today
http://www.abanet.org/buslaw/bltnew.html
موقع مؤسسة قانونية يتضمن تشريعات وروابط قانونية اوروبية وروابط للتحكيم التجاري الدولي
Billiet & co law firm
http://www.billiet-co.com/
11. مجلات متخصصة بالقانون المالي

مجلة متخصصة بشؤون الاسواق المالية والقانون المالي
Wall Street Journal Interactive Edition
http://www.wsj.com/
مجلة سوق ناسداك المالي
Nasdaq Financial Executive Journal
http://www.law.cornell.edu/nasdaq/nasdtoc.html
12. مجلات الملكية الفكرية

مجلة متخصصة بالملكية الفكرية وتحديداً براءات الاختراع
Patent Cafe
http://www.patentcafe.com/
نشرة تعنى بالملكية الفكرية وقضاياها (اشتراك) مع مداخل لمواقع الملكية الفكرية على الشبكة
JurisNotes.Com
http://www.jurisnotes.com/
مجلة متخصصة بشؤون الملكية الفكرية
IDEA: The Journal of Law and Technology
http://www.fplc.edu/IDEA
مجلة جامعة تكساس المتخصصة بالملكية الفكرية
Texas Intellectual Property Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tiplj/index.htm
نشرة قانونية متخصصة بشؤون الملكية الفكرية واخبارها في الصين
China NTD Intellectual Property NEWS LETTER
http://www.chinantd.com/e-newsletter.html
13. مجلات الدراسات العمالية

مجلة متخصصة بقانون العمل والتوظيف
Monthly Labor Review
http://stats.bls.gov/opub/mlr/mlrhome.htm
مجلة متخصصة بقانون العمل وما يتصل بالعمال - ايطاليا
Italian Labour Law e-Journal
http://labourlawjournal.it/
مجلة متخصصة بقانون العمل والمؤسسات الصناعية تصدر عن جامعة اوكسفورد
Industrial Law Journal
http://www.oup.co.uk/indlaw
14. مجلات متخصصة بالبيئة

دورية نصف سنوية تعنى بحماية البيئة
Tulane Environmental Law Journal
http://www.law.tulane.edu/journals/enviro/index.htm
مجلة متخصصة بشؤون البيئة
Touro Environmental Law Journal
http://www.tourolaw.edu/abouttlc/jou...talLJ/toc.html
مجلة اكاديمية متخصصة بالصحة والبيئة
Risk: Health, Safety & Environment
http://www.fplc.edu/RISK/RSKARTS.HTM
مجلة جامعة ميسوري حول قانون البيئة
Missouri Environmental Law and Policy Review
http://www.law.missouri.edu/melpr
مجلة متخصصة بقانون البيئة
Journal of Environmental Law
http://www.oup.co.uk/envlaw
شبكة اخبار البيئة
Environmental News Network
http://www.enn.com/
نشرة متخصصة بشؤون البيئة في اوروبا
ENDS Environment Daily
http://www.ends.co.uk/envdaily
مجلة متخصصة بشؤون البيئة صادرة عن جامعة بيركلي
Ecology Law Quarterly
http://www.law.berkeley.edu/~elq/
مجلة قانون البيئة الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard Environmental Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/envir_law_rev/
مجلة جامعة كولارادو لقانون البيئة العالمي
Colorado Journal of International Environmental Law and Policy
http://www.colorado.edu/law/cjielp/
منتدى جامعة ديوك لقانون البيئة
Duke Environmental Law & Policy Forum
http://www.law.duke.edu/journals/delpf/index.htm
المجلة الالكترونية الخضراء
Electronic Green Journal
http://egj.lib.uidaho.edu/index.html
مجلة اكاديمية متخصصة بقانون البيئة
FSU Journal of Land Use and Environmental Law
http://www.law.fsu.edu/journals/landuse/
مجلة جامعة جورج تاون المتخصصة بقانون البيئة الدولي
Georgetown International Environmental Law Review
http://www.law.georgetown.edu/journals/gielr/gielr.html
مجلة قانون الحياة البرية الدولي
Journal of International Wildlife Law & Policy
http://www.jiwlp.com/
مجلة جامعة نيويورك لقانون البيئة
New York University Environmental Law Journal
http://www.nyu.edu/pages/elj/


15. مجلات الصحة والدواء

مجلة متخصصة بقانون الدواء
Medical Law Review
http://www.alkashkol.com/vb/showthread.php?t=31524
 
+ نوشته شده در سه شنبه بیست و سوم خرداد 1385ساعت 11:48 بعد از ظهر توسط حمید |




د. كامل شطيب الراوي أستاذ مشارك رئيس قسم القرآن والدراسات الإسلامية

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى أله وصحبه أجمعين وبعد فهذا بحث في مكانة المرأة في التشريع الإسلامي من حيث توليتها القضاء شرعاً وقانوناً وخلاف الفقهاء في هذه المسألة، وكانت رغبتي شديدة في أن أبحث هذا الموضوع في كتب التفسير والفقه وما كتبه العلماء قديماً وحديثاً قدر التمكن وجاء البحث مقسماً إلى مقدمة وفصلين وفهارس .
الفصل التمهيدي وفيه مباحث :
المبحث الأول : التعريف بالقضاء لغة واصطلاحاً .
المبحث الثاني : مشروعية القضاء .
المبحث الثالث : التشديد في ولاية القضاء .
المبحث الرابع : طلب ولاية القضاء وحكمها .
المبحث الخامس : مراتب طلب ولاية القضاء .
المبحث السادس : حكم قبول منصب ولاية القضاء.
الفصل الثاني :
المرأة والقضاء وفيه مباحث :
المبحث الأول : العلاقة بين الشهادة والقضاء .
المبحث الثاني : اختيار القاضي وفيه مطالب .
المطلب الأول : نظام الإنتخاب .
المطلب الثاني : نظام التعيين .
المطلب الثالث : النظام القضائي العراقي .
المطلب الرابع : النظام القضائي المصري .
المطلب الخامس : النظام الاسلامي في اختيار القضاة .
المطلب السادس : شروط القاضي عند الفقهاء .
المبحث الثالث : ولاية المرآة القضاء وفيه مطالب .
المطلب الأول : موقف القانون العراقي من تولية المرأة القضاء .
المطلب الثاني : موقف القانون المصري من تولية المرأة القضاء .
المطلب الثالث : موقف الشريعة الإسلامية .
المبحث الأول: التعريف بالقضاء
القضاء لغة : يعني الحكم والفصل والقطع .
يقال قضى يقضي إذا حكم وفصل ، والقاضي : القاطع للأمور المحكم لها ، والذي يقضي بين الناس بحكم الشرع .
وتأتي لفظة (القضاء) على وجوه كثيرة منها :
الوجوب والوقوع : مثل قوله تعالى : (وقضي الأمر الذي فيه تستفتيان) (1) . [1]
الإتمام والإكمال : مثل قوله تعالى : (فلما قضى موسى الأجل) (2) . [2]
وقوله تعالى : (أيما الأجلين قضيت) (3) . [3]
العهد والإيصاء : مثل قوله تعالى : (إذ قضينا إلى موسى الأمر) (4) . [4]
الأمر : مثل قوله تعالى : (وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحساناً) .
الخلق والتقدير : قال تعالى (فقضاهن سبع سموات) (5) . [5]
العمل : قوله تعالى : فاقضِ ما أنت قاضِ (6) . [6]
الأداء : يقال : قضى الدائن دينه أي أدى ما عليه من دين .
الفراغ والانتهاء : قوله تعالى : ولما قضى زيد منها وطراً زوجناكها (7) . [7]
والقضاء اصطلاحاً : أما القضاء في الاصطلاح الشرعي فقد عرفوه بتعاريف كثيرة منها :
أنه فصل الخصومات والمنازعات (8) . [8]
هو الأخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام (9) . [9]
هو الحكم بين خصمين فأكثر بحكم الله (10) . [10]
هو فصل الخصومات وقطع المنازعات على وجه خاص (11) . [11]
القضاء قول ملزم يصدر عن ولاية عامة (12) . [12]
والناظر لهذه التعاريف تبدو له وكأنها مختلفة إلا أنها في الحقيقة متفقة لا مختلفة حيث أن التعريف الأول تضمن الفصل بين الخصومات والمنازعات والفصل والحكم بين المتنازعين لا يكون إلا بحكم الشرع ولا بد من وجود خصمين حتى يحصل الفصل بينهما، والفصل أمر ملزم كما في تعريف ج .
وبهذا يكون كل تعريف إما أن يصرح ببعض العناصر الموجودة في بقية التعاريف أو يخفيها لأنها لابد من وجودها .
والتعريف المختار والذي يمكن وضعه واختياره لتعريف القضاة بمعناه الاصطلاحي هو أن يقال :
القضاء في الاصطلاح : هو الحكم بين الخصوم بالقانون الإسلامي بكيفية مخصوصة .
والمراد بالكيفية المخصوصة : كيفية رفع الدعوى إلى القاضي والأساليب والضوابط التي يلتزم بها القاضي ، والخصوم وإحضارهم في إجراء التقاضي والترافع أمام القضاء أو وسائل الإثبات للحق المدعى به ووسائل رفع الدعوة وغير ذلك .
والتي على أساسها يصدر القاضي حكمه الحاسم للنـزاع وفقاً لاحكام الشريعة الإسلامية وهذا هو المراد بالقانون الإسلامي.
هذا وقد ذم الله سبحانه قوماً على امتناعهم من إجابة داعي الحاكم إلى مجلس حكمه فقال تعالى :
(وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون) (13) . [13]
ومدح آخرين على إتباعهم اليه مذعنين له منقادين لرسل القضاء قائلين سمعاً وطاعة ، إذا دعاهم القاضي إلى إتيان مجلس حكمه وقضائه فقال تعالى : (انما كان قول المؤمنين اذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا ) (14). [14]
المبحث الثاني: مشروعية القضاء
لما كان القضاء ضروري للمجتمع وأن أي مجتمع بلا استثناء يحتاج إلى القضاء والقضاء تلو النبوة ، وخلق الله تعالى الخلق وكلفهم بالأخذ بالشرائع ، وبعث رسله صلوات الله وسلامه عليهم قضاة ليرشدوهم ويحكموا بينهم ، وقد ثبت ذلك بالقرآن والسنة والإجماع والمعقول .
القرآن :
(كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبيين مبشرين ومنذرين وأنزل معهم الكتاب بالحق ليحكم بين الناس فيما اختلفوا فيه) (15) . [15]
قوله تعالى : ( وإن احكم بينهم بما أنزل الله ) (16) . [16]
قوله تعالى : ( ياداود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق ولاتتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله ) (17) . [17]
وقوله تعالى : ( وإذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل ) (18) . [18]
وقوله تعالى لنبيه محمد eفإن جاءوك فاحكم بينهم أو اعرض عنهم .. إلى قوله تعالى : (وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين ) (19) . [19]
وقوله تعالى : ( فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً ) (20) . [20]
السنة : وأما بالسنة فقد وردت أحاديث كثيرة تثبت ذلك ومنها
1- عن عمرو بن العاص أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : (إذا حكم الحاكم فاجتهد ثم أصاب فله أجران ، فإذا حكم واجتهد ثم اخطأ فله أجر واحد) (21) . [21]
وعن بريده ,عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : (القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ، ورجل عرف الحق فلم يقضي به وجار في الحكم فهو في النار ، ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار ) (22). [22]
وقوله صلى الله عليه وسلم : (إنما انا بشر وإنكم تختصمون اليه ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فاقض له بنحو ما أسمع فمن قضيت له بحق أخيه فإنما قطعت له قطعة من النار ) (23) . [23]
(وقد بعث eسيدنا معاذً t قاضياً إلى اليمن ، قال e لمعاذ t ، كيف تقضي إذا عرض لك قضاء قال : اقضي بكتاب الله . قالt فإن لم تجد؟ قال معاذ : فبسنة رسول الله قال e فإن لم تجد ؟ قال : اجتهد برأي ولا ألو ، فضرب على صدره وقال e : الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضيه ) (24). [24]
وقال e في حديث : (سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله وذكر منهم الإمام العادل ) (25) . [25]
الإجماع : فقد أجمع المسلمون على مشروعية القضاء لأنه من الأمور الضرورية التي يحتاج إليها المجتمع الإسلامي وغيره كما اجمعوا على تعيين القضاة لما في القضاء إحقاق الحق وإزهاق الباطل وردء الظالم فلابد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم ويرد له حقه المغتصب وهذه هي الحكمة من القضاء مع العلم أن الفقهاء اعتبروا تولية القضاء من فروض الكفايات وأنه من الوظائف الداخلة تحت الخلافة الشرعية المتلقاة من الكتاب والسنة .
المبحث الثالث : التشديد في ولاية القضاة
وردت أحاديث وآثار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تبين كراهية القضاء وذمه وتحذر من الحرص عليه أو المطالبة به وفيهما ترهيب للقضاة لا ترغيب لخطورة هذا المنصب وصعوبته فالقاضي يجب أن يتصف بصفات وتتوفر فيه شروط البلوغ والعدل والعقل والحرية ، فقهياً ورعاً وغير ذلك من الشروط .
والأحاديث هي : عن أبي هريرة tقال : قال e ( من جعل قاضياً بين الناس فقد ذبح بغير سكين ) (26) [26]
وعن ابن مسعود t عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ،قالمامن حكم يحكم بين الناس الا حبس يوم القيامه وملك اخذ بقفاه حتى يقفه على جهنم ثم يرفع رأسه إلى الله عز وجل فإن قال القه القاه في مهوى فهوى اربعين خريفاً )رواه احمد وابن ماجه بمعناه (27) [27]
وعنه صلى الله عليه وسلم قال : (لتأتين على القاضي العدل يوم القيامة ساعة يتمنى أنه لم يقضي بين اثنين في تمره ) (28) . [28]
وعنه صلى الله عليه وسلم قال : (إذا جلس الحاكم في مكانه هبط عليه ملكان يسددانه ويوفقانه ويرشدانه مالم يجر ، فإذا جار تركاه وعرجا إلى السماء ) (29) [29]
ففي هذه الأحاديث الشريفة إشارة واضحة إلى مافي تولي القضاء من خطر جسيم لما يخاف فيه من هلاك دين الرجل إذا تولي القضاء وهو غير أهل له ، أو لم يحكم بالحق وعلى هذا ينبغي ألا يتشوق إليه المسلم ولا يحرص عليه ، ولكن الإنسان في هذا العصر قد أوقع نفسه في مضيق وباع دينه بدنياه فهو شديد الحرص على هذا المنصب ، بل يتقرب إليه بكل وسيلة ، وكل عاقل يعلم إن من تسلق القضاء وهو جاهل بالشريعة المطهرة جهلاً بسيطاً أو جهلاً مركباً أو من كان قاصراً عن رتبة الفقه والاجتهاد فلا حامل له على ذلك إلا حب المال والظهور والابهه إذ لا يصح أن يكون الحامل من قبيل الدين ، لأن الله لم يوجب على من لم يتمكن من الحكم بما أنزل الله أي بالحق أن يتحمل هذا العبء الثقيل قبل تحصيل شرطه الذي يحرم قبوله قبل حصوله ، فعلم من هذا أن الحامل للمقصرين على التهافت على القضاء والتوثب على أحكام الله بدون ما شرطه ليس إلا الدنيا لا الدين .
فإياك والاغترار بأقوال قوم يقولون بألسنتهم ما ليس في قلوبهم فإذا لبسوا أثواب الرياء والتصنع ، وأظهروا شعار التغرير والتدليس والتلبيس ، وقالوا مالهم بغير الحق حاجة ولا أرادوا إلا تحصيل الثواب الأخروي فقل لهم دعوا الكذب على أنفسكم يا قضاة النار فلو كنتم تخشون الله وتتقونه حق تقاته لما اقدمتم على المخاطرة ، بدون إيجاب من الله ولا إكراه من سلطان ولا حاجة من المسلمين . وقد كثر التتابع من الجهلة على هذا المنصب وغيره واشتروه بالأموال والنفاق ، حتى عمت البلوى جميع الأقطار العربية ليس في صفة القاضي وشروطه فقط بل تعداه إلى ما يحكم فيه من القوانين الغربية المخالفة لحكم الله صراحة سواء كان في الحدود أو القصاص أو الأموال أو الأحوال الشخصية أو غيرها .


المبحث الرابع : طلب ولاية القضاء
إذا كان القضاء مشروعاً وهو من فروض الكفايات وله فضل عظيم لمن يقوم به بصورة صحيحة ومع ذلك جاء التحذير منه ولكن هذا لايعني تركه مطلقاً فهل يجوز للمسلم أن يطلب ولاية القضاء لنفسه إذا كان أهلاً للولاية؟
والجواب على ذلك : لا ينبغي أن يطلب ذلك لأن الأصل العام في تولي الوظائف العامة في دار الإسلام هو المنع .
ويدل على ذلك الحديث الشريف عن أبي موسى الاشعري t أنه قال : (دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم أنا ورجلان من بني عمي فقال أحدهما :يا رسول الله امرنا على بعض ما ولاك الله،وقال الأخر مثل ذلك (30) [30]
فقال النبي صلى الله عليه وسلم : إنا والله لانولي هذا العمل أحداً سأله أو أحداً حرص عليه )(31) [31] ولا شك أن منصب القضاء يندرج في مضمون هذا الحديث الشريف لأنه من جملة أعمال الدولة ووظائفها العامة .وبالنسبة لوظيفة القضاء بالذات ورد الحديث الشريف : عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال : (من طلب القضاء واستعان عليه وكل إليه ومن لم يطلبه ولا استعان عليه أنزل الله ملكا يسدده ) (32) . [32]
وهذا الحديث واضح الدلالة في المنع في طلب القضاء ، لان من يطلبه يفقد تسديد الملك له ، ولذلك يستنبط من هذا الحديث التحريض والحث على الامتناع عن طلب ولاية القضاء ويقاس عليه الوظائف الأخرى للدولة .
المبحث الخامس: مراتب طلب ولاية القضاء
قلنا إن الأصل العام في طلب ولاية القضاء المنع إلا أن هذا المنع ليس واحداً بالنسبة لكل الطالبين فقد يكون بدرجة التحريم أو الكراهة أو الإباحة وقد يكون واجباً وقد يكون مندوباً وعلى هذا يمكن تقسيمه على النحو التالي :
التحريم : وهذا يكون بالنسبة للجاهل بأمور القضاء ، وبالنسبة للعالم بالقضاء ولكن طلبه للقضاء كانت الغاية منه إعانة الظلمة والقضاء لهم بما يشتهون، أو ليأكل أموال الناس بالباطل أو أنه على علم يقين أنه لا يستطيع القيام بالقضاء بصورة عادلة لما يعلمه من باطنه من اتباع الهوى والسير مع الشهوات او لوجود إكراه أو تدخل من السلطة فمثل ذلك يحرم عليه طلب القضاء وإلا مثله كثيرة في ذلك فقد امتنع الإمام الشافعي t عن تولي القضاء في عهد المأمون وقد طلبه المأمون ليوليه القضاء في الشرق والغرب فأبى . ويروي أبو جعفر محمد بن جرير الطبري في تاريخه الكبير وأبو نعيم في حليته والخطيب البغدادي في تاريخ بغداد إن المنصور طلب أبا حنيفة للقضاء فأبى فحلف المنصور ليفعلن ، وحلف أبو حنيفة انه لا يفعل فقال له الربيع يحلف أمير المؤمنين وتحلف أنت ؟ فقال ابو حنيفة t أمير المؤمنين اقدر على كفارة يمينه مني فحبسه المنصور أياماً ثم أحضره فقال له: يا أمير المؤمنين أنا لا اصلح للقضاء فإن كنت صادقاً فلا اصلح ، وإن كاذباً فلا اصلح للكذب فرده إلى الحبس وضربه بالسياط فلم يقبل فأطلقه وإلا مثله كثير في ذلك(33) [33]
الإباحة : وهذا لمن قصد بطلبه القضاء ولدفع الأذى عن نفسه وكان صالحاً لتولي القضاء وكذلك بالنسبة للفقير صاحب العيال وهو بحاجة إلى الكسب لسد حاجته وحاجتهم فيباح له طلب تولي القضاء ما دام أهلا لها قادراً على القيام بمهامها وواجباتها بصورة صحيحة .
الندب : وهذه بالنسبة لمن لا يتعين عليه تولي القضاء ولكنه يعلم أن تولية منصب القضاء انفع للمسلمين من غيره لكونه اصلح له واقدر عليه من غيره وهو ظنه الراجح في ذلك .
الوجوب : وهذا بالنسبة لمن يتعين عليه تولي القضاء ووجب عليه تقلده لأنه وحده الصالح له القادر عليه ، فيجب عليه كما يقول الفقيه ابن فرحون المالكي (السعي في طلبه وتحصيله لتعين القيام بهذا الغرض عليه [34] ) (34)
المبحث السادس: حكم قبول منصب القضاء
لما كان القضاء من فروض الكفاية وأن الأصل العام في طلب تولية المنع ثم بينا مراتب الطلب من جهة التحريم وعدمه . ولكن ماحكم قبول منصب القضاء بالنسبة للمسلم الذي عرض عليه هذا المنصب ؟
والجواب إن حكم القبول هذا يختلف باختلاف حال المسلم والظروف المحيطة به وما يتعلق بقبوله وما يترتب عليه من مصلحة او مفسدة على النحو التالي :
أولاً الوجوب : وهذا بالنسبة لمن يتعين عليه القيام بالقضاء وتولي منصبه نظراً لعدم وجود من يصلح للقضاء غيره مع العلم واليقين أن باستطاعته مزاولة القضاء والقيام به بدون أن تدخل قوة للتأثير عليه فإذا امتنع عن قبوله أثم إثم تارك واجب.
ثانياً الندب : وهذا بالنسبة لمن يترتب على قبوله منصب القضاء تحقيق مصلحة عامة ونفع عام للمسلمين لكونه اقدر على مسؤوليات القضاء من غيره واثبت من غيره على متطلباته واصلح له من غيره علماً وورعاً. وأرى أن الندب هنا يتأكد بل يصل إلى ما يقرب من درجة الوجوب ، لأن الشريعة الإسلامية هنا تحرص على تحقق النفع العام .
ثالثاً الحرمه: وهذا بالنسبة لمن علم من نفسه العجز عنه أو عدم الإنصاف فيه بالرغم من معرفته بالقضاء ، لما يعلم من نفسه الضعف الذي يؤدي إلى اتباع الهوى أو مداهنة السلطات أو عدم القدرة على مقاومته .
رابعاً الكراهة: وهذا بالنسبة لمن كان صالحاً للقضاء ولكن هناك من هو اصلح منه له . ويمكن تولية هذا الاصلح إذا هو لم يقبل ولاية القضاء.
خامساً الإباحة : إذا كان هو وغيره سواء في الصلاحية للقضاء ولا يوجد في واحد منهم ما يرجح قبوله ، ولقد دخل في القضاء قوم صالحون وترك الدخول فيه قوم صالحون ايضاً .
الفصل الثاني
المرأة والقضاء وفيه مباحث
المبحث الأول: العلاقة بين القضاء والشهادة عند الحنفية
جاء في الهداية (ولاتصح ولاية قضاء حتى يجتمع في المولى شرائط الشهادة ويكون من أهل الاجتهاد ) ثم يبين المراد من هذا بقوله( فلان حكم القضاء يستقي من حكم الشهادة لان كل واحد منهما من باب الولاية )، فكل من كان أهلا للشهادة يكون أهلا للقضاء وما يشترط لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء، والفاسق أهل للقضاء حتى لو قلد يصح إلا أنه لا ينبغي أن يقلد كما في حق الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل القاضي شهادته ولو قبل جاز عندنا، خلافاً للشافعي رضي الله عنه من عدم قبوله تولية الفاسق القضاء وكذلك عدم قبول شهادته (35) [35] وقال الكمال بن الهمام : وقد مر وجه جواز قضائها (يعني) في الشهادات وهو أن القضاء من باب الولاية كالشهادة والمرأة من أهل الشهادة فتكون من أهل الولاية(36) [36] .
المبحث الثاني: اختيار القاضي وفيه مطالب
إن حسن إدارة العدالة وأداء القضاء لوظيفته ، يتوقف دون شك على حسن اختيار القضاة ، الذين يتولون القضاء . إذ أن أداء وظيفة القضاء أداءاً حسناً يتوقف على نزاهة القضاة الذين يجب إبعادهم عن كل المؤثرات فإن تحققت هذه النـزاهة كانت أحكام القضاء موضعاً للثقة والاحترام والنـزاهة فضيلة خلقية تتحلى بها النفوس الصالحة عند وزنها للمصالح المتعارضة وليس أحوج من القضاء إلى النـزاهة وهو ميزان العدالة القانونية في الحياة الاجتماعية ، ويتوقف تحقق هذه النـزاهة على حسن اختيار القضاة وتحري الخلق فيهم ، وصونهم من التدخل في شؤونهم وغير ذلك. ولذلك فإن اختيار القضاة كان وما يزال من المسائل التي يختلف بشأنه الفقهاء والمفسرون ، في محاولة للوصول إلى نظام افضل لاختيار القضاة ويدور هذا الاختلاف حول نظامين الأول الانتخاب والثاني نظام التعيين ونستعرض في عجالة بين النظامين لننتهي إلى النظام الذي اعتنقه المسلمون الأوائل وبينه الفقهاء في كتبهم .
المطلب الأول :
1- نظام الانتخاب : مقتضى هذا النظام أن يتم اختيار القضاة بالانتخاب العام المباشر أو غير المباشر وذلك انطلاقاً من أن القضاء سلطة عامة من سلطات الدولة ، تباشرها المحاكم باسم الشعب ، ولما كان الشعب أو الأمة هو مصدر كل السلطات في الدولة ، فيجب أن يتولى الشعب بنفسه سلطة القضاء أو يقوم باختيار من يتولونها نيابة عنه ، وعلى ذلك فلا يجب ترك أمر تعيين القضاة للسلطة التنفيذية أعمالاً لمبدأ الفصل بين السلطات وضماناً لاستقلال القضاء عن الوظيفة التنفيذية وبهذا النظام أخذت بعض الدول المعاصرة مثل الولايات المتحدة الأمريكية وروسيا السوفيتية وبعض المقاطعات السويسرية ( 37) [37] .
وهذا النظام وإن كان يتفق والأصول الديمقراطية نظراً لاتفاقه مع مبدأ الفصل بين السلطات ، وإن الشعب مصدر كل السلطات فضلاً عن تقريبه الصلة بين القاضي وشعبه (38). [38]
فقد كان مثاراً للهجوم عليه من جانب الفقهاء ، والذين رأوا فيه نظاماً لا يتفق وطبيعة الوظيفة القضائية لأنه وإن كان يحقق استقلال القضاة عن السلطة التنفيذية فهو لا يحقق على وجه اليقين استقلاله عن هيئة الناخبين مما قد يؤدي إلى عدم ضمان حياد القاضي وعدالته في مباشرة وظيفته فقد يقع تحت تأثير من انتخبوه ، عاملاً على إرضائهم ووفاءً لهم ، وضماناً لإعادة انتخابه هذا أولاً .
وثانياً : إن الانتخاب لا يأتي في الغالب بأصحاب الكفايات العلمية المؤهلين لتولي منصب القضاء وإنما يأتي بالشخصيات العامة الأكثر شعبية أو عشائرية حتى لو كان أمياً أو حاصل على شهادة ابتدائية فقط كما نلاحظ ذلك في بعض الانتخابات التي تجري في بعض البلدان .فضلاً عن ان هناك اعتبارات كثيرة تتدخل في عملية الانتخابات قد لايكون من بينها اعتبارات الكفاءة والصلاحية ، وإنما يجري على اساس الانتماء الحزبي والميول السياسية والعشائرية وغير ذلك من الاعتبارات التي تتدخل في هذه العملية .
وثالثاً : أن وظيفة القضاء ذاتها تتنافى مع فكرة التأقيت التي يقوم عليها الانتخاب ، إذ أن شغل منصب القضاء لابد وأن يكون لمدة غير محدودة بثلاث أو خمس سنوات ، وإنما يجب استمرارها حتى يكتسب فيها القاضي الخبرة والدراية التي تمكنه من تحقيق العدل وهذه الخبرة لا تكتسب إلا من خلال الممارسة الطويلة لمنصب القضاء (39) . [39]
المطلب الثاني : نظام التعيين
نظراً لما يشوب نظام اختيار القضاة بالانتخاب من عيوب فقد أخذت الغالبية العظمى من الدول ومنها فرنسا وإيطاليا ومصر بل معظم الدول العربية بنظام أخر مؤداه أن تتولى السلطة التنفيذية بنفسها اختيار القضاة وتعيينهم في منصب القضاء وذلك استناداً إلى أن القضاء قد غدا وظيفة عامة تتولاها الدولة عن طريق المحاكم ، فيكون في ذلك من الطبيعي والأمر كذلك أن تتولى الحكومة تعيين من يتولى الوظائف العامة ومنها الوظيفة القضائية والتي تمثل مرفقاً من مرافق الدولة (40) [40] .
ولاشك أن الدولة في اختيارها للقضاة ، ستكون أقدر من الشعب على التعرف على الكفايات المتطلبة فيمن يتولى هذا المنصب .
المطلب الثالث: النظام القضائي العراقي
في العراق تقوم وزارة العدل بتعيين المتخرجين في المعهد القضائي واشترطت شروطاً فيمن يقبل في المعهد القضائي .
وهذه الشروط :
- أن يكون عراقياً بالولادة متمتعاً بالأهلية المدنية الكاملة .
- ألا يزيد عمره عند قبوله في المعهد عن أربعين سنة ولايقل عن ثمان وعشرين سنة .
- ألا يكون محكوماً عليه بجناية غير سياسية أو جنحة مخلة بالشرف.
- أن يكون محمود السيرة وحسن السمعة .
- أن تتوافر فيه الجدارة البدنية .
- أن يكون متخرجاً من إحدى كليات القانون والسياسة ( قسم القانون) في العراق أو كلية قانون معترف بها ويشترط اجتيازه امتحاناً بالقوانين العراقية يحدد مجلس المعهد مواده وكيفية إجرائه .
- ألا يكون قد سبق فصله من المعهد .
- ان تكون له ممارسة فعلية بعد التخرج من الكلية مدة لاتقل عن ثلاث سنوات في المحاماة أو وظيفة قانونية أو قضائية في دوائر ومؤسسات الدولة (41). [41] ثم جاء التعديل بقرار مجلس قيادة الثورة المرقم 59 والصادر في 17/1/1988 علماً بأن هذا القرار قد نشر في العدد 3187 في 1/2/1988 كما أجازت الفقرة الثالثة المضافة إلى المادة الرابعة من القانون رقم 16 لسنة 1988 الذي جاء معدلاً لأحكام قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979م وتنص هذه الفقرة (ثالثاً) .
يجوز تعيين المحامي قاضياً بمرسوم جمهوري إذا أمضى مدة ممارسة في مهنة المحاماة لاتقل عن عشر سنوات ولم يتجاوز عمره الخامسة والأربعين استثناء من شرط التخرج في المعهد القضائي . وجاء في الفقرة الثانية بعض من شروط الممارسة المنصوص عليها في الفقرة ج من البند أولاً من هذه المادة حملة الشهادات العليا في الدراسة القانونية من درجة الماجستير أو أعلى (42) [42] .
ومن خلال نظرنا إلى هذه الشروط نجد أن القانون القضائي العراقي يجيز للمرأة أن تدخل المعهد القضائي وتتخرج منه بوظيفة قاضية وقد قبلت في المعهد نساء وتخرجن منه بوظيفة قضاة لمدة ثلاث دورات ولكن في الوقت الحاضر صدر قرار يكون فيه القبول مقتصراً على الذكور دون الإناث وهذه خطوة جيدة وأعتقد ان المسؤولين شعروا وعرفوا أن المرأة لا تصلح لهذا المنصب .
النظام القضائي المصري
في إطار القانون الوضعي بينا موقف القانون العراقي من تولي المرأة لمنصب القضاء ومن المناسب أن نتعرض كذلك لموقف القانون المصري من ذلك .
يسير الوضع في مصر على عدم تولي المرأة القضاء فهذه المهمة قاصرة هناك على الرجال دون النساء فلا توجد المرأة في منصب القضاء سواء كان هذا القضاء هو القضاء العادي أم القضاء الإداري كذلك لا تتولى المرأة مهمة النيابة العامة في مصر حيث تعتبر النيابة العامة من الهيئات القضائية هناك ويتم النقل منها وإليها من منصب القضاء وهذا الواقع العملي مستقر عليه في مصر منذ زمن بعيد ولن يشهد له استثناء فلم يثبت أن تولت امرأة مهمة القضاء في مصر في العصر الحديث وإذا ماجئنا إلى أساس هذا الواقع المصري ، نجد أن الفقه هناك لم يتفق في شان تبريره لتولية المرأة منصب القضاء لذلك انقسم إلى اتجاهين : أحدهما نجده موافقاً للدستور والأخر نجده مخالفاً للدستور ويدعوا إلى العدول عن تولي المرأة القضاء .
فالاتجاه الأول هو اتجاه غالبية الفقه في مصر الذين يرون أن المرأة مثل الرجل ولها الحق في تولي القضاء استنادا لمبدأ المساواة بينهما .
في المادة 40 منه ، حيث تنص على أن ( المواطنين لدى القانون سواء ، وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة لا تمييز بينهما في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة ) .
وعلى ذلك ينتهي هذا الاتجاه أن الشرع لم يشترط أن يكون القاضي رجلاً ، فهو بذلك لم يمنع المرأة من تولي القضاء انطلاقا من مبدأ مساواة الرجل بالمرأة ، خاصة بعد أن استقر الفقه الحديث أن القضاء وظيفة عامة (43) . [43]
بينما يوجد اتجاه أخر يرى أن ما عليه الواقع المصري من عدم تولي المرأة مهمة القضاء هو موافق للدستور من ناحية، ويتفق مبادئ الشريعة الإسلامية الغراء من ناحية أخرى .
فهو يبرر ذلك الواقع بقوله : أن المادة الثانية من الدستور تقول أن : ( الإسلام دين الدولة ، واللغة العربية لغتها الرسمية ، ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ).
والإسلام دين الفطرة السليمة جعل للمرأة مجالاً ، وجعل للرجل مجالاً أخر ومن هنا فقد أصبح متصوراً أن تقصر الدولة بحالات معينة – من الوظائف العامة – على الرجال وحدهم ومن ذلك فإنها تتمتع بسلطة تقديرية لا يحدها سوى وجود عيب الانحراف بالسلطة .
والاتجاه الأخير هو الذي أيده القضاء الإداري في مصر . فقد قضت محكمة القضاء الإداري – وهي يومئذ العضو الوحيد في مجلس الدولة المصري .
بأنها لا تستطيع أن تتدخل في تقدير الحكومة إذا منعت أنسة من تولي إحدى وظائف القضاء ، وعلى هذا فإن القانون المصري لا يسمح للمرأة بتولي القضاء أخذاً بمبادئ الشريعة الإسلامية الغراء في ذلك .
المطلب الخامس: النظام الإسلامي في اختياره القضاة
قلنا أن القضاء ضروري للناس وهم في حاجة إليه ، لذلك لم يخل مجتمع قط من جهة تقضي بين الناس على أي نحو من أنحاء الحكم والقضاء ، وسبب ذلك أن الظلم في الطباع فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم .
وإذا كان القضاء مما يحتاجه الناس في كل مجتمع ، سواء أكان مجتمعاً إسلامياً أو غير إسلامي لهذا أمر الإسلام بالقضاء قال تعالى(وإن احكم بينهم بما أنزل الله )(44) [44]
وباشره النبي صلى الله عليه وسلم بنفسه الشريفة حيث قضى في خصومات الناس في المجتمع المكي والمجتمع المدني .
مع علمنا أن المجتمع الإسلامي في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم هو خير المجتمعات الإسلامية على الإطلاق، ومع كل ذلك وقعت فيه مخالفات للقانون الإسلامي لأن المسلم غير معصوم من الوقوع في المعصية ومخالفة القانون الإسلامي مهما بلغ عمق إيمانه وصفاء إسلامه .
فكان النبي صلى الله عليه وسلم بذلك أول قاضِ في الإسلام مستنداً في قضائه على الوحي الرباني المتلو ، وهو القرآن وغير المتلو وهو السنة النبوية أو اجتهاده وهو ضرب من الوحي (45) . [45]
وكان قضاء الرسول e مقترناً بالتنفيذ الذي لا حاجة معه إلى الاستئناف كما جاء في قوله تعالى(فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت وليسلموا تسليماً ) (46) [46]
ثم عهد به بعد انتشار الدعوة الإسلامية إلى غيره من صحابته المعروفين بكفاءتهم ضمن توليتهم الشؤون العامة .
فقد بعث صلى الله عليه وسلم علي بن أبي طالب رضي الله عنه إلى اليمن قاضياً وقال له إذا جلس بين يديك الخصمان فلا تقضين حتى تسمع من الأخر كما سمعت من الأول فإنه أحرى أن يتبين لك القضاء .
وبعث أيضا معاذ بن جبل قاضياً إلى اليمن وبعث عتاب بن أسيد قاضياً إلى مكة (47) . [47]
ولما توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وبدأ عهد الصحابة بخلافة أبي بكر الصديق رضي الله عنه ، تولى بنفسه سلطة القضاء، وعهد بها إلى غيره ولكن لم يجعلها لأحد ولاية عامة بمفردها ، متبعاً في ذلك سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم .
وبدأ فصل ولاية القضاء عن ولاية الإدارة أو الشؤون العامة في عهد الخليفة عمر بن الخطاب رضي الله عنه نتيجة اتساع الدولة الإسلامية وتشعب أعمال الولاة والذي حال بينهم وبين التفرغ للقضاء . وأصبح للقضاء في عهد عمر بن الخطاب t ولاة يزاولونه، ولا يزاولون غيره من أعمال الحكم أو الإدارة وجعل من ولاية القضاء ولاية مستقلة . وكان بذلك الخليفة عمر رضي الله عنه أول من عين القضاة في الأمصار الإسلامي ، أما مباشرة كما فعل بالنسبة لشريح الكندي بالكوفة وأبي الدرداء ثم يزيد بالمدينة وأما من الوالي بتفويض من الخليفة عمر كما حدث بالنسبة لعثمان بن قيس بن أبي العاص الذي عينه عمر بن العاص والي مصر قاضياً بها كما تولى أبو موسى الاشعري قضاء البصرة (48) [48] لذا نجد أن هؤلاء القضاة الذين اختارهم الرسول صلى الله عليه وسلم هم من خيرة الصحابة لمعرفته بهم معرفة سواء في التقوى أو العدالة أو الأمور السياسية أو العلم أو الذكورة أو غيرها من الصفات الأخرى التي علمها رسول الله e فيمن اختاره . وقد منع رسول الله e بعض الصحابة الذين طلبوا الولاية مع العلم بأنهم من السابقين في الإسلام أما لضعفه أو لعدم خبرته ومعرفته بالأمور القضائية أو السياسية ونلاحظ ذلك واضحاً عندما منعها أبا ذر الغفاري t فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : يا أبا ذر إن فيك ضعف فلا نولينك على اثنين وفي رواية :لا تولى على اثنين ولا تولي على مال اليتيم وفي رواية إياك والإمارة(49) [49] مع علمنا بأن رسول الله صلى الله عليه وسلم مدحه في زهده وصدقه فقال صلى الله عليه وسلم : ما أظلت السماء ولا أظلت البطحاء أصدق لهجة من أبي ذر .
وقد ذكر أبو موسى الأشعري (رضي الله عنه) قال : دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم – أنا ورجلان من بني عمي فقال أحدهما ، يا رسول الله أمرنا على بعض ما ولاك الله تعالى ، وقال الأخر مثل ذلك ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم أنا والله لا نولِ هذا العمل أحداً سأله أو أحداً حرص عليه (50) [50] . وهؤلاء القضاة جميعاً اعتمدوا في استنباط أحكامهم على القرآن والسنة والإجماع والقياس والمصادر التبعية الأخرى وهذه هي مصادر التشريع الإسلامي التي يمكن الاستعانة بها في استنباط الأحكام .
ثم إن الشروط التي اشترطها الفقهاء المسلمون فيمن يولي القضاء متأسين برسول الله صلى الله عليه وسلم وبالخلفاء الراشدين رضي الله عنهم .
هي أدق الشروط وأفضلها واصلح السبل إلى معرفة من يصلح للقضاء .
وقد سار الصحابة رضي الله عنهم على سنة رسول الله صلى عليه وسلم ثم جاء من بعدهم التابعون ووضعوا شروطاً لا اختيار من يصلح للقضاء واضعين أمامهم سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين مطبقين قوله صلى الله عليه وسلم ( لقد تركت فيكم اثنتين ما أن تمسكتم بهما لن تظلوا من بعدي أبداً كتاب الله وسنتي ) أو قوله صلى الله عليه وسلم : عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي عضوا عليها بالنواجد .
وسنأتي إلى ذكر هذه الشروط التي وضعها الفقهاء المسلمون تفصيلاً مع بيان المسائل الخلافية .
المطلب السادس : شروط القاضي عند الفقهاء
قال الفقهاء : يشترط فيمن يولى القضاء أن يكون بالغاً عاقلاً حراً مسلماً عدلاً مجتهداً ذكراً سليم الحواس، مع شروط أخرى ذكروها .
والواقع أن هذه الشروط ليست كلها محل اتفاق بين الفقهاء ففي بعضها شيئ من الاختلاف سنشير إليها عند شرح الشروط .
الشرط الأول : البلوغ والعقل والحرية
إن وظيفة القضاء تحتاج إلى العقل الناضج المدرك ولا يأتي هذا قبل البلوغ وينعدم قطعاً مع الجنون فمن البديهي إذاً اشتراط البلوغ والعقل بل أن بعض الفقهاء لم يكتفِ بمجرد العقل الذي يتعلق به التكليف، بل قال هذا البعض من الفقهاء ( ينبغي أن يكون من يتولى وظيفة القضاء صحيح الفكر، جيد الفطنة ، بعيداً عن السهو والغفلة يتوصل بذكائه إلى وضوح المشكل وحل المعضل (51) [51]
أما اشتراط الحرية فلأن القضاء من باب الولايات ، وليس للعبد أهلية لأدنى الولايات فلان لا يكون أهلاً لولاية القضاء وهي أعلى من غيرها ، أولى.
الشرط الثاني: الإسلام
أما اشتراط الإسلام فمرده أن القضاء ولاية ولا تجوز ولاية الكافر على المسلم لقوله تعالى : ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً (52) [52] .
وقوله تعالى : ( يا أيها الذين أمنوا لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم أولياء بعض )(53) [53] .
وقوله تعالى : ( لا يتخذ المؤمنين الكافرين أولياء من دون المؤمنين)(54) [54]
ثم إن القاضي يطبق أحكام الشريعة الإسلامية وهي دين وتطبيق الدين يحتاج إلى إيمان به من قبل أن يطبقه ، وخوف من الله يمنعه من الحيدة من التطبيق السليم لأحكامه ، ولا يتأتى ذلك من غير المسلم الذي لا يؤمن بهذا الدين وهو الإسلام بل ربما يحمله كفره بالإسلام على تعمد مخالفة أحكامه أو العبث بها ولا خلاف بين الفقهاء في اشتراط الإسلام فيمن يتولى القضاء .
وأما تولية القضاء لغير المسلم على غير المسلمين فقد منعها ولم يجزها جمهور الفقهاء لأن شرط الإسلام عندهم،شرط ضروري لا بد منه فيمن تولى القضاء سواء كان قضاؤه على المسلمين أو على غير المسلمين (55) . [55]
وذهب الحنفية إلى جواز تقليد الذمي (وهو غير مسلم) القضاء على أهل الذمة وعللوا ذلك بأن أهلية القضاء بأهلية الشهادة ، والذمي من أهل الشهادة على الذميين فهو إذاً أهل لتولي القضاء عليهم وكونه قاضياً خاصاً بهم لا يقدح في ولايته كما لا يضر، تخصيص القاضي المسلم بالقضاء بين أفراد جماعة معينة من المسلمين (56) . [56]
والراجح : هو قول الجمهور ، فلا يجوز أن يتولى سلطة القضاء في دار الإسلام إلا المسلم ، سواء كان قضاؤه على المسلمين أو على غير المسلمين للأسباب التالية:
القانون الإسلامي، هو دين كما قلنا ولا يصلح لتطبيقه إلا المؤمن به وهو المسلم .
إن دار الإسلام تقوم على مبدأ وحدة القانون ووحدة جهة القضاء ، والقانون الواجب التطبيق الذي تطبقه جميع المحاكم في دار الإسلام هو القانون الإسلامي .
إذا أجزنا لغير المسلم بأن يتولى القضاء فبأي قانون يحكم ؟
إذا قلنا يحكم بقانون ديانته بالنسبة لغير المسلمين كنا بهذا القول قد خرجنا على مبدأ وحدة القانون في دار الإسلام، وخرجنا أيضاً على وحدة القضاء إذا تعددت جهات القضاء فتكون بعضها للمسلمين وبعضها لغير المسلمين ، وإذا قيل أن الذمي يحكم بالقانون الإسلامي قلنا أن الذمي لا يصلح لهذا التطبيق لأنه يكفر بالإسلام ولا يؤمن به ديناً وكفره هذا قد يحمله على مخالفته .
ثم إذا أجزنا لغير المسلم بأن يتولى القضاء فما هي الشريعة الخاصة التي يطبقها إذا كان الطرفان المتنازعان مختلفي الملة والمذهب والطائفة كأن يكون أحدهما مسلماً والأخر ذمياً أو يكون أحدهما مسيحياً والأخر يهودياً.
اعتراض ودفعة : قد يقال ان مراعاة أهل الذمة فيما يعتقدونه من أمور ديانتهم، كالنكاح وغيره هذه المراعاة تقتضي أن يتولى القضاء فيما بينهم فتعين الدولة قاضياً منهم ليقضي في قضاياهم لاسيما وإن القاعدة الفقهية تقول: (أمرنا بتركهم يدينون ) وهي قاعدة اخذ بها الفقهاء.
والجواب : إن مراعاة أهل الذمة في مناكحاتهم وما يعتقدونه من أمور دياناتهم مكفولة في الشريعة الإسلامية على ضوء ما يدينون به والى الحد الذي تراه الشريعة الإسلامية جديراً بالرعاية ، ولكن لا تلزم هذه الرعاية تولية القضاء لغير المسلم ولو كان قضاؤه على أهل ملته لما قلنا سابقاً .
وأما قاعدة (أمرنا أن نتركهم وما يدينون ) فهي لا تقتضي توليتهم القضاء ولا تعني هذا المعنى ، وإنما تعني عدم التعرض لعقيدتهم وما يدينون به وعدم إكراههم على اعتناق الدين الإسلامي .
ويلاحظ هنا أن الشريعة الإسلامية قدرت لهم أحكاما موضوعية يطبقها القاضي المسلم باعتبارها جزءاً من القانون الإسلامي واستمدها منه مباشرة ولا يطبقها باعتبارها جزءاً من قانون ديانتهم (57) [57]
الشرط الثالث: العدالة
قال في المغني :ولا يجوز تولية فاسق ولا من فيه نقص يمنع الشهادة (58) [58] وهذا قول الجمهور لقوله تعالى ( يا أيها الذين أمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوماً بجهالة فتصبحوا على فعلتم نادمين ) (59) [59] .
فأمر ربنا بالتبين عند قول الفاسق ولا يجوز أن يكون الحاكم مما لا يقبل قوله ويجب عند التبين عند حكمه ، و لأن الفاسق لا يجوز أن يكون شاهداً فلئلا يكون قاضياً أولى .
وقال فقهاء الحنفية : العدالة ليست شرطاً لتولي القضاء ، وإنما هي شرط الكمال فيجوز تولية الفاسق القضاء، وتنفذ أحكامه إذا لم يجاوز فيها حدود الشرع ، وحكى أيضاً عن الأصم جواز تولية الفاسق القضاء وأحتج لرأيه بما روى عن رسول الله e إنه قال : سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها فصلوها لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم سبحه (60) [60] .
الشرط الرابع: الاجتهاد
واشترطوا في القاضي أن يكون مجتهداً ، وبهذا قال الإمام مالك والشافعي والحنابلة وبعض الحنفية واحتجوا لذلك بما يلي :
إن القضاء أكد من الإفتاء ، والمفتي لا يجوز أن يكون عاميا مقلداً فالقاضي أولى أن لا يكون مقلداً .
واحتجوا أيضاً بقوله تعالى : وإن احكم بينهم بما أنزل الله (61) [61] .
وما انزل الله يعرفه العالم المجتهد لا المقلد .
وبقوله تعالى : لتحكم بين الناس بما أراك الله وبقوله تعالى : فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول (62) . [62]
وروى عن بريده عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : القضاة ثلاثة إثنان في النار، وواحد في الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار والعامي يقضي على جهل .
ومن شروط الاجتهاد معرفة ستة أشياء: الكتاب والسنة والاجماع والاختلاف والقياس ولسان العرب (63) [63]
وقال فقهاء الحنفية: الاجتهاد ليس شرطاً لتولي القضاء لا يمكن للقاضي غير المجتهد أن يقضي بعلم غيره أي بالرجوع إلى فتوى غيره من العلماء ولان الغرض من القضاء فصل الخصومات فإذا امكن ذلك بالتقليد جاز وهو يمكن بالرجوع إلى فتاوى العلماء وأقوالهم .
وقال بعض العلماء يجوز تقليد القضاء للمقلد عند الضرورة فيقضي بفتوى غيره الذي قلده أو المشهور عن مذهب ولكن وجد المجتهد فلا يجوز تولية المقلد لأنه لا ضرورة لتوليته مع وجود المجتهد وهذا القول هو الذي نرجحه.
الشرط الخامس: الذكورة
وهذا الشرط سنفرد له بحثاً خاصاً حيث أنه موضوع بحثنا .
الشرط السادس : سلامة الحواس
اشترطوا في القاضي سلامة الحواس فقالوا يجب أن يكون متكلماً سميعاً بصيراً أي في كمال الخلقة لأن الأخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم جميع الناس إشارته ، والأصم لا يسمع قول الخصمين ، والاعمى لا يعرف المدعي ولا المدعي عليه والمقر من المقر له والشاهد من المشهود له (64) . [64]
وقال بعض الشافعية : يجوز أن يكون أعمى لأن شعيباً كان أعمى ولهم في الأخرس الذي تفهم إشارته وجهان (65) . [65]
وقال المالكية : لو ولي الاعمى والأصم القضاء وأصدروا أحكاماً فإن أحكامهم تنفذ، ولكن يجب عزلهم (66) [66]
ومعنى ذلك أن المالكية يشترطون سلامة الحواس في القاضي .فقد قال الفقيه الباحي :وإما أن يكون بصيراً فلا خلاف نعلمه بين المسلمين في المنع من كون الأعمى حاكماً وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وقد بلغني ذلك عن مالك واستدل على ذلك بما استدل به الحنابلة في المغني .
الشرط السابع : قال الفقهاء ينبغي أن يكون القاضي قوياً من غير عنف ٍ ليناً من غير ضعف لا يطمع القوي في باطله ولا ييأس الضعيف من عدله ، ذا فطنة وتيقظ لا يؤتى من غفلة ، عفيفاً ورعاً بصيراً بعيداً عن الطمع .
ولا شك أن هذه الشروط لازمة للقاضي ولازمة للجهة التي تعين القضاة وتختارهم(67) [67] .
وأما في كتاب أدب القضاء فقد عد شرائط القضاء عشرة وهي :
الإسلام ، الحرية، الذكورة، التكليف، العدالة، البصر، السمع، النطق، الكتابة، العلم بالأحكام الشرعية .(68) [68]
وأما ابن رشد فقد بين الصفات المشترط فيمن يجوز قضاؤه بقوله : أن يكون حراً مسلماً بالغاً ذكراً عاقلاً عدلاً (69) [69]
المبحث الثالث: ولاية المرأة القضاء
بينا فيما سبق أكثر الشروط المتفق عليها أو المختلف فيها والتي يجب توفرها فيمن يولي القضاء ، وبقي لدينا شرط الذكورة وبصيغة أخرى (مسألة جواز تولية المرأة القضاء) وهو موضوع بحثنا الدقيق لذا أفردته بمبحث خاص به فالذي ينظر في كلام الفقهاء وآرائهم بخصوص هذه المسألة يجد أن كلامهم وآرائهم تتلخص بثلاثه مذاهب :
المذهب الأول : المنع مطلقاً من تولية المرأة القضاء حملاً على الإمامة العظمى وهو رأي الجمهور كما ذكره الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية .
المذهب الثاني : الإباحة المطلقة لقضاء المرأة وهو مذهب ابن جرير الطبري ورأي ابن حزم وابن طراز الشافعي .
المذهب الثالث : الإباحة المقيدة قياساً على الشهادة وهو رأي أبي حنيفة وسوف احاول توضيح وتفصيل كل مذهب مع بيان الأدلة والمراجع.
المذهب الأول :
ما رآه جمهور الفقهاء القدامى من الشافعية والمالكية والحنابلة (70)والزيدية [70] من عدم جواز قضاء المرأة مطلقاً بأي شيء كان .
ومن المحدثين رفاعة الطهطاوي ولجنة الإفتاء في الأزهر وجمال الدين الأفغاني(71) [71] ومصطفى السباعي وغيرهم .
واستدلوا بأدلة من الكتاب والسنة والعقل وهي كالأتي :
دليل الكتاب :
أولاً: قوله تعالى ( الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما انفقوا من أموالهم ) (72) [72] .
فالآية الكريمة أثبتت قوامة الرجل وولايته على المرأة في المسائل المهمة في الحياة والتي فيها التزويج والطلاق والإنفاق والجهاد وما شاكل ذلك ، وفي قضاء المرأة وفصلها بين الخصوم نوع قوامه وولاية فيها على الرجال يخالف الآية المذكورة التي فسر البعض معنى التفضل منها بقوله (يعني في العقل والرأي) فلم يجز أن يقمن على الرجال(73) [73] .
ثانياً : قوله تعالى (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة)(74) [74] .
فبعد أن أثبتت الآية أن لكل من الطرفين حقوق وواجبات تجاه الأخر أثبتت درجة الرجال وتفوقهم على النساء فيما ذكرنا طرفا منه سابقا ، فيكون تبوء المرأة لمنصب القضاء منافياً لتلك الدرجة التي أثبتها النص القرآني المذكور ، لأن القاضي يفصل بين المتخاصمين أو يبت في مسألة ما لا يقدر على ذلك الا بواسطة تلك الدرجة التي منحت له فيصير بذلك قائما في مجال القضاء على غيره من الرجال والنساء ، لذا يكون قضاء المرأة منافياً لتلك الآية ويصير بذلك ممنوعاً شرعاً .
دليل السنة:
أ- ما رواه أبو بكرة عن رسول اللهe قال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ) (75) [75] .
ومن المعلوم أن القضاء وهو عين الولاية لكنه ولاية صغرى والمرأة لا تصلح للإمامة العظمى أي رئاسة الدولة ولا الولاية على البلدان والرسول e لم يقصد بهذا الحديث مجرد الأخبار عن عدم فلاح القوم الذين يولون المرأة أمرهم بل قصد بذلك أن عدم الفلاح ملازم لتولية المرأة أمراً من أمورهم وهذا المنع عام يشمل جميع أنواع الولايات العامة بما في ذلك الامامه الكبرى ، والقضاء ،وقيادة الجيوش وما إليها ، وليس هذا المنع بحكم تعبدي يقصد به مجرد امتثاله دون ان تعلم حكمته بل هو من الأحكام المعللة بمعان لا يجهلها الواقفون على الفروق الطبيعية في الرجل والمرأة. وهذا الحكم لم ينط بشيء غير (الانوثه) التي جاءت كلمة (امرأة) في الحديث عنوانا لها ، إذا فالانوثه وحدها هي العلة في منع قضاء المرأة وعلل بعضهم المنع في الحديث بقوله : وذلك لنقصها وعجز رأيها ، ولان الوالي مأمور بالبروز للقيام بأمر الرعية والمرأة عورة لا تصلح لذلك فلا يصح أن تولى الإمامة او القضاء (76) . [76]
ب- وعن بريدة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : (القضاء ثلاثة واحد في الجنة واثنان في النار، فأما الذي في الجنة ، فرجل عرف الحق فقضى به، ورجل عرف الحق وجار في الحكم فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار)(77) [77]
والحديث واضح للدلالة على اشتراط كون القاضي رجلاً ، لأنه صلى الله عليه وسلم حينما ذكر القضاة بأنهم ثلاثة فصلهم بقوله : رجل في المرات الثلاث ولم يترك القول : بما يدل على الرجل والمرأة كالأول والثاني والثالث لذا يكون الحديث بهذا نصاً على لزوم كون القاضي رجلاً لا إمراة .
جـ – ولو نظرنا في الأحاديث التي جاءت عن رسول الله (صلى الله عليه وسلم) بخصوص القضاء سواء كانت بمنع طلب القضاء أو بعدم تولية الضعيف أو التشديد بالولاية وما يخش على من لم يقم بحقها نجدها كلها تخص الرجال وكلها تتحدث عن الرجل وتوليته القضاء واليك بعضاً منها :

قال e لا يحل لثلاثة يكون بقلاة إلا أمروا عليهم أحدهم .
قال e إنا والله لا نولي هذا العمل أحداً يسأله أو أحداً حرص عليه (78) [78] ، وعنه صلى الله عليه وسلم انه قال : من سأل القضاء وكل إلى نفسه ومن جبر عليه ينـزل عليه ملك يسدده (79) . [79]
وعنه e من طلب قضاء المسلمين حتى يناله ثم غلب عدله جوره فله الجنه ومن غلب جوره عدله فله النار.
وقوله e من جعل قاضياً بين الناس فقد ذبح بغير سكين وقوله e لتأتين على القاضي العدل يوم القيامة ساعة يتمنى أنه لم يقضِ بين اثنين في تمرة .
وقوله e إن الله مع القاضي ما لم يجر فإذا جار وكله الله إلى نفسه .
فجميع هذه الأحاديث تدل دلالة واضحة على أن القضاة ينبغي أن يكونوا من الذكور وهو ما اشترطه جمهور الفقهاء .
الدليل الثالث : الإجماع
لم ينقل عن رسول الله e ولا عن أحدٍ من خلفائه الراشدين من بعده أنهم ولوا امرأة قضاءاً أو ولاية بلد ، ولو جاز ذلك لوقع مرة واحدةً ولم يخل منه جميع البلدان غالباً وهذا يعتبر إجماع على عدم صلاحية المرأة لتولي القضاء .
الدليل الرابع: العقل
قياس القضاء في منع المرأة منه على الإمامة الكبرى، بجامع كونهما من الولايات العامة التي يشملها حديث (لن يفلح قوم … الخ ) . وقال الماوردي :ولأنه لما منعها (نقص الأنوثة )من إمامة الصلوات مع جواز إمامة الفاسق ،كان المنع من القضاء الذي يصح من الفاسق أولى ولأن نقص الأنوثة يمنع من إنعقاد الولايات كإمامة الأمة ))
وقال ابن قدامه : ولأن القاضي يحضر محافل الخصوم والرجال ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل والفطنة ، والمرأة ناقصة العقل قليلة الرأي وليست أهلاً للحضور في محافل الرجال ، ولا تقبل شهادتها ولو كانت معها ألف إمرأة ما لم يكن معها رجل وقد نبه الله سبحانه وتعالى على ظلالهن ونسيانهم بقوله تعالى (( أن تضل أحداهما فتذكر إحداهما الأخرى)) . علماً بأن المرأة ممنوعة شرعاً من مجالسة الرجال منعاً من الفتنة ، بسبب هذه المخالطة لا ضرورة لها (80) . [80]
وقال القاضي ابو الوليد : ودليلنا من جهة المعنى أنه أمر يتضمن فصل القضاء فوجب أن تنافيه الأنوثة الإمامة ، ويكفي في ذلك عندي عمل المسلمين في عهد النبي صلى الله عليه وسلم لا نعلم أنه قدم لذلك في عصر من الإعصار ولا بلد من البلدان امرأة كما لم يقدم للإمامة امرأة والله أعلم وأحكم(81) . [81]
ونزيد على ذلك من وجهة النظر الواقعية : أن القاضي ملزم بالعمل طول العام إلا ما يمنح من أسابيع معدودة في عطلة الصيف فإذا كانت المرأة قاضية أو وكيل نيابة فما تفعل ؟ في أيام حيضها وهو يدركها كل شهر اسبوعاً ، وكل إنسان يعرف ضعف الحالة النفسية التي تكون عليها المرأة حين يأخذها الطمث وماذا تفعل في أواخر شهور الحمل إذا كانت قاضية وهي لا تستطيع أن تنتقل إلى مكان حادثة مفاجئة لكشف الجريمة واستخبار الشهود، علماً قد يستغرق هذا العمل منها ساعات طوال تصل إلى عشرين ساعة،وماذا تفعل أيضاً إذا وضعت حملها وانقطعت من العمل مدة الولادة والنفاس، فإذا كان هذا شانها طوال العام ، إجازة للولادة ، إجازة للحمل في الشهور الأخيرة ،إجازة للمرض والتضرر ، إجازة للرضاعة والحضانة، فهذا يولد ضجراً منغصاً لا تأتي معه سلامة القضاء بين الناس على احسن حال لذلك من الضروري الاستغناء عن خدماتها حتى لا تضار (82) [82] مصالح الناس بالتعطيل المتواصل، والأخطاء المحتملة المتوقعة .
المذهب الثاني : الإباحة المطلقة لقضاء المرأة في جميع الأحكام فقد ذهب إلى هذا الرأي الامام محمد بن جرير الطبري ومحمد بن الحسن الشيباني وابن حزم الظاهري وابن طراز الشافعي وابن القاسم ورواية عن الإمام مالك ومن المفكرين المحدثين القائلين بهذا المذهب محمد المهدي الحجوي ومحمد عزه دروزه ونادرة شنن(83) [83] واستدلوا برأيهم بما يأتي :
الدليل الأول :
ماروي عن عمر بن الخطاب t إنه ولى الشفاء بنت عبد الله العدوية (امرأة من قومه) السوق ، وكما هو معروف أن رقابة السوق والتي هي الحسبة ، تتعلق بالقضاء كل التعلق بجانب كونهما من الولايات العامة التي ينيطها أمام المسلمين أو نائبة إلى أشخاص معروفين بالعلم والعدل وسائر الأخلاق الفاضلة للحفاظ على حقوق الناس ومصالحهم لذا فإن ما صلح أن يكون دليلاً على شرعية قيام المرأة بوظيفة الحسبة صلح أيضاً دليلاً على جواز تولية المرأة منصب القضاء.
الدليل الثاني:
إن المرأة يجوز فتياها إذاً جاز قضاؤها قياساً لأن مدار القياس في الشريعة الإسلامية على العلة – وبما أن في صحة فتوى المرأة هو العلم التام بما تسأل عنه فكذلك صحة قضائها متوقفة على العلم الوفير للأحكام الشرعية (84) . [84]
الدليل الثالث :
ولكون الغرض سن الأحكام تنفيذ القاضي لها وسماع البينة عليها ، والفصل بين الخصوم منها ، وذلك يمكن من المرأة كإمكانة من الرجل لذا فإن حكم قضاء المرأة هو الجواز كقضاء الرجل مطلقاً .
الدليل الرابع :
حديث الرسولe (لن يفلح قوم ...الخ) ليس بينه وبين منح المرأة حق القضاء تعارض حيث أن الحديث إنما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم في الأمر العام الذي هو الخلافة بدليل قوله صلى الله عليه وسلم (المرأة راعية عن مال زوجها وهي مسؤولة عن رعيتها ) وقد أجاز المالكيون أن تكون المرأة وصية ووكيله ولم يأتِ نص من منعها ان تلي بعض الأمور (85) . [85]
المذهب الثالث : (جواز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص) (وهو رأي الحنفية) (86) . [86]
حيث يرون صحة قضائها في كل ما تقبل فيه شهادتها وهي مقبولة عندهم فيما عدا الحدود والدماء ، لذا فإن ما يصلح دليلاً على صحة شهادتها يصلح دليلاً على صحة قضائها وذاك لما يلي :-
إن حكم القضاء يستقي من حكم الشهادة لأن كل واحد منهما من باب الولاية فكل من كان أهلاً للشهادة، يكون أهل للقضاء، وما يشترط لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء إلا أنهم قالوا بعدم صحة شهادتها في الحدود والدماء فكذلك لا يصح قضاؤها فيهما .
كما أن الادلة التي أستدل بها أصحاب المذهب الثاني في الإباحة المطلقة نقلاً وعقلاً تصلح ايضاً لتكون أدلة على الإباحة المقيدة التي أرتأها الحنفية فيما عدا الحدود والدماء (87) . [87]
ثم إن فصل الخصومات من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ولم يشترطوا في ذلك الذكورة ، فإن المعول على الشريعة المطهرة الثابتة بالحكم لا على الحاكم بها وقد قالe لن يفلح قوم …الخ) قال ذلك لما ولي جماعة الملك كسرى ابنته من بعد الملك أي أن المهم في موضوع القضاء والفصل بين الخصوم ، هو العمل بموجب الشريعة المطهرة، دون الإلتفاف إلى الشخص القائم بذلك العمل بعد توفر شروط الإسلام والعلم والعدل لانه لا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة مادام بإمكان أي واحد منهما الوصول إلى كنف الحقيقة وحفظ الحقوق . وعمل القاضي لن يكون مع وجود القانون أكثر من إصدار الحكم النهائي الذي يلائم ماوصل اليه التحقيق من إثبات او شبهة أو نفي او براءة .
المناقشة والترجيح
مناقشة أدلة المذهب الاول:
1- الدليل الأول : (الرجال قوامون على النساء .. الخ ) لا تعارض بين هذه الآية وقضاء المرأة لأن الآية نزلت بخصوص جواز تأديب الرجل لزوجته وإنفاقه عليها ، وتقديم المهر لها وكفايته إياها سائر متطلباتها المعيشية والأدبية ، وقد وضحها المفسرون من هذا المنطلق. فقد قال الطبري في تفسيره حول الآية الكريمة : أي أن الرجال أهل قيام على نسائهم في تأديبهن والاخذ على أيديهن فيما يجب عليهن لله ولأنفسهن : (بما فضل الله بعضهم على بعض) : يعني بما فضل الله به الرجال على أزواجهم من سوقهم إليهن مهورهن وإنفاقهم عليهن أموالهن وكفايتهم إياهن مؤنتهن وذلك تفضيل الله تبارك وتعالى إياهم عليهن ولذلك صاروا أقواماً عليهن نافذي الامر عليهن فيما جعل الله إليهم من أمورهن.ثم أورد الطبري رواية عن ابن المبارك قال : سمعت سفيان يقول : بما فضل الله بعضهم على بعض : قال بتفضيل الله الرجال على النساء وذكر ان هذه الآية نزلت في رجل لطم إمرأته فخوصم إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقضى لها بالقصاص فانزل الله الآية ثم أكدها برواية أخرى عن محمد بن الحسين تؤيد الرواية الأولى التي أوردها عن ابن المبارك ، ونقل قول الزهري : ليس بين الرجل وإمرأته قصاصاً فيما دون النفس لذا لا نجد في الآية دلالة قطعية في منع المرأة من القضاء .
2- الدليل الثاني : اما الدليل الثاني بقوله تعالى (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة )فهي لا تصلح أن تكون دليلاً فهي واردة وسط آيات تتعلق بالإيلاء والطلاق والعدة وزيادة درجة الرجل بعقله وقوته على الإنفاق والدية والميراث والجهاد .
أما أدلتهم من السنة المطهرة فالحديث الأول من قوله صلى الله عليه وسلم (لن يفلح قوم ولوا … الخ ) هذا الحديث ورد عنه e لما بلغه أن أهل فارس ملكوا عليهم بنت كسرى ، وأنه e قصد به معنى الإمامة العظمى (والله أعلم )وعلى ذلك تقتصر دلالة الحديث ، فلا تشمل الولايات الأخرى كالقضاء أو الحسبة أو الوزارة بمفهومها الحديث .
وأما دليلهم من المعقول بقياس القضاء على الرئاسة العامة في منع المرأة عنها فلا نسلم بهذا القياس لأنه لا مناسبة بين الولايتين من حيث السلطة والصلاحيات.
وأما دليلهم بأن المرأة ناقصة عقل قليلة الرأي : فليست هذه الصفة بجميع النساء كما أن كمال العقل وسدادة الرأي لا يتصف بها كل الرجال، والتاريخ يشهد على نبوغ الكثير من النساء في ميادين الحياة بل وصل البعض منهن لدرجة كبيرة من العلم في أمور كثيرة بين الصحابة ، مثال السيدة عائشة رضي الله عنها أم المؤمنين وغيرها .
وكذلك يرد على قول عدم إمكان البروز منها محافل الرجال ومخالطتهن خوفاً من الإفتتان بها في الوقت الذي يتطلب القضاء مثل المحذور فذلك ليس بمقنع ايضاً بدليل مشاركة النساء ومخالطتهن الرجال في منابع العلم وفي دور العبادة وفي سوح الوغى لإسعاف المقاتلين وتحميهم وفي التجارة في الأسواق فما الفرق بين هذا وبين القضاء ،والقضاء أكثر حرمة من التجارة ، ومجالسة القضاء لا تقل هيبة من مجالس التعليم (88) [88] .
مناقشة أدلة المذهب الثاني :
خبر تولية عمر t (الشفاء) ولاية السوق (الحسبة ) رده الكثير من العلماء منهم القرطبي وابن العربي وغيرهما واعتبراه من دسائس المبتدعة في الأحاديث ، ونهيا عن الالتفاف إليه .
ثم إن إبن حزم حينما ذكر الرواية في المحلى لم يسندها على خلاف صنيعه، وهذا يدل على عدم صحتها .ولان عمر t المعروف بشدته وغيرته على الإسلام والمسلمين وكونه صاحب فكرة الحجاب : فقد ذكر أبو الحسن علي بن أحمد النيسابوري في كتابه أسباب النـزول : إن عمر بن الخطاب t قال لرسول الله e يا رسول الله يدخل عليك البر والفاجر لو أمرت أمهات المؤمنين بالحجاب : فأنزل الله آية الحجاب وهي قوله تعالى : ( يا أيها النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المسلمين يدينين عليهن من جلابيبهن ذلك أدنى أن يعرفن فلا يؤذين )(89) [89] .
ولذا فإن الرواية التي ذكرها ابن حزم ليست بصحيحة لأن عمر بن الخطابt كان شديد الغيرة على نساء المسلمين وقد روى عطاء عن ابن عباس أن عمرt رأى جارية من الأنصار متبرجة فضربها وكره ما رأى من زينتها علماً بأنه قد ألزم النساء بأن يسيروا على جوانب الطريق فكيف يولي إمراة ولاية تدعوها إلى الاختلاط مع الرجال ومزاحمتهم. وقوله تعالى في أية الحجاب الثانية ( وإذا سألتموهن متاعاً فأسلوهن من وراء حجاب ذلكم أطهر لقلوبكم وقلوبهن وما كان لكم أن تؤذوا رسول الله)(90) [90] .
لا يقبل قياس قضاء المرأة على جواز تصديها للإفتاء ، وذلك لأن المفتية تستطيع ترك المخالطة للرجال بالحديث من وراء الحجاب ، أو الجواب بواسطة الكتابة ،أو الجواب بواسطة من يحل لها رؤيته كرواية عروة بن الزبير t عن عائشة t وهي خالته في حين يحتاج القضاء للمشاهدة والاختلاط والمداولة مع الخصوم والشهود والقضاة الأخرين والكتبة والمحامين وغير ذلك وكل ذلك محرم على المرأة المسلمة .
لا نسلم كون الغرض من الأحكام تنفيذ القاضي لها وسماع البينة فيها فقط حتى يتخذ هذا دليلاً على صحة قضاء المرأة مادام بإمكانها القيام بذلك بدليل الإمامة الكبرى ، فإن الغرض منها حفظ الثغور وتدوير الأمور وحماية البيضة وقبض الخراج ، ورده على مستحقيه، وذلك لا يأتي من المرأة كتأتيه من الرجل (91) [91] أضف إلى ذلك أن المرأة ملزمة بإبتعادها عن الاختلاط بالرجال خوف الفتنة والدليل على أن الإسلام في سبيل عدم الاختلاط بالرجال لم يفرض على المرأة صلاة الجمعة ولم يوجب عليها صلاة الجماعة، ولا يستحب لها إتباع الجنائز .
وإذا حضرت للصلاة في المسجد وجب عليها أن تقف مع النساء في الصف الأخير خلف الرجال فإذا كان الأمر هكذا في بيوت الله فكيف يجوز الاختلاط في غير أماكن العبادة . وكلنا يعلم أن القاضي في وظيفته يحتاج إلى أعوان يعينونه على تمشية أعمال القضاء وهؤلاء هم الموظفون المستخدمون في دائرة القاضي كما يحتاج القاضي إلى من يستشيرهم من أهل العلم والفقه بالقضايا التي تعرض عليه والأحكام الشرعية المناسبة لها وهذه المشاورة مطلوبة من القاضي وإن كان عالماً ، وعلى هذا النهج جرى الخلفاء الراشدون ومن بعدهم القضاة ، فقد كان سعيد بن إبراهيم قاضي المدينة يجلس بين القاسم وسلام، وهما من فقهاء المدينة يشاورهما في كثير من الأمور ، وعلى القاضي أن يراقب أعوانه الذين أختارهم لمشاورتهم في كثير من الأمور وهم أهل العلم والمعرفة والفقه والمزكون الذين يزكون الشهود لدى القاضي والشهود الذين يشهدون على أقارير الخصوم، والمترجمون الذين يترجمون له أقوال الخصوم والشهود الذين لا يعرف القاضي لغتهم ، لذا وجب على القاضي البروز لهؤلاء حتى يتأكد من وجودهم وعليه مراقبتهم مع بقية الموظفين المعينين من قبل الدولة (السلطة) حتى يطمئن على حسن قيامهم بواجباتهم المناطة بهم .
قال الفقيه السمناني : ( وينبغي للقاضي أن يشرف على كاتبه وأصحابه مسائله وأمنائه) وكل هذا يمكن تأتيه من الرجل بسهوله ولكن يصعب تأتيه من المرأة .
كذلك لا يمكن التسليم لمن يدعي عدم المنافاة بين حديث (لن يفلح قوم ..الخ) وبين جواز تولية المرأة القضاء على أساس أن الرسول e قاله في مناسبة معينة: وهي أنه حينما سمع بتنصيب الفرس (بوران) ملكة عليهم بعد وفاة أبيها (شيرويه بن ابرويز ) كسرى العجم ، لذا لا يشمل الحديث غير الرئاسة العامة وهو مقصور عليها .
وهذا القول مناهظ للقاعدة الأصولية المشهورة لدى علماء المسلمين (أن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب والمراد بهذه القاعدة : أن العام يبقى على عمومه وإن كان وروده بسبب خاص كسؤال أو واقعة معينة ، فالعبرة بالنصوص وما اشتملت عليه من أحكام ، وليست العبرة بالاسباب التي دعت إلى مجيء هذه النصوص ، فإذا جاء النص بصيغة عامة لزم العمل بعمومه دون الإلتفاف إلى السبب الذي جاء إليه النص من اجله ، سؤالاً كان هذا السبب أو واقعة حدثت ، لأن مجيء النص بصيغة العموم يعني أن الشارع أراد أن يكون حكماً عاماً لا خاصاً بسببه ، والأمثلة على ذلك كثيرة .
الخاتمة والترجيح :
ومن عرضنا لأراء الفقهاء والمفسرين وأدلتهم يترجح عندنا الرأي الأول وهو منع المرأة من توليتها القضاء وذلك لقوة أدلتهم وملائمتها لمقاصد الشارع الحكيم في هذه الظروف الحياتية المتغيرة ومن باب سد الذرائع لأن في توليتها القضاء طريق لمفسدة لإختلاطها بأجنبي سواء هذا خصماً أو شاهداً أو مشاوراً أو موظفاً في دائرة القضاء ، وقد حرم الإسلام الخلوة بالمرأة الأجنبية لئلا يفضي ذلك إلى محذور ،وأن إكرام الإسلام للمرأة يكون بإعترافه بحقوقها التي تقتضيها أهليتها أو بأبعادها عن مواطن الشبهات ، ومزالق الشهوات حتى تكون لها سمعتها العطرة كفتاة يتزاحم الشباب على الإقتران بها ، وكزوجة يتحدث الناس عن إخلاصها لزوجها واستقامتها، وكأم تعرف كيف تغرس في نفوس أبنائها معاني الشرف والفضيلة والكرامة والرجولة الكاملة أو الأنوثة الفاضلة ، وكل ما يفوت على المرأة هذه الأجواء الكريمة يقصيها الإسلام عنها ولو كانت في ذاتها من أفضل النساء ، فإن ألسنة السوء تتناول الصالحة والطالحة حين التعرض للشبهات ، والنفس أمارة بالسوء ، وطبيعة الرجل إذا ألتقت مع طبيعة المرأة كان فيها ما يكون بين رجل وامرأة من الميل والإنس والإستراحة إلى الحديث والكلام وبعض الشيء يجر إلى الشيء ، وإغلاق باب الفتنة أو الشبهة أحزم وأحكم وأبعد من الندامة في المستقبل وقد فاقت حضارة الإسلام الزاهرة في عهد الرسول e وصحابته الكرام من بعده والتي قامت كل الحضارات في إنسانيتها ونبلها وسموها على الفصل بين الجنسين ، ولم يؤثر هذا الفصل على تقدم الأمة المسلمة وقيامها بدورها الحضاري الخالد في التاريخ ولم ترو لنا كتب السيرة أن أحداً من الخلفاء أستشار امرأة في قضاء وأن حصل ذلك فبواسطة الكتابة أو بواسطة رجل ذي محرم أو طريق أخر لا تظهر المرأة فيه صوتها لأن صوتها عورة كما بين لنا القران ذلك بقوله تعالى : (يا نساء النبي لستن كأحد من النساء أن أتقيتن فلا تخضعن بالقول فيطمع الذي في قلبه مرض وقلن قولاً معروفا ، وقرن في بيوتكن ولا تبرجن تبرج الجاهلية الأولى ، وأقمن الصلاة وأتين الزكاة وأطعن الله ورسوله ، إنما يريد الله ليذهب عنكم الرجز أهل البيت ويطهركم تطهيرا)ً وقوله تعالى : وإذا سألتموهن متاعاً فاسألوهن من وراء حجاب ذلكم أطهر لقلوبكم وقلوبهن) والعبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب كما مر ذلك سابقاً .ويعنينا أن نسجل هنا أن الخلاف بين الفقهاء حول تولية المرأة القضاء لم يتعد مجرد أبداء الرأي ، فلم يرشدنا تاريخ القضاء الإسلامي منذ عهد النبي عليه الصلاة والسلام حتى نهاية الدولة العثمانية أن المرأة أعتلت منصب القضاء .
هذا ونسأل الله أن يوفقنا لما يحبه ويرضاه أنه سميع مجيب .
أهم المصادر والمراجع
-بعد القران الكريم-
1. أحكام القران : للإمام المعظم أبي عبد الله محمد بن أدريس الشافعي المتوفي 204 دار الكتب العلمية ببيروت –لبنان 1395- 1975.
2. أدب القاضي : للماوردي تحقيق الدكتور محي هلال السرحان مطبعة الارشاد بغداد 1391-1971 أحياء التراث الإسلامي .
3. أدب القاضي : للفقيه المعروف بالحضاف الحنفي.
4. الأحكام السلطانية : لأبي يعلى الفراء .
5. الأحكام السلطانية : للماوردي .
6. أحكام القران : لابن العربي
7. أسباب النزول : لابي الحسن علي بن أحمد النيسابوري . طبعة البابي الحلبي سنة 1968.
8. أحكام الذميين والمستأمنين : الأستاذ الدكتور عبد الكريم زيدان .
9. أحاديث الأحكام : الأستاذ الدكتور عبد الستار حامد.
10. أحكام القران : لأبن العربي – مطبعة السعادات القاهرة 1331 .
11. بدائع الصنائع : للكاساني الحنفي المتوفي سنة 587 الطبعة الأولى سنة 1928مطبعية الجمالية بمصر.
12. بداية المجتهد :للإمام أبي الوليد محمد بن أحمد القرطبي الطبعة الرابعة سنة 1395-1975 البابي الحلبي.
13. بصائر ذوي التمييز في لطائف الكتاب العزيز للفيروز أبادي.
14. تبصرة الأحكام :لابن فرحون .
15. تحفة الفقهاء : لعلاء الدين السمرقندي المتوفي سنة 539 الطبعة الأولى سنة 1958بمطبعة جامعة دمشق .
16. تأريخ الطبري : تحقيق محمد أبي الفضل إبراهيم – دار المعارف الطبعة الثانية سنة 1972.
17. تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول : لابن الديبغ الشيباني .
18. تفسير المنار : الأستاذ محمد عبد تأليف الشيخ محمد رشيد رضا الهيئة المصرية العامة للكتاب – 1973 .
19. تفسير أبن كثير : مطبعة الإستقامة بالقاهرة الطبعة الثانية سنة 1973 .
20. جامع الأصول في أحاديث الرسول : للإمام مجدالدين بن الأثير الجزرى المتوفى سنة 606 مطبعة الملاح 1392 – 1972 تحقيق عبد القادر الأرناؤوط .
21. الجامع لأحكام القران : لأبي عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي صححه أبو إسحاق إبراهيم أطفيس دار أحياء التراث بيروت.
22. جامع الترمذي .
23. حاشية الدسوقي على الشرح الكبير : للعلامة شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي -على الشرح الكبير لأبي بركات أحمد الدردير عيسى البابي الحلبي .
24. حاشية أبي عابدين في فقه الإمام أبي حنيفة الطبعة الثانية 1386-1966 مطبعة البابي الحلبي .
25. روح المعاني : للعلامة الألوسي البغداي .دار أحياء التراث العربي – بيروت أدارة الطباعة .
26. روضة القضاء : للسمناني .
27. سنن الدار قطني – للحافظ علي بن عمر – الدار قطني المتوفى سنة 385 هـ تصحيح عبد الله هاشم يماني سنة 1386 –1966.
28. سنن الدرامي:للحافظ أبي محمد عبد الله بن عبد الرحمن الدرامي المتوفى سنة 255 هـ ومعه تخريج أحاديث الدرامي للسيد عبد الله هاشم يماني الطباعة الفنية سنة 1386
29. سنن ابن ماجه : للحافظ أبي عبد الله محمد بن يزيد بن ماجه المتوفى سنة 275 هـ تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي – طبعة عيسى الحلبي .
30. سنن النسائي : شرح الحافظ جلال الدين السيوطي الطبعة الأولى المطبعة المصرية بالازهير .
31. السنن الكبرى للبيهقي : الطبعة الأولى حيدر أياد الدكن سنة 1344.
32. سبل السلام : الإمام محمد بن إسماعيل الصنعاني المتوفى 1182 المكتبة التجارية الكبرى بمصر .
33. سنن أبي داود : ومعها معالم السنن للخطابي : إعداد عبيد الدعاس نشر وتوزيع محمد علي السيد الطبعة الأولى سنة 1388- 1969 .
34. شرح أدب القاضي : للشيخ حسام الدين عمر بن عبد العزيز مازه .
35. الفتاوى الهندية في فقه الحنفية .
36. فتح الباري : شرح صحيح البخاري لابن حجر العسقلاني – المتوفى سنة 952 هـ راجعة محمد فؤاد عبد الباقي ومحب الدين الخطيب – المطبعة السلفية .
37. فيض القدير : للمناوى .
38. فتوى الأزهر .
39. فتح القدير : لابن الحنفي المتوفى سنة 681 هـ علي الهداية – مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده – الطبعة الأولى – سنة 1389- 1970 .
40. صحيح مسلم : بشرح النووي .
41. صحيح مسلم .
42. الطبراني : في الكبير والأوسط .
43. العقد الثمين في تاريخ البلد الأمين تأليف الغمام محمد بن أحمد الحسيني القاسمي – تحقيق فؤاد سيد – مطبعة السنة المحمدية سنة 1383 – 1964 .
44. عون المعبود : شرح سنن أبي داود لأبي الطيب محمد شمس الحق للعظيم أبادي سنة 1388 – 1964 .
45. لسان العرب : لأبن منظور جمال الدين محمد بن منظور مصور عن طبعة بولاق .
46. أكمل المدارك : شرح إرشاد السالك – للكناري .
47. المعجم الوسيط .
48. مواهب الجليل : شرح مختصر خليل .
49. مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج : للشيخ محمد الشربيني المتوفىسنة 973 هـ مطبعة مصطفى محمد بمصر .
50. المستدرك : لأبي عبد الله محمد النيسابوري المعروف بالحاكم وفيه الذيل على المستدرك مكتبة النصر الحديث – الرياض .
51. مسند الإمام أحمد بن حنبل : المكتب الإسلامي للطباعة والنشر – ببيروت – الطبعة الثانية 1398 – 1978.
52. مجمع الزوائد : على بن أبي بكر الهيتمي المتوفى سنة 708هـ تحقيق أبن حجر العسقلاني مكتبة القدس القاهرة سنة 1352 .
53. مجلة المسلمون : العدد الثالث 1952 والعدد التاسع والعاشر 1964 .
54. المجموع شرح المذهب : للنووي تحقيق محمد نجيب المطيعي – مطبعة المكتبة العالمية الفجالة سنة 1971.
55. المنتقى :شرح موطأ مالك /للباجي .
56. المهذب لأبي إسحاق إبراهيم علي بن يوسف الشيرازي – مطبعة مصطفى البابي الحلبي مصر – طبعة ثالثة 1396 –1976 .
57. المرشد الأمين : البنات والبنين – تحقيق الطهطاوي محمد عمارة .
58. المصلح المقترى عليه جمال الدين الأفغاني – الدكتور محسن عبد المجيد .
59. المقاصد الحسنة .
60. المرأة في القانون والسنة : محمد عزة دروزه .
61. المرأة بين الشرع والقانون محمد المهدي .
62. المغني : لابن قدامه أبي محمد عبد الله بن أحمد أبن قدامه المتوفى سنة 620 هـ تحقيق فضيلة الدكتور طه محمد الزيني سنة 1389-1969 .
63. المحلى : لابن حزم أبي محمد علي بن حزم المتوفى سنة 456هـ – تحقيق الشيخ أحمد محمد شاكر –دار الإتحاد للطباعة 1387 – 1962 .
64. الميزان الكبرى : للشعراني – طبعة القاهرة .
65. نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية للزبلعي المتوفى سنة 762هـ الطبعة الثانية 1393- 1973.
66. نيل الأوطار: للشوكاني – المطبعة العثمانية المصرية بالقاهرة سنة 1975 .
67. الهداية: شرح بداية المبتدى – أبو الحسن علي بن أبي بكر المرغيناني – مطبعة مصطفى البابي الحلبي بمصر 1355 – 1936.
68. الوجيز في أصول الفقه: لأستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان – الطبعة الثالثة 1387- 1967.
--------------------------------------------------------------------------------
( [1] ) سورة يوسف أية 41
( [2] ) سورة القصص أية 29
( [3] )سورة القصص أية 28
( [4] ) سورة القصص أية 44
( [5] ) سورة فصلت أية 12
( [6] ) سورة طه أية 72
( [7] ) سورة الأحزاب أية 37
( [8] ) شرح أدب القاضي للشيخ حسام الدين عمر بن عبد العزيز بن مازه . 1/126 ، وادب القاضي للفقيه المعروف الخصاف الحنفي1/264.
( [9] ) تبصرة الحكام لابن فرحون 1/12 ومواهب الجليل بشرح مختصر خليل للحطاب 6/86 .
( [10] ) مغني المحتاج إلى معرفة معاني المنهاج للشيخ محمد الشربيني 4/372.
( [11] ) رد المحتار شرح درر المختار ، المسمى بحاشية ابن عابدين تأليف الفقيه الحنفي ابن عابدين 5/352
( [12] ) الفتاوى الهندية في فقه الحنفية 3/307 .
( [13] ) سورة النور أية 41.
( [14] ) من سورة التوبة أية 51
( [15] ) من سورة البقرة أية 113.
( [16] ) من سورة المائدة أية 49
( [17] ) من سورة ص أية 26 .
( [18] ) من سورة النساء أية 58
( [19] ) من سورة المائدة أية 42
( [20] ) من سورة النساء أية 65
( [21] ) أخرجه البخاري في صحيحه باب الاقضيه 4/181 وانظر صحيح مسلم رقم الحديث 1716 ، ومجمع الزوائد 4/195 ، وسبل السلام 4/118 وأبي داود في الاقضية 3/299 رقم الحديث 3574.
( [22] ) أخرجه ابن ماجه في الاحكام 3/776 رقم الحديث 2315 وابو داود 3/ 299 والترمذي والنسائي والحاكم وانظر سبل السلام للصنعاني 4/116 ونصب الراية 4/65 ونيل الأوطار 8/263 .
[23] اخرجه البخاري ومسلم وابو داود والترمذي والنسائي وغيرهم انظر صحيح مسلم شرح النووي 12/4 ونيل الاوطار 8/278
( [24] ) رواه ابو داود في الاقضية 3/303 رقم الحديث 3592 والترمذي في الاحكام 2/394 رقم الحديث 1342 والامام احمد في المسند 1/73 .وانظر نظام القضاء لاستاذنا الدكتور عبدالكريم زيدان صـ 214 .
( [25] ) رواه البخاري ومسلم والنسائي في حديث ابي هريرة صحيح البخاري باب الاذان 1/83 وفي الزكاة 1/170 وصحيح مسلم باب الزكاة 2/715 رقم الحديث 1031 والنسائي آداب القضاء 8/22 ، رقم الحديث 323
( [26] ) رواه أبو داود في سننه كتاب الاقضية 3/298- 299 رقم الحديث 3571 ، 3572 ، ورواه الترمذي في سننه في آيات الأحكام وقال هذا حديث حسن غريب انظر سنن الترمذي 2/393 رقم الحديث 1340 وانظر جامع الأصول 10/545 رقم الحديث 7632 ورواه ابن ماجه في سننه 2/774 رقم الحديث 2308 والأمام احمد في سنده 2/220 رقم 365 .
( [27] ) انظر نيل الاوطار للشوكاني 8/269 وانظر المسند للامام احمد 1/430 وسنن الدار قطني 5/205 رقم 9 والسنن لابن ماجه كتاب الأحكام 2/775 رقم 2311 .
( [28] ) أخرجه ابن حبان والعقيلي والبيهقي في السنن / انظر نبل الاوطار للشوكاني 10/ 249 .
( [29] ) رواه البيهقي من حديث عبد الله بن عباس مرفوعاً انظر السنن الكبرى 10/88 ورواه الطبراني في الكبير مجمع الزوائد 4/194 قال ابن محرز وإسناده ضعيف انظر تلخيص الحبير 4/181
( [30] ) انظر نيل الأوطار للشوكاني 10/ 249 -252
( [31] ) أخرجه البخاري ومسلم وابي داود والنسائي انظر تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول لابن الديبغ الشيباني. 2/38
( [32] ) انظر عون المعبود شرح سنن أبى داود لأبي الطيب محمد شمس الحق للعظيم أبادي 9/294 .
( [33] ) انظر أدب القضاء تحقيق الدكتور محي هلال السرحان 1/264 ، 265 .
( [34] ) يقول الفقيه علاء الدين السمرقندي بالنسبة لمن يتعين للقضاء لعدم وجود من يصلح له غيره ولكن لا ينبغي أن يطلب لأنه ربما لا يقلد فيذهب ماؤه وحرمت علمه . تحفة الفقهاء للسمرقندي .3/636 .
( [35] ) انظر الهداية للمرغيناني 3/101
( [36] ) وانظر فتح القدير لابن الهمام 5/485
( [37] ) انظر النظم السياسية – الدولة والحكومة للاستاذ كامل ليله طبعة 1971 ص 584 ومابعدها والوسيط في قانون القضاء المدني للأستاذ فتحي والي ص129 طبعة 1986 وقانون القضاء المدني في الاتحاد السوفيتي ص 35 ومابعدها لنفس المؤلف .
( [38] ) انظر في نقد نظام اختيار القضاة بالانتخاب فتحي والي ص 193 ومحمد حامد فهمي ص 27 بند 28 والمرافعات لأحمد أبو الوفاء ص 128 ، ورمزي سيف ص 41 مصطفى كامل كبيرة ص 142 وانظر قانون القضاء المدني الدكتور محمود محمد هاشم جامعة عين شمس ص 208 مطبعة دار الفكر العربي .
( [39] ) نظام اختيار القضاة بالانتخاب فنحي والي ص 193 المرافعات للدكتور احمد أبو الوفاء ص 128 .
( [40] ) انظر قانون القضاء المدني الجزء الأول ص216 – الدكتور محمود محمد هاشم – كلية الحقوق – جامعة عين شمس 1946م
( [41] ) نفس المصدر السابق .
( [42] ) انظر في ذلك المرافعات الحديثة تأليف الدكتور أدم وهيب النداوي جامعة بغداد – كلية القانون – سنة 1988م المادة السابعة
( [43] ) راجع في ذلك دكتور محمود محمد هاشم – قانون القضاء المدني - الجزء الأول (النظام القضائي ) دار الفكر العربي – 1981 م ص 216 ومابعدها – دكتور رمزي سيف /الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية سنة 1969 م ص 194 ،.دكتور ابراهيم سعد – القانون القضائي الخاص ص 250 ، – دكتور فتحي والي – قانون القضاء المدني ص 320 .
( [44] ) سورة المائدة أية 49
( [45] ) انظر الشريعة الاسلامية تاريخها ونظرية الملكية والعقود – بدران أبو العينين بدران مؤسسة شبان الجامعة – الاسكندرية
( [46] ) سورة النساء أية 65
( [47] ) المغني لابن قدامة ، ح 9 ص 34 ، بدائع الصنائع للكاساني ح 7/ص 2 الطبقات الكبرى لابن سعد ع ص 100 – 107
( [48] ) انظر مقدمة ابن خلدون وص 210 وانظر القضاء في الإسلام عطية مشرفة . 1966 ص 76 – 77 وانظر تاريخ الطبري ج 4 /263 ص 263 .
( [49] ) انظر في ذلك صحيح مسلم باب الإمارة رقم 17 وسنن أبي داود باب القضاء رقم 4 ، والبخاري احكام 65 والنسائي رقم 10 .
( [50] ) اخرجه البخاري ومسلم وأبو داود انظر تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول لابن الديبغ الشيباني ح 2 / ص 38
( [51] ) مغني المحتاج 4/375 ، بدائع الصائع للكاساني 7/4/مختصر الجليل للحطاب 6/87
( [52] ) من سورة النساء أية 141
( [53] ) من سورة المائدة أية 51.
( [54] ) من سورة آل عمران أية 28
( [55] ) بداية المجتهد لابن رشد 2/383 ، وانظر أيضاً مغني المحتاج 4/375 ، كشاف القناع للحطاب 6/87 بدائع الصائع للكاساني ج 7/3 ، المحلي لابن حزم 9/363
( [56] ) فتح القدير لابن الهمام 5/ 499 ، الفتاوى الهندية 3/397 ورد المختار لابن عابدين غـ /414- 415
( [57] ) أحكام الذميين والمتأسين في دار الإسلام بالأستاذ الدكتور عبدالكريم زيدان ص 256 وما بعدها .
( [58] ) المغني لابن قدامة 10/37
( [59] ) سورة الحجرات أية 6
( [60] ) اخرجه احمد والبزار والطبراني في الأوسط عن شداد بن اوس وفيه راشد بن داود ضعفه الدار قطني ووثقه ابن معين ، انظر ذلك مجمع الزوائد 1/325 وقوله سبحه يعني نافلة
( [61] ) سورة المائدة أية 49
( [62] ) سورة النساء أية 59
( [63] ) نفس المصدر السابق وانظر نهاية المحتاج شرح المنهاج للرملي 8/226 والمنتقى للباحي 5/188
( [64] ) تبصرة الحكام لابن فرحون 1/24-25
( [65] ) انظر المغني لابن قدامه 10/37 ونهاية المحتاج 8/326
( [66] ) انظر مواهب الجليل لشرح مختصر خليل للحطاب 6/99 انظر المنتقى شرح موطأ مالك 5/183
( [67] ) المغني لابن قدامة10/37 وسبل السلام للصنعاني 4/119 ونيل الأوطار للشوكاني 10/257
( [68] ) أدب القضاء – تحقيق الدكتور محي هلال السرحان 1/271
( [69] ) انظر بداية المجتهد لابن رشد 2/383 –384
( [70] ) نيل الأوطار للشوكاني10/255
( [71] ) جمال الدين الأفغاني المصلح المفترى عليه للدكتور محسن عبد الحميد ص147-175
( [72] ) من سورة النساء أية 34
( [73] ) الاحكام السلطانية للماوردي ص 63
( [74] ) سورة البقرة أية 288
( [75] ) اخرجه البخاري باب المغازي رقم 82 والامام مسلم باب جهاد 103 ، واخرجه الترمذي 8/30 باب الفتن، والنسائي باب القضاء 8، وابن ماجه فتن رقم الحديث 23 وانظر المقاصد الحسنه ص340 ، وسبل السلام 4/123.
( [76] ) انظر فيض القدير للمناوي 5/303 القاهرة –مطبعة الحمالية 1329 هـ والمغني لابن قدامه 9/39-40 ، والمجموع شرح المهذب للنووي 18/363 .
( [77] ) انظر سنن ابن ماجه 2/776 وسن ابي داود 4/5 واخرجه الترمذي والنسائي والحاكم وصححه وانظر سبل السلام 4/116 ونصب الراية 4/65 وقد مر الحديث ص 4
( [78] ) رواه الخمسة إلا النسائي وانظر فتح الباري شرح صحيح البخاري باب الأحكام وصحيح مسلم رقم الحديث 1405
( [79] ) انظر تخريج الحديث ص6
( [80] ) المغني لابن قدامه 9/39 المجموع شرح المذهب للنووي 18/363
( [81] ) انظر المنتقى شرح موطأ مالك للإمام الباجي 5/182
( [82] ) انظر كتاب المرأة بين البيت والمجتمع للبهي الخولي مطابع دار الكتاب العربي بمصر ص 128
( [83] ) مجلة المسلمون بحث لنادرة شنن – العددين السابقين .
( [84] ) انظر المغني مع الشرح الكبير لابن قدامه 11/380
( [85] ) المحلى لابن حزم 9/430 ، وفتح الباري لابن حجر العسقلاني 13/47
( [86] ) الهداية للمرغيناني 3/107 –116 –117 رد المحتار على الرد المختار لابن عابدين 4/356 فتح القدير لابن الهمام 5/485
( [87] ) نفس المصادر السابقة
( [88] ) مجلة المسلمون – نادرة شنن – المجلد الثاني عدد 9-10 ص 81 1964م
( [89] ) سورة الاحزاب آية 59
( [90] ) سورة الأحزاب أية 53
( [91] ) انظر مجلة المسلمون العددين السابقين والبحث للباحثة نادرة شنن

http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?t=3700

+ نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:54 قبل از ظهر توسط حمید |


إعداد: حيدر عادل
حــــق المــــرأة
المرأة نصف المجتمع، والمؤثر القوي على أفراده، وبصلاحها تصلح الأسرة؛ لذلك توالت وصايا الرسول (ص) وأهل بيته(ع) للاهتمام بها في جميع الظروف. حيث قال الإمام زين العابدين (ع): (وحق الزوجة عليك أن تعلم أن الله عز وجل جعلها لك سكناً وأنساً وتعلم أن ذلك نعمة من الله عليك فتكرمها وترفق بها، وإن كان حقك عليها أوجب فإن لها عليك أن ترحمها لأنها أسيرك وتطعمها وتكسوها فإذا جهلت عفوت عنها).
يتناول هذا الحق جانباً أساسياً في ميدان التكافل في الحياة الاجتماعية الشرعية بين الرجل والمرأة، حيث يعرض الإمام الحقوق الشرعية والأدبية والمادية للزوجة، مرة بالتشريع، ومرة بالتوجيه الوجداني المؤثر، فنلاحظ في ألفاظ الإمام السجاد (ع) جانباً كبيراً من الحنان واللطف جسّد التعبير الكامل عن حقيقة الصلة الوطيدة التي يحددها الإسلام العظيم لذلك الرباط الإنساني الوثيق.
فكأن عذوبة كلامه عن حق الزوجة، مستوحاة من قوله تبارك وتعالى: (ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجاً لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآياتٍ لقوم يتفكرون) (11)، إن رباط الزوجية من أمتن الروابط وأوثق الصلات، ومنها تفرعت القرابات، وتكون المجتمع، وفي صلاحها صلاح الأمة، وفيها منشأ قوة الدولة في جميع أنحاء العالم، لذلك شرع الإسلام لها من الحقوق والواجبات ما يكفل استمرارها على ضوء الأخلاق العالية والمبادئ النزيهة، فينشأ الجيل على الدين ويشب على الفضيلة ويتهيأ لتحمل الأعباء الرسالية للإنسانية(12).
ومن هنا فقد نظر الإسلام إلى المرأة نظرة الاهتمام، فأوجب إعلاءها تعظيماً لشأنها، وأوجب على الزوج المهر، وجعله حقاً خالصاً للزوجة جزاء ما رضيت به من شركة، وما فرضته على نفسها من تبعة، وما ستقدمه من معونة وتضحية، إعزازاً لجانبها وتكريماً لعمق التزامها بهذا الرباط المقدس، واعتباره مكرمة يلتمس بها الوصول إلى رضى المرأة وليس ثمناً لشرائها، فلو كان المهر ثمناً لشراء المرأة، لما كان العالم بأكمله يطيق مهر الصديقة الطاهرة فاطمة الزهراء(ع).
إن الإسلام العظيم حدد لكل من الرجل والمرأة حقوقاً وواجبات راعى فيها ما بينهما من مميزات وفوارق بيولوجية وسيكولوجية؛ فقد خلق الرجل أقوى جسماً، وأصلب عوداً، وأثبت قلباً. فكانت نتيجة هذا الأمر أن أصبح الرجل أقل انقياداً للعاطفة وأوفر خبرة في الحياة، لذلك جعل الخالق وظيفة الرجل ومهمته خارج بيته، وجعل على عاتقه أسباب ديمومة الأسرة واستمرارها واستقامتها، لما له من ميزات طبيعية، ويمكن اعتبار قول العالم الاجتماعي النفسي الهولندي غريموس معبراً عن ذلك الإطار حيث قال: (إن مقابلة الأدوار النسائية والرجالية أمر أزلي وحتمي، وإنه ليس باستطاعة أي شيء أن يغير هذا نظراً للاختلافات الطبيعية البيولوجية التي تحدد وتعزز وجود الجنسين القوي والضعيف، وعلى هذا الأساس تتعارض الأنوثة مع ما هو اجتماعي، وترتبط بما هو بيولوجي) (13)، وهذا لا يقصد منه أن المرأة كائن مخلوق لخدمة الرجل، أو مسخر لرضاه، وملبٍّ لرغباته، فهذا مما لا يحتمله العقل الواعي. إن الخالق العظيم رب الرجل، ورب المرأة على السواء، خلقهما من نفسٍ واحدة، وإنما المرأة - التي خلقت ممتلئة بفيض الحنان ومتزينة برقة العاطفة، ورهافة الحس - كعقد الجواهر الثمين، لابد من تعهده والحفاظ عليه، فخالقها تبارك وتعالى أودع فيها قمة أسرار اللطف والرقة. لأنه أوجدها لوظيفة أكبر وأعمق في الحياة، ألا وهي نشأة الجيل واستقامته، وهذا ما لا يطيقه الرجل مهما بلغت قدراته النفسية، وتجاربه في الحياة.
والمرأة في مملكتها تعد صاحبة الدور الأول في تقويم الأسرة وصلاحها، والأسرة هي الدائرةالأساسية التي تجعل الفرد كائناً اجتماعياً، يتآلف مع محيطه، ويتواصل مع ثقافته، ويكتسب الخبرات والمهارات الضرورية التي تؤهله للعيش في كنف المجتمع العام(14) حيث ورد عن الرسول المصطفى(ص) أنه قال: (من سعادة المرء؛ المرأة الصالحة، والمسكن الواسع، والمركب البهي، والولد الصالح) (15).
حقوق المرأة في المجتمع الغربي
يمكن القول أنه مع بدايات النهضة، منذ القرن السابع عشر والثامن عشر، وبخاصة في أوروبا كانت هذه الأفكار تؤثر على طبائع الكائنات الإنسانية جميعها رجالاً ونساءً، بيد أن النساء قد شعرن بالأوضاع المادية حيال الإنتاج، كما أن الشراسة التي حوربن بها لدى مطالبتهن بالمساواة خلقت لديهن جرأة متناهية للتمرد على التقسيم الذي سبق وخص المرأة بوظيفة إدامة الجنس البشري، ورعاية النسل، وخصّ الرجل بوظيفة الإنتاج والقوامة على المرأة(16).
وفي الحقيقة كانت المرأة الغربية تأمل بقانون ينصفها ويمنحها بعض حقوقها، وتوالت بذلك إعلانات المطالبة بحقوق المرأة في أوروبا من ناحية مساواتها مع الرجل في الحقوق والواجبات، كالأجور وتقليص ساعات العمل، والتعليم والدخول في المضمار السياسي.
وقد أكدت (ماري ولستونكرافت) أن انحطاط وضع المرأة هو حالة مكتسبة وليست فطرية، أما هذا القرن - قرن تحرير المرأة في البلاد المتقدمة اقتصادياً - فقد أسرف في إعطاء الحرية للمرأة، وسمح لها (أن تعيد اكتساب أهمية اقتصادية كانت فقدتها منذ عصور ما قبل التاريخ، وأن تتخلص من الأسرة وتأخذ في العمل قسماً جديداً من الإنتاج) (17).
هذا إلى جانب الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، وإعلان القضاء على التمييز العنصري ضد المرأة، وتناول موضوع حق المرأة في المساواة، في اتفاقيات القضاء على التمييز ضد المرأة(18)، والكثير من القرارات، حتى وصلت مسألة المطالبة بحرية المرأة حد الإفراط في الغرب.
كان ذلك كله سبباً في سلب أنوثة المرأة، وابتعاد المجتمع عن القيم الأخلاقية القويمة، كل هذه الأمور سلبت من وجهها البراءة وجعلت منها لعبة في متناول الأيدي. بينما كان الإسلام ولا يزال يؤكد على حرية المرأة ضمن الحدود التي تحفظ عفتها وتصون مشاعرها الرقيقة من الذين في قلوبهم مرض، وتضعها في حياة المجتمع، موضع اللؤلؤة من الخاتم.



(11) سورة الروم: الآية 21.
(12) اعلموا أني فاطمة: ج1 ص112. وانظر الشيخ الشمري، قبس من نور فاطمة، مؤسسة الثقلين، ص104.
(13) المحامي عباس، عبد الهادي/ المرأة والأسرة في حضارات الشعوب، ج3 ص93.
(14) فوكوياما، فرانسيس/ ص10. انظر الشيخ حسن الشمري: قبس من نور فاطمة، مؤسسة الثقلين 1999.
(15) مكارم الخلاق، ص65، انظر الشيخ الفلسفي، محمد تقي، الطفل بين الوراثة والتربية، ج1 - مؤسسة الأعلمي للمطبوعات - بيروت ط3.
(16) المحامي عباس، عبد الهادي/ حقوق الإنسان، مصدر سابق، ص225.
(17) سيمون دي بوفوار/ الجنس الآخر، الترجمة العربية ص142.
(18) المحامي عباس، عبد الهادي/ حقوق الإنسان، مصدر سابق ص229
 
http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?t=338
+ نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:31 قبل از ظهر توسط حمید |


د. نهى قاطرجي


بسم الله الرحمن الرحيم

يكثر الحديث في هذه الأيام عن حقوق المرأة وحريتها حيث يحاول العلمانيون أن يشوهوا صورة المرأة في الإسلام ويظهروها وكأنها مسلوبة الحقوق مكسورة الجناح ، فالإسلام بنظرهم فرّق بينها وبين الرجل في الحقوق وجعل العلاقة بينهما تقوم على الظلم والاستبداد لا على السكن والمودة، الأمر الذي يستدعي من وجهة نظرهم قراءة الدين قراءة جديدة تقوم على مراعاة الحقوق التي أعطتها الاتفاقيات الدولية للمرأة ومحاولة تعديل مفهوم النصوص الشرعية الثابتة كي تتوافق مع هذه الاتفاقيات .
في البدء من المفيد الإشارة إلى أن الإسلام كان ولا زال سباقاً فى إعطاء الإنسان حقوقه كاملة ، فأهلية التملك ثابتة للجنين في بطن أمه ومنذ أن يولد يكون عضواً كاملاً في المجتمع ، يحتمل ويحمل يملك ويهب وَفْقَ قواعد معينة ، وإن كان صغيراً يتولى عنه وليه ذلك ، وستبقى كلمة عمر بن الخطاب رضي الله عنه مدوية : " متى استعبدتم الناس وقد ولدتهم أمهاتهم أحراراً ؟ " ، وستبقى القاعدة الفقهية قائمة : "الحُرُّ لا يقع تحت اليد"، فالإنسان له حق الحياة وحق الإرث وحق الاعتقاد وحق التملك وكثير من الحقوق التي نادت بها جماعات وطّبقتها على بعض الناس دون بعض .
إن الدعوة إلى تعديل التشريعات السماوية ليست دعوة حديثة بل هي من طروحات التي رُوج لها منذ مطلع القرن الحالي وهي لا تخرج عن إطار الطروحات الغربية التي يدعو لها المستشرقون وحكوماتهم ، وقد انبرى علماء الإسلام منذ تلك الفترة إلى الرد على هؤلاء بردود لا تزال تصلح لهذا اليوم لأنها ما تغيرت وما جاءت بجديد ، ومن العلماء الذين ردوا على المستشرقين وأسيادهم وأتباعهم الدكتور علي عبد الواحد وافي والدكتور مصطفى السباعي و الدكتور البهي الخولي وغيرهم رحمهم الله تعالى دنيا وآخرة .
ولقد ردَّ العلماء على كل من سوَّلت له نفسه التهجم على الدين عبر الدعوة إلى إعادة النظر في تشريعه المستمد من الكتاب والسنة وعبر المطالبة بفتح باب الاجتهاد في مسائل يرى المهاجمون أن الزمن قد تعداها ، ومن هذه المسائل :
حق تأديب المرأة ولا سيما ضربها .
صيغة الطلاق المعطاة للرجل .
سلطة الزوج ( القوامة ) .
تعدد الزوجات .
الإرث
الشهادة
وسنقوم بعرض لهذه الأفكار ومن ثمَّ الرد عليها إن شاء الله ، ولكن في البداية لا بد من توضيح النقاط العامة التالية :
-1- إن الإسلام نظام عالمي لكل الأزمنة والأمكنة وأي إساءة في استخدام هذا التشريع لا تعود للتشريع نفسه وإنما تعود للأشخاص الذين يسيئون فهمه أو يجهلون أحكامه ،" فالإسلام أقام دعامته الأولى في أنظمته على يقظة ضمير المسلم واستقامته ومراقبته لربه ، وقد سلك لذلك سبلاً متعددة تؤدي ، إذا روعيت بدقة وصدق ، إلى يقظة ضمير المسلم وعدم إساءته ما وُكِلَ إليه من صلاحيات وأكبر دليل على ذلك أن الطلاق لا يقع عندنا في البيئات المتدينة تديناً صحيحاً صادقاً إلا نادراً ، بينما يقع في غير هذه الأوساط لا فرق بين غنيِّها وفقيرها " .
من هنا فإن إساءة استعمال التشريع الرباني لا يقتضي إلغاءه وإعادة النظر فيه وإنما يقتضي منع تلك الإساءة عبر تنشيط الوازع الديني الذي يؤدي إلى ذلك.
-2- إن فتح باب الاجتهاد الذي يتستر وراءه البعض هو أمر غير مقبول لكون الذين يدعون لهذا المطلب أصحاب أهواء يفتقدون لأدنى صفات المجتهد من جهة ولكونهم يهدفون إلى ضرب النصوص الشرعية الثابتة في القرآن والسنة خدمة لمصالح غربية معلنة في إعلانات عالمية تهدف إلى تقويض عرى الأسرة الإسلامية من جهة أخرى ، وهذا واضح في "إعلان القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة " الذي أورد في مادته السادسة عشر أهم أسس تساوي الرجل والمرأة والتي منها:
"أ – نفس الحق في عقد الزواج .
ب- نفس الحق في حرية اختيار الزوج ، وفي عدم عقد الزواج إلا برضاها الحر الكامل .
ج- نفس الحقوق والمسؤوليات أثناء الزواج وعند فسخه .
د- نفس الحقوق والمسؤوليات كوالدة ، بغض النظر عن حالتها الزوجية ، في الأمور المتعلقة بأطفالها ؛ وفي جميع الأحوال ، تكون مصالح الأطفال هي الراجحة .
هـ- نفس الحقوق في أن تقرر بحرية وبشعور من المسؤولية عدد أطفالها والفترة بين إنجاب طفل وآخر ، وفي الحصول على المعلومات والتثقيف والوسائل الكفيلة بتمكينها من ممارسة هذه الحقوق .
و- نفس الحقوق والمسؤوليات فيما يتعلق بالولاية والقوامة والوصاية على الأطفال وتبنيهم ، أو ما شابه ذلك من الأنظمة المؤسسية الاجتماعية …
ز- نفس الحقوق الشخصية للزوج والزوجة بما في ذلك الحق في اختيار اسم الأسرة والمهنة والوظيفة.
إن هذه البنود تخالف الشريعة الإسلامية في معظمها إلا في البند ( ب ) الذي ينص على حرية المرأة في اختيار الزوج ، أما في باقي البنود فإنها تتعارض مع الشريعة الإسلامية التي أعطت للمرأة والرجل حقوقاً أثناء الزواج تقوم على المبادئ التالية :
1- المساواة : قال تعالى : ( ولهن مثل الذي عليهم بالمعروف ) ، إي أن كل حق وواجب للمرأة يقابله حق وواجب للرجل ، وكلما طالبها بأمر تَذَكَّر أنه يجب عليه مثله ، عدا أمر واحد هو القوامة ، وتقسم الواجبات حسب طبيعة كل منهما.
2- القوامة : معناها القيام بشؤون الأسرة ورئاستها وحماية أفرادها وسيتم الحديث عن هذا الموضوع فيما بعد إن شاء الله تعالى .
3- التشاور في شؤون الأسرة ويستمر التشاور حتى بعد الطلاق في شؤون الأولاد .
4- التعامل بالمعروف وحسن المعاشرة لقوله تعالى : ( وعاشروهن بالمعروف )
5- على المرأة حضانة طفلها في سنواته الأولى والإشراف على إدارة البيت والخدم وطاعة زوجها في المعروف.
6- على الزوجين التعاون في تربية الأولاد لقول رسول الله صلى الله عليه وسلمكلكم راع وكلكم مسؤول عن رعيته ).
7- على الرجل معاونة زوجته في أعمال البيت ، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يعاون زوجاته .
هذا باختصار تلخيص لحقوق المرأة أثناء الزواج كما يقره الإسلام ، أما المطالبة بالمساواة في الحقوق بين المرأة والرجل التي يدعو إليها بعض دعاة التحرر من أتباع الإعلانات العالمية فيعود لجهلهم بحقوق المرأة في الإسلام وتجاهلهم للاختلافات البيولوجية بين الرجل والمرأة مما دفعهم إلى اعتبار أن العلاقة بين الرجل والمرأة علاقة تماثل لا علاقة تكامل ، فتجدهم يصدِّقون ما يقوله غيرهم عن حرمان المرأة في الإسلام من حقوقها ، أو يصدقون ما يقوله المستشرقون من ضرورة تأويل النصوص التي لا تتوافق مع الواقع الراهن رافعين بذلك شعار " تاريخية النصوص " أو شعار "التعبير عن واقع حال " بهدف تحويل المضامين وإلباسها اللباس الغربي ، وهكذا تصبح قوامة الرجل على بيته وحقه في تأديب زوجته الناشز وحقه في الطلاق مجرد "عبارات تاريخية " أساء الفقهاء تأويلها بهدف "تقييم دور الرجل ".
وبالعودة إلى الردود الجزئية على الطروحات العلمانية نقول ما يلي :

-1- حق تأديب الزوجة ولا سيما ضربها
يستند الداعون إلى إبطال صيغة الضرب الموجودة في القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة إلى أن قاعدة حق تأديب المرأة " ولا سيما ضربها هي عبارة تاريخية كان لها فعالية جمّة لنقل الذهنية الجاهلية من قتل المرأة إلى التساؤل حول ضربها " وليست قاعدة شرعية .
وللرد على هذا الأمر نورد في البداية بعض الآيات والأحاديث التي ذكرت هذا الأمر ، ثم نورد بعد ذلك الرد إن شاء الله تعالى ، يقول عز وجل :
{الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حفظ الله واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا إن الله كان علياً كبيراً } .
ويقول عليه الصلاة والسلام في حَجَّة الوداع : ( ألا واستوصوا بالنساء خيرا فإنما هنَّ عوانٌ عندكم ليس تملكون منهن شيئاً غير ذلك إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ، فإن فعلن فاهجروهن في المضاجع واضربوهن ضرباً غير مبرح فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلاً ، إلا أن لكم على نسائكم حقاً ولنسائكم عليكم حقا فأما حقكم على نسائكم فلا يوطِئن فُرُشَكم من تكرهون ولا يأْذَنَّ في بيوتكم من تكرهون ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن ) .
والملاحظ أن هؤلاء الأشخاص تحت شعار إنسانية المرأة وكرامتها يأخذون من الآية ما يريدون فقط وهي كلمة الضرب وينسون التسلسل الذي ورد في الآية حيث ورد في البداية مدحٌ للمرأة المؤمنة الحافظة لحدود الزوج ومن ثَمَّ ورد ذكر الناشز ، فالكلام إذاً يتعلق بنوع خاص من النساء وليس كل النساء ، والمعروف أن طبائع الناس تختلف من شخص لآخر وما ينفع الواحد لا ينفع الثاني، ومن عدالة الإسلام أنه أورد العلاج لكل حالة من الحالات ، فما دام " يوجد في هذا العالم امرأة من ألف امرأة تصلحها هذه العقوبة ، فالشريعة التي يفوتها هذا الغرض شريعة غير تامة ، لأنها بذلك تُؤثِر هدم الأسرة على هذا الإجراء وهذا ليس شأنه شريعة الإسلام المنزلة من عند الله " .
والواقع أن " التأديب لأرباب الشذوذ والانحراف الذين لا تنفع فيهم الموعظة ولا الهجر أمر تدعو إليه الفِطَر ويقضي به نظام المجتمع ، وقد وَكَلته الطبيعة من الأبناء إلى الآباء كما وكلته من الأمم إلى الحكام ولولاه لما بقيت أسرة ولا صلحت أمة . وما كانت الحروب المادية التي عمادها الحديد والنار بين الأمم المتحضرة الآن إلا نوعاً من هذا التأديب في نظر المهاجمين وفي تقدير الشرائع لظاهرة الحرب والقتال " .
قال تعالى : { فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله } .
إضافة إلى ذلك فإن الضرب الوارد في الآية مشروط بكونه ضرباً غير مبرح وقد فسر المفسرون الضرب غير المبرح بأنه ضرب غير شديد ولا شاق ، ولا يكون الضرب كذلك إلا إذا كان خفيفاً وبآلة خفيفة ، كالسواك ونحوه .
ولا يكون القصد من هذا الضرب الإيلام وإطفاء الغيظ ولكن التأديب والإصلاح والتقويم والعلاج ، والمفترض أن التي تتلقى الضرب امرأة ناشز ، لم تنفع معها الموعظة والهجر ، لذلك جاء الضرب الخفيف علاجاً لتفادي الطلاق ، خاصة أن نشوز بعض النساء يكون عن غير وعيٍ وإدراكٍ لعواقب خراب البيوت وتفتت الأسرة .
إن سعي بعض الداعي لإبطال مفعول آية الضرب تحت حجة المساواة لن يفيد في إيقاف عملية الضرب إذ إن المراة ستبقى تُضرب خِفْية كما يحصل في دول العالم الغربي الحافل بالقوانين البشرية التي تمنع الضرب ، وتشير إحدى الدراسات الأميركية التي أجريت عام 1987 إلى أن 79% من الرجال يقومون بضرب النساء … ( هذا عام 87 فكيف النسبة اليوم ) ويقدر عدد النساء اللواتي يُضربن في بيوتهن كل عام بستة ملايين امرأة .
فإذا كان هذا العدد في تزايد في تلك الدول التي تحرّم الضرب ، فلماذا لا يوجد في بيئاتنا الإسلامية هذا العدد مع أن شريعتنا تبيح الضرب ؟ أليس لأن قاعدة السكن والمودة هي الأساس بينما العظة والهجران والضرب هي حالات شاذة تُقَدَّر بضوابطها وكما قال تعالى في نهاية الآية : { فإن أطعنكم فليس لكم عليهن سبيلاً } .

-2- صيغة الطلاق المعطاة للرجل
يعترض كثير من المعاصرين على كون الطلاق بيد الرجل ويرون في التشريع التونسي حلاً حيث جاءت المادة 31 منه لتقول : " إن المحكمة هي التي تعلن الطلاق بناء لطلب أحد الزوجين بسبب ما حصل له من ضرر ويُقضى لمن تضرر من الزوجين بتعويض عن الضرر المادي والمعنوي الناجم عن الطلاق " .
ويرى أنصار هذا القانون "أنه أكثر ملاءمة باعتباره أكثر إنصافاً . إنه يحرر المرأة من حق يتمسك به الزوج ، أصبح جائراً جداً بحقها " .
والواقع أن هذه الطروحات حول الطلاق لا تخرج كثيراً عن ما يدعو إليه علماء الغرب وأتباعهم من الكتاب الذين يريدون بذلك تنفيذ القانون المدني الفرنسي ، وهنا من المفيد الإشارة إلى النقاط التالية :
-1- إن قبول الزوجين الارتباط الإسلامي يفرض عليهما الالتزام بأحكام الشرع التي لا تخلو من بعض الحقوق التي يمكن للزوجة الخائفة على نفسها من الزوج أن تحمي بها نفسها كأن تجعل العصمة بيدها وأن تشترط في عقد الزواج شروطاً خاصة .
-2- إن حصر الإسلام الطلاق في يد الزوج إنما يعود لعدة أسباب أهمها كونه المتضرر الأول من الطلاق من الناحية المادية فهو الذي يجب عليه المهر والنفقة لمطلقته ولعياله طوال فترة العدة والحضانة ، هذا الأمر يجعله أكثر ضبطاً لنفسه من المرأة التي قد لا يكلفها أمر رمي يمين الطلاق شيئاً.
-3- إن حصر الطلاق بيد الزوج وعدم إعلانه للقاضي إلا في حالات قصوى إنما يعود لمبدأ التستر الذي يدعو إليه الإسلام لأن " معظم أسباب الطلاق تتمثل في أمور لا يصح إعلانها ، حفاظاً على كرامة الأسرة وسمعة أفرادها ومستقبل بناتها وبنيها " .
كما أن حصر الطلاق بيد القاضي أمر أثبتت التجارب عدم جدواه وذلك من نواح عدة منها :
1- الفشل في التقليل من نسب الطلاق وهذا أمر أثبتته إحصائيات الطلاق التي سجلت في تونس حيث أن العدد لم ينقص بل على العكس من ذلك فلقد ارتفع ارتفاعاً ملحوظاً " رغم أن المبرر الذي قُدِّم لانتزاع سلطة الطلاق من يد الزوج وإيكاله إلى القاضي هو حماية الأسرة بإتاحة فرصة للقاضي ليراجع فيها الزوجين ويحاول الصلح بينهما، فإن الواقع يثبت أن نسبة المصالحات الناجحة ضئيلة جداً، فمن بين 1417 قضية طلاق منشورة في المحكمة الابتدائية بتونس في الموسم القضائي 80-81 لم يتم المصالحة إلا في عشر منها ، بينما كان الاعتقاد أن تعدد الزوجات وجعل العصمة الزوجية بيد الرجل وعدم تغريمه لفائدة الزوجة هي الأسباب الرئيسية للطلاق وأن القضاء عليها سيقلل من نسب الطلاق ، والإحصائيات تثبت أن شيئاً من ذلك لم يحدث " .
2- لجوء بعض المحاكم الغربية التي تتوكل بنفسها أمور الطلاق في محاولة منها إلى خفض نسبة الطلاق إلى رفض التطليق إذا لم يكن بسبب الزنى لذلك كثيراً ما يتواطأ الزوجان " فيما بينهما على الرمي بهذه التهمة ليفترقا ، وقد يلفقان شهادات ووقائع مفتعلة لإثبات الزنى حتى تحكم المحكمة بالطلاق.
فأي الحالتين أكرم وأحسن وأليق بالكرامة ؟ أن يتم الطلاق بدون فضائح ؟ أم أن لا يتم إلا بعد الفضائح ؟ " .

-3- سلطة الزوج ( القوامة )
يعترض المخالفون للشريعة الإسلامية على مبدأ القوامة الذي يطلق البعض عليه لفظ "قيمومية " قاصدين بذلك تعريف القوامة بأنها " تقييم دور الرجل " ، فيتساءلون: " إن هذه الحقوق الممنوحة للزوج والتي تدعم هذه السلطة أعطته إياها النصوص القرآنية أو أنها تشكل تحديداً " لحالات واقعية " تترجم فكرة " الدور " الخاص بالرجل والذي لا بد من حمايته ؟" .
إن التخليط في فهم مفهوم القوامة إنما يعود لاعتبارهم رئاسة الرجل على المرأة رئاسة تقوم على الاستبداد والظلم ، بينما هي في الحقيقة رئاسة رحمة ومودة وحماية من الخوف والجوع ، إنه لو كان في الأمر استبداد وتسلط من الرجل على المرأة لكان يحق للرجل أن يمد يده إلى مال زوجته أو يمنعها من أن تتاجر بمالها والإسلام يمنعه من ذلك ، أو أن يجبرها على تغيير دينها والمعروف ان الإسلام أباح للمسلم أن يتزوج النصرانية واليهودية مع احتفاظ كل منهما بدينه .
إن هذه القوامة مبنية على كون الرجل " هو المكلف الإنفاق على الأسرة ، ولا يستقيم مع العدالة في شيء أن يكلَّف فرد الإنفاق على هيئة ما دون أن يكون له القيام عليها والإشراف على شئونها ، وعلى هذا المبدأ قامت الديمقراطيات الحديثة ، ويلخص علماء القانون الدستوري هذا المبدأ في العبارة التالية : " من ينفق يشرف " أو " من يدفع يراقب " .
هذا هو الأصل ، الزوج ملزم بالعمل والمرأة ليست كذلك ، إذا أحبت عملت وإذا كرهت جلست ، وما أجمل ما قالته إحدى الكاتبات المشهورات " أجاتا كريستي " حيث قالت : " إن المرأة مغفلة : لأن مركزها في المجتمع يزداد سوءاً ، يوماً بعد يوم ، فنحن النساء نتصرف تصرفاً أحمق ، لأننا بذلنا الجهد الكبير خلال السنين الماضية للحصول على حق العمل … والمساواة في العمل مع الرجل، والرجال ليسوا أغبياء فقد شجعونا على ذلك معلنين أنه لا مانع مطلقاً من أن تعمل الزوجة وتضاعف دخل الزوج .
ومن المحزن أننا أثبتنا ، نحن النساء، أننا الجنس اللطيف ، ثم نعود لنتساوى اليوم في الجَهْدِ والعرق اللذين كانا من نصيب الرجل وحده " .

-4- تعدد الزوجات
يعترض أنصار حقوق المرأة على نظام تعدد الزوجات الذي يقره الإسلام ويعتبرون أن فيه إهداراً لكرامة المرأة وإجحافاً بحقها واعتداءً على مبدأ المساواة بينها وبين الرجل ، إضافة إلى أن في هذا الأمر مدعاة للنزاع الدائم بين الزوج وزوجاته وبين الزوجات بعضهن مع بعض فتشيع الفوضى ويشيع الاضطراب في حياة الأسرة ، ولذلك هم يَدعون إلى التأسي بتركيا وتونس اللتان ألغتا نظام التعدد وفرضتا نظام آحادية الزواج ، مع أن هؤلاء الأشخاص لو اطلعوا على إحصاءات المحاكم في هاتين الدولتين لبدلوا رأيهم أو بعضاً من آرائهم .
إن أبرز نتائج إلغاء نظام التعدد نورده على لسان الغربيين أنفسهم الذين يؤكدون على الخلل الذي أصاب المجتمع نتيجة تزايد عدد النساء بشكل عام حيث تزايد هذا العدد إلى ثمانية ملايين امرأة في أميركا، وقد أرسلت فتاة أميركية اسمها " ليندا " رسالة إلى مجلس الكنائس العالمي تقول فيها :"إن الإحصاءات قد أوضحت أن هناك فجوة هائلة بين عدد الرجال والنساء فهناك سبعة ملايين وثمانية آلاف امرأة زيادة في عدد النساء عن عدد الرجال في أميركا ، وتختم رسالتها قائلة : أرجوكم أن تنشروا رسالتي هذه لأنها تمس كل النساء ، حتى أولئك المتزوجات ، فطالما أن النسبة بين الرجال والنساء غير متكافئة ، فالنتيجة الأكيدة هي أن الرجال سيخونون زوجاتهم ، حتى ولو كانت علاقتهم الزوجية قائمة على أساس معقول " .
إن تزايد عدد النسوة عن عدد الرجال له مبررات عدة منها ما هو طبيعي ومنها ما هو اجتماعي ومنها ما هو خاص .
أما المبررات الطبيعية فتتمثل في القوانين التي تخضع لها الفصيلة الإنسانية فيما يتعلق بالنسبة بين الذكور والإناث ، فيما ترجع أهم المبررات الاجتماعية إلى أمرين : أحدهما يعود إلى أعباء الحياة الاجتماعية وتوزيع الأعمال بين الجنسين وكل ذلك يجعل الذكور أكثر تعرضاً للوفاة من الإناث وأقصرَ منهن أعماراً ، وثانيهما أن الرجل لا يكون قادراً على الزواج بحسب الأوضاع الإجتماعية إلا إذا كان قادراً على نفقات المعيشة لزوجته وأسرته وبيته في المستوى اللائق به...على حين أن كل بنت تكون صالحة للزواج وقادرة عليه بمجرد وصولها إلى سن البلوغ .
بينما تتمثل المبررات الخاصة فيما يطرأ أحياناً على الحياة الزوجية من أمور تجعل التعدد ضرورة لازمة فقد تكون الزوجة عقيماً ، أو قد تصير إثر إصابتها بمرض جسمي أو عصبي أو بعاهة غير صالحة للحياة الزوجية .
فأي الأمور أصلح للزوجة أن تَطَلَّق وهي مريضة تحتاج إلى العناية والاهتمام وينعت الرجل حينذاك بالصفات الدنيئة من قلة الوفاء والخِسَّة ، والمثل المعروف يقول "أكلها لحمة ورماها عظمة " أم يكون من الأشرف للزوجة أن يتزوج عليها مع احتفاظها بحقوقها المادية كافة ؟
إن نظام التعدد نظامٌ اختياريٌ وليس إجبارياً وهو لا يكون إلا برضا المرأة ، هذا الرضا الذي يحاول كثير من الناس أن ينزعه عن الفقه الإسلامي مدعين بأن الإسلام حرم المرأة من حقها في اختيار الزوج ، إلا أن نظرةً إلى هذا الفقه تشير إلى اتفاق الفقهاء على أن المرأة البالغة الثيّب يُشترط إذنها ورضاها الصريحين قبل توقيع العقد ، وهذا النوع من النساء هن في الغالب من يرتضين أن يكن زوجات ثانيات ، أما المرأة البالغة غير الثيِّب فقد اتفق الفقهاء على أن سكوتها المنبئ عن الرضا يجزئ في صحة العقد ، أما إذا كان هناك قرينة على رفضها فهناك خلاف بين الفقهاء ، يقول الأحناف أنه لا يجوز لوليها أن يزوجها ، بينما قال الشافعية أنه يجوز لولي الإجبار وهو ( الأب أو الجد ) أن يزوجها ولكن بشروط منها :
1-أن لا يكون بينه وبينها عداوة .
2-أن يزوجها من كفء ، والكفاءة معتبرة في الدين والعائلة والمستوى الاجتماعي .
3- أن يكون الزوج قادراً على تسليم معجل المهر .
كل هذا يصح به العقد وإن كان يفضل أن يتخير لها الولي من ترتضيه.
أما بالنسبة للزوجة الأولى فإن الإسلام لم يحرمها رضاها بالزوجة الثانية إذ أباح لها الإسلام إذا كرهت زواج زوجها عليها أن تشترط ذلك عند العقد ، فتحمي بذلك نفسها من التجربة .
هذا من وجهة النظر الشرعية أما من ناحية الواقع فإن " الإحصاءات التي تنشر عن الزواج والطلاق في البلاد العربية الإسلامية تدل على أن نسبة المتزوجين بأكثر من واحدة نسبة ضئيلة جداً لا تكاد تبلغ الواحد بالألف .
والسبب في ذلك واضح ، وهو تطور الحياة الاجتماعية ،وارتفاع مستوى المعيشة،وازدياد نفقات الأولاد في معيشتهم وتعليمهم والعناية بصحتهم " ، إضافة إلى خوف الزوج وخاصة المتدين من عدم العدل بين الزوجات ، فقد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله : (( من كانت له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه ( خديه ) ساقط )) .
وفي ختام موضوع تعدد الزوجات نؤكد على أن طرح رفض تعدد الزوجات إنما يخدم أهدافاً غربية تقوم على تحديد النسل بغية إضعاف أمة الإسلام وتقليل عدد أبنائها بحيث لا يشكلون قوة لا يستهان بها في المستقبل .

5-الإرث
إن المطالبة بالمساواة في الإرث بين الرجال والنساء أمر غير غريب على الإسلام بل إن بوادر هذا الأمر بدأت منذ نزول الوحي ، فقد جاء في إحدى الروايات عن أسباب نزول الآية 32 من سورة النساء في قوله تعالى : { ولا تتمنوا ما فضل الله به بعضكم على بعض للرجال نصيب مما اكتسبوا وللنساء نصيب مما اكتسبن ، واسألوا الله من فضله إن الله كان بكل شيء عليما ) أن أم سلمة رضي الله عنها قالت " يا رسول الله يغزو الرجال ولا نغزو ، ولنا نصف الميراث " .
فلأول وهلة قد يبدو أن الإسلام ظلم البنت إذ جعل لها نصف حظ أخيها من تَرِكَة الأب ، إلا أن هذا الأمر ينافي الواقع إذ إن الإسلام كلف الرجل بما لم يكلف به المرأة فهو المسؤول عن نفقتها ونفقة عياله وحتى أخواته إذا لم يكن لهن معيل ، بينما لم يكلف الشرع المرأة بأية مسؤوليات ، فالمال الذي ترثه من أبيها يبقى لها وحدها لا يشاركها فيه مشارك ، فنصيب الابن " معرض للنقص بما ألقى عليه الإسلام من التزامات متوالية متجددة ، ونصيب البنت معرض للزيادة بما تقبض من مهور وهدايا" .
أما حجة نساء اليوم بأن المرأة تعمل وتنفق على بيتها كالزوج وتشاركه في الأعباء فلهذا انتفى الحكم التاريخي لهذه الآية ، هذا القول هو أمر مرفوض شرعاً حتى لو اتفق الزوجين على كتابة شرط عمل المرأة في العقد صح العقد وبطل الشرط بخلاف بعض القوانين الغربية ومنها القانون الفرنسي الذي يشترط مساهمة الزوجة في النفقة .
ومن المفيد الإشارة هنا إلى أن قاعدة التنصيف في الإرث المبنية على قوله تعالى : ( للذكر مثل حظ الأنثيين ) ليست قاعدة مطردة ، لأن هناك حالات يتساوى فيها الذكر والأنثى كما في حال تساوي نصيب الأب وهو ذكر مع نصيب الأم وهي أنثى في ميراث ابنهما .

6- الشهادة
تطالب الجمعيات النسائية بتعديل القانون اللبناني منسجماً مع الاتفاقيات الدولية التي تدعو إلى إعطاء المرأة الأهلية الكاملة في مركزها وحقوقها القانونية ، وهم يرون أن الإسلام يقف عائقاً أمام تساوي الرجل والمرأة في الشهادة معتبرين أن " قضية الشهادة هذه منافية لمبدأ المساواة بين الرجل والمرأة ، وأنها مظهر آخر من مظاهر الدونية للمرأة في الشريعة الإسلامية" وللرد على مزاعمهم نؤكد على أن التمييز في الشهادة بين الرجل والمرأة ليست مطلقة بل هي تختلف من حالة إلى أخرى ، وهي على أقسام :
1- شهادة التي لا يقبل فيها شهادة المرأة مطلقاً وهي شهادة القصاص والحدود ذلك لأن هذه القضايا تثير موضوعاتها عاطفة المرأة ولا تقوى على تحملها.
2- شهادة المبايعة والمداينة وهي التي يُطلب فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين بناء على قوله تعالى : (واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل إحداهما تذكر إحداهما الأخرى )
وهذا التمييز في هذا النوع من الشهادة ليس تمييزاً عبثياً وإنما يعود إلى الفوارق الفطرية والطبيعية بين الرجل والمرأة ، حيث أن المرأة لقلة اشتغالها بالمبايعات معرضة أكثر من الرجل للضلال الذي هو نسيان جزء وتذكر جزء آخر ، ويعود سبب ضلال المرأة أكثر من الرجل إلى طبيعة تركيبة جسمها الذي يجعلها تتأثر بسرعة مما يعرضها لعدم الثبات.
3-شهادة اللعان التي تتساوى فيها شهادة الرجل وشهادة المرأة كما في حال اللعان، وهي الحالة التي يحصل فيها اتهام بالخيانة الزوجية ، قال تعالى : (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين * والخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكاذبين * ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين * والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين ) .
4- شهادة الولادة وإحقاق النسب للمولود والرضاعة كلها شهادات التي تنفرد فيها المرأة دون الرجل ، كما جاء عن رسول الله صلى الله عليه وسلم " فقد روي عن عقبة بن الحارث، أنه تزوج أم يحيى بنت أبي أهاب . فجاءت امرأة وقالت : "لقد أرضعتكما " فسأل عقبة النبي صلى الله عليه وسلم فقال : كيف وقد قيل ؟ ففارقها عقية ، فنكحت زوجاً غيره " .
يتبين لنا مما سبق أن وجوب وجود امرأتين في الشهادة مع رجل واحد ، هو أمر خاص في المداينة فقط دون سائر أنواع الشهادات مما ينفي وجود تمييز في الحقوق بين الرجل والمرأة ومما ينفي المساس بكرامة المرأة بل جُلَّ ما في الأمر أن الدين الحنيف يهدف إلى توفير الضمانات في الشهادة وزيادة الاستيثاق لإيصال الحق إلى أصحابه .

الخاتمة

إن الإسلام أعطى المرأة حقوقاً وفرض عليها واجبات يجب عليها مراعاتها عندما تطالب بأي حق يمكن أن لا يتناسب مع ما فرضه عليها الإسلام ، من هذه الحقوق تلك التي تطالب الاتفاقيات الدولية بها والتي يتعارض تطبيقها مع الشريعة الإسلامية في عدة نواح منها:
1-كونها لا ترضي المرأة المسلمة لأن جُلَّ ما تطالب به من حقوق قد مارستها المرأة المسلمة منذ أربعة عشر قرناً .
2-إن الحقوق التي شرعها الإسلام للمرأة هي ثابتة لأنها موثقة بآيات قرآنية وبأحاديث نبوية شريفة وهي بالتالي ملزمة للرجل والمرأة على حد سواء .
3-إن هذه الاتفاقيات أغفلت ناحية هامة هي الناحية الروحية والعقائدية .
4-إن حقوق المرأة في الاتجاهات الدولية هي حقوق غير ثابتة لأنها من وضع الإنسان .
5-إن هذه الاتفاقيات بمجمل موادها أغفلت الخصائص المميزة لكل شطر من شطري النفس الواحدة أعني الذكورة والأنوثة والاختلافات الجسدية والفيزيولوجية منها .
في الختام ، ندعو الله سبحانه وتعالى أن يثبت المرأة المسلمة على دينها ويهديها إلى ما يحاك لها من مؤامرات تهدف إلى تدميرها عبر تدمير أسرتها ودفعها إلى مخالفة فطرتها، فالاتفاقيات الدولية لا تهتم بسعادة المرأة أو شقائها وإنما تهتم بقضايا أكبر تطال الدول الكبرى التي وضعتها والتي من أهمها تحديد النسل في الدول النامية حتى لا تشكل في المستقبل قوة تشكل خطراً عليها ، وهذا الأمر أكد عليه " هنري كيسنجر " مستشار الرئيس الأميركي الأسبق عام 1974م. عندما قال : "إن هناك 13 دولة من بينها ست دول مسلمة ذات كثافة سكانية عالية وللولايات المتحدة فيها مصالح سياسية واستراتيجية ، لهذا لا بد من تنفيذ سياسات لخفض سكانها حتى لا تصبح أكثر قوة مما هي عليه الآن " .
هذا ما يخطط لنا فهل من يسمع أو يعتبر ... والسلام عليكن ورحمة الله وبركاته.

الفهرس
القرآن الكريم
كتب السنة النبوية الشريفة .
1-الدكتور مصطفى السباعي ، المراة بين الفقه والقانون ، المكتب الإسلامي ، بيروت ، الطبعة السادسة ، 1404هـ ، 1984م.
2- الدكتورة سامية عبد المولى الشعار ، أسس حرية المراة في التشريع الإسلامي ، دار الفلاح للنشر، الطبعة الأولى ، 1420هـ ، 1999م.
3- الدكتورة سامية عبد المولى الشعار ، بحث تحت عنوان " منهجية في التقارب ما بين الفقه الإسلامي وقوانين الحوال الشخصية " .
4- محمد رشيد العويد ، من أجل تحرير حقيقي للمراة ، دار ابن حزم ، بيروت ، الطبعة الأولى ، 1413هـ ، 1993م.
5- الشيخ راشد الغنوشي ، المراة بين القرآن وواقع المسلمين ، المركز المغاربي للبحوث والترجمة ، لندن ، الطبعة الثالثة ، 1421هـ ، 2000م. .
6- فدى عبد الرزاق القصير ، المراة السملمة بين الشريعة الإسلامية والأضاليل الغربية ، مؤسسة الريان ، بيروت ، الطبعة الأولى ، 1420هـ ، 1999م.
7- الدكتور علي عبد الواح وافي ، المرأة في الإسلام ، دار نهضة مصر للطبع والنشر ، القاهرة ، الطبعة الثانية .

 http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?t=3589

+ نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:25 قبل از ظهر توسط حمید |

 

آَکسل هرمان / برگردان: اصغر پور کاشانی

يكشنبه ٧ خرداد ١٣٨٥

طبق آموزش‌های حقوق طبیعی، حقوق بشر همانقدر قدمت دارد که خود بشریت. پیش از آنکه انسان‌ها متاثر از نقش جامعه، مذهب، اقتصاد و دولت در حقوق طبیعی خود محدود شوند، حقوق بشر وجود داشته است. بدینسان حقوق بشر امری است مادرزادی.
اعلام رسمی حقوق بشر علیرغم اینکه ریشه‌های فکری آن در گذشته‌ی دور نهفته است امری است نسبتا تازه و جدید. واقعیت مهم‌تر این است که تعریف و استنباط از حقوق بشر بحث انگیز و اختلاف پرور است چه رسد به این که حقانیت آن بطور عام به رسمیت شناخته شده باشد. بدین‌سان حقوق بشر نه بعنوان یک قانون طبیعی، بلکه قبل از هر چیز بمثابه امری تاریخی، چیزی رشدیابنده، متحول و آسیب پذیر قابل درک است. ازینرو باید تکامل تاریخی آن را نیز در نظر داشت. در درک تکامل تاریخی آن اگر نظر جستجوگرانه به ویژه به سوی حوزه‌های فرهنگی باختر و آمریکای شمالی انداخته می‌شود، نباید این امر همراه با کم بها دادن به دیگر فرهنگ‌ها باشد. اما با پیشرفت پیروزمندانه تمدن غرب ایده حقوق بشر که در باختر تکامل یافته، در سطح جهان گسترش یافت.

منزلت انسان در دوان باستان و سده میانه
عموما دوران باستان را گهواره آرمان‌های بشر دوستانه در سرزمین باختر می‌دانند. این از خدمات و دستاوردهای فلسفه یونان است که انسان را بعنوان موجودی خودمختار و مستقل در میدان تنش با دولت و جامعه کشف کرده است. (در اینجا باید توجه داشت که در آن زمان تحت نام «انسان» فقط «مردان» فهمیده می‌شدند.) افلاطون و ارسطو انسان را بعنوان موجودی توصیف می‌کردند برخوردار از موهبت خرد که سعادتش را در سهیم شدن در دولت می‌یابد. معیار هر نظام سیاسی باید حقوق طبیعی باشد که این خود ناشی از سرشت و جوهر انسان است. در همین رابطه نیز قوانین موضوعة یعنی حقوقی که توسط انسان وضع شده اند، قرار دارند. بدین ترتیب بگونه‌ای بدیهی از برابر پنداشن و همسانی حقوق طبیعی و موضوعه نابرابری انسان‌ها اشتقاق می‌یافت و از همین جا نیز نهاد برده داری توجیه می‌شد. سیسرو حتی وجود برده داری را اجتناب ناپذیر می‌دانست چرا که گویا پر داختن بة برخی از کار‌ها و حرفه‌ها در منزلت شهروند آزاد نیست.
ابتدا در فلسفه رواقیان است که آن نوع از تصویر انسان که باز تاب شهروند آزاد یونانی و یا رومی است به زیر سئوال برده شده و آزادی و برابری تمامی انسانها بر مبنای طبیعت‌شان آموزش داده می‌شود. در عمل اما رواقیان دست به ترکیب برده‌داری نمی‌زدند. هر چند آنها تنش بنیادین موجود در قلمروی خرد و واقعیت را لمس می‌کردند، با وجود این می‌کوشیدند از طریق تزکیه و مهار امیال شخصی و نه از راه دگرگونی فعالانه جهان این تنش بنیادین را از میان بردارند.
مسیحیت در آغاز حیاتش کوشید خود را با اندیشه‌های رواقیان پیوند زند. در تورات آمده است که خداوند انسان را همانند خودش خلق کرده است. همین منبع ربانی انسان است که بنیاد آزادی و برابری تمامی انسانها است. افزون بر این منزلت انسان در [شریعت مسیحی] از این طریق به اوج گرانبهای خود دست می‌یابد که خداوند به فرزند خود [عیسی] پیکر و شمایل انسانی می‌بخشد و می‌گذارد تا همان پیکر برای رستگاری بشریت بر روی صلیب جان بسپارد. البته مبنای فکری این باور نیز همانند اندیشه رواقیان بر مبنای پندار از وجود دو جهان استوار شده است، جهان نیکی و جهان بدی. انسان با ارتکاب به گناه (١) از خداوند دور شده؛ جهان زمینی با آرمانهای دولت الهی همخوانی نداشت، ازینرو آن دسته از حقوق بشر برخاسته از اصل تابعیت از خدا، نمی‌توانستند در زندگی زمینی انسانها شکوفا شوند.
هنگامی که مسیحیت در اواخر دوران باستان به دین دولتی تبدیل شد، در عرصه دولتی و اجتماعی تصورات باستانی و ژرمنی(German) را پذیرفت. از جمله سیستم زمین داری مبتنی بر نظر تعهد دوجانبه‌ای بود، که بر اساس آن فرمانروا از خدمات و یاری واسال‌های خود بهره مند می‌شد و در مقابل خود را موظف به حمایت و حفاظت از آنان می‌دانست. این اصل تعهد، شامل تمامی سطوح هرم سیستم از جمله تا پائین ترین سطوح آن که جایگاه دهقانان وابسته و زمین بسته بود می‌شد. کسی که در این سیستم اجتماعی جا داشت، می‌توانست در مواقع ضروری، در صورتی که بدون تقصیر شخصی دچار تنگدستی می‌شد، روی حمایت و کمک اربابش حساب کند. با این ترتیب تعهد حقوقی و وجدان مسیحی ارباب معمولا حتی برای فقیرترین فرمانبرداران نیز حیات و حداقل ضروریات زندگی را تضمین می‌کرد. ضمن اینکه اشراف حداقلی از شئون انسانی را برای زیر دستان خود مجاز می‌شمردند، از سوی دیگر با یاری کلیسا فکر عدم تساوی انسانها را در زندگی این جهانی تحکیم می‌بخشیدند. فقط معدودی از مردان بودند که تا حتی سالهای طولانی در دوران عصر جدید نیز از لذت آزادی‌های فردی و استقلال اقتصادی بر خوردار بودند .
البته بودند اندیشمندان پرنفوذی مانند توماس فن آکین (Thomas von Aquin ١٢٧٤-١٢٢٥) در عرصه علوم الهیات که متاثر از افکار فلسفی ارسطو و مکتب رواقیان به اصل آزادی وجدان برای تمامی انسانها صحه می‌گذاردند.
البته این نوع آزادی یعنی آزاد بودن در بندگی به خدا، فقط در چارچوبی میسر بود که کلیسا معین می‌کرد که با خطوط و مرزهایی بسیار دقیق حدود آن معین شده بود. برای کافران و مشرکین این حکم صدق می‌کرد که « خارج از کلیسا رستگاری و تبرک وجود ندارد»، این اصل به هیچوجه منحصر به دنیای آخرت نبود، مرتدین در دنیای قرون وسطی حق مالکیت و حق حیات نداشتند.

تولد دولت مدرن
از سده پانزدهم میلادی جنبش فکری انسانگرائی (هومانیسم) علیه برتری افکار کلیسا در تمام عرصه‌های زندگی دست به عصیان زد. این جنبش در تلاش بود هنر و علم را از بندهای اسارت کلیسا آزاد کند. امید این جنبش در این نهفته بود که بوسیله رنسانس یا «نوزایی» ثروت فرهنگی دوران باستان از راه تداوم تکامل اندیشه آزاد، متکی بر تجربه و خرد بتوان به درجه والاتری از انسانیت دست یافت. مکتب انسانگرائی به عنوان راه گشای نهضت اصلاح مذهب (رفرماسیون) موفق شد شالوده کلیسای کهنه پاپها را به لرزه در آورد. با این وصف این راه به آزادی مستقیم فرد از قیمومت مذهبی - دولتی منتهی نشد زیرا این جنبش فقط محدود به محفل کوچکی از اهل اندیشه می‌شد. تفکر نوین گیتی گرا راه را برای زایش دولت مقتدر مدرن هموار ساخت.
نیکولو ماکیاولی (Nicolo Machiavelli) متفکر فلورانسی (١٥٢٧-١٤٦٩)، در آغاز قرن شانزدهم بنیاد آموزه ی «تعقل دولتی» را تدوین کرد. او دولت را ازمنصب متافیزیکی اش خلع لباس کرد و در آن فقط نهادی ضروری را می‌دید که وظیفه اش حفاظت انسانها در برابر یکدیگر و پی ریزی نظمی مقبول است. با تکیه به این اصل که «هدف وسیله را توجیه می‌کند» باید برای فرمانروا مقدور باشد در حالت اضطراری توسل به زور و حیله را جایگزین اخلاق و حق کند. بسیاری از شهریاران و سیاستمداران از آن هنگام تا به امروز احکام و آموزه ی «تعقل دولتی» را مستمسکی کردند برای صدور برگ مجوز آزاد در جهت حفظ منافع راستین و یا ساختگی دولتی، تحت هر شرایطی چه در برون و چه در درون کشور.
چند دهه بعد حقوقدان فرانسوی ژان بودین (Jean Bodin) اندیشه استقلال را مطرح کرد. او که شاهد وضعیت نابسامان و آشفته فرانسه در جنگهای هوگنوتن (Hugenotten) بود مانند ماکیاولی آرزومند دولتی بود که با کار کردی قاطع و موثر قادر به حفظ امنیت جامعه باشد.
آن استقلالی که که او آنرا فقط در شاًن شهریاران می‌دید، بالاترین درجه اقتدار و سلطه بر زیردستان بود که بی نیاز از هر گونه تعهد به مرجع اقتدار دیگری است.
نیروی قهر مستقل، از هر نوع تعهد به قوانین آزاد بود(princeps legibus solutus) ولی خود را ملزم به رعا یت حق الهی و طبیعی میدانست، از اینرو وظیفه حراست از بنیاد نظام‌های انسانی از جمله نهاد خانواده و مالکیت را بعهده داشت. بدین ترتیب انحصار اعمال قهر در دست حاکم به معیاری برای مدرنیته و استقلال یک دولت تبدیل شد. در ابتدا اما نظریه «تعقل دولتی» و «حاکمیت مستقل» بنیان تئوریک حکومت مطلق گرائی را تشکیل می‌دادند که افزون بر دستگاه اداری، ارتش، مذهب و اقتصاد و دستگاه قانون گذاری را نیز جزو امور دولتی بشمار می‌آورد.

حقوق طبیعی و عصر روشنگری
«تعقل دولتی» هرگز حاکمیت خرد را هدف قرار نداد، بلکه جهتگیری آن استیلای منافع دولت بود. تعریف و تعبیر «تعقل دولتی» همیشه به دلخواه حاکم تغیر می‌کرد. هر چند که فرمانروا نیز خود را پایبند به حق الهی می‌دانست، اما از آنجائیکه حد و مرز حقوق موضوعه و حقوق طبیعی سیال بوده و همچنین از آنجائیکه فرمانروا هیچگونه کنترل دنیوی را برنمی تابید، حکومت مطلقه بسادگی می‌توانست به خودکامگی و استبداد مبدل شود. این امر زمینه تازه‌ای را بوجود آورد که فلسفه دولت در آغاز عصر جدید در این میدان تنش با اتکاء به آموزه و احکام حق طبیعی تناسب را به نفع فرد تغییر دهد. برای توضیح مناسبات تنش آمیز بین دولت، اجتماع و فرد، اندیشمندان آموزه حقوق طبیعی موفق به تکامل دو نظریه بنیادین در تئوری قراردادها شدند که عبارتند از «قراردادهای اجتماعی» و «قراردادهای حکومتی».
هر دو این تئوریها پیش فرض شان آن است که انسانها در وضعیت نخستین زندگی طبیعی شان از آزادی یکسان برخوردار بوده ولی با تشکیل اولین اجتماعات، بخشی و یا تمامی حقوق خود را به حاکمان و یا جامعه واگذار کرده‌اند. در همین رابطه تصویر بدبینانه‌ای که توماس‌هابس ((Thomas Hobbes انگلیسی در میانه سده هفدهم از انسان ارائه می‌داد، توجیه کلاسیک مطلق گرائی بود. او انسان را در حالت طبیعی اولیه اش به گرگ تشبیه می‌کرد که اعمال آزادی‌هایش الزاما به «جنگ همه با هم» منتهی می‌شود. از اینرو واگذاری تمامی حقوق به یک فرمانروا برای حفاظت از انسان ضرورتی حیاتی بوده و باز پس گرفتن آن غیرممکن.
گام تعیین کننده گذار از آموزه‌های حقوق طبیعی به حقوق بشری ابتدا توسط فلسفه روشنگری برداشته شد، که می‌خواست انسان را (به تعبیر امانوئل کانت) از «نابالغی به تقصیر» (selbstverschuldete Unmündigkeit) نجات دهد. فلسفه روشنگری می‌کوشید با اعتماد محکم به نیروی خرد انسانی، بشریت را از زنجیر قیمومت مذهبی و دولتی رها سازد. به همین دلیل– اگر بخواهیم تنها دو فلسفه معتبر را برشمریم- می‌توان از جان لاک(John Locke) (نویسنده دو رساله در باره حکومت، ١٦٩٠) و ژان ژاک روسو(Jean Jacques Rousseau) (نویسنده «قرار داد اجتماعی یا قواعد اساسی قانون عمومی دولت»، ١٧٦٢) نام برد که از نظر آنها توافق آزاد انسانها پیرامون تشکیل یک کانون اجتماعی و یا بعبارتی دیگر قراردادهای اجتماعی بر قرارداد حاکمیت اولویت دارد. در واقعیت این قراردادهای اجتماعی هستند که می‌بایستی حافظ حقوق بنیادین بشریت باشند ولو اگر انسانها تن به پیروی از حاکمیت بدهند. لاک و روسو با نظریاتشان اصل "حاکمیت ملت" را پایه ریزی کردند. بر اساس آن اگر حاکمیت بخواهد با اعمال زور بر زندگی، آزادی و ثروت ملت چنگ بیندازد، ملت حق دارد پیمانش را با حاکمیت لغو کند. از آنجائیکه با در نظر گرفتن واقعیت‌های تاریخی استفاده از این امکان می‌توانست فقط در مواقع بسیار ضروری به تحقق انجامد، تمام تفکرات شارل مونتسکیو (Charles de Mountesquieu) بر این محور دور می‌زد که چگونه می‌توان به بهترین وجه ممکن از آزادی‌ها حراست کرد؟ او در اثر مهمش بنام «روح قوانین» در سال ١٧٤٨ میلادی پاسخ به این پرسش را در طرح تقسیم قوای حکومتی می‌یابد. سه قوه مجریه، مقننه و قضایی می‌بایست به ارگانهای مستقل دولتی واگذار شوند که باید متقابلا در برابر یکدیگر توازن خود را حفظ کنند. این طرح چندی بعد در عمل بصورت مهمترین ابزار حفاظت از آزادیهای بنیادین شهروندی تکوین یافت. خدمت تاریخی روشنگری در رابطه با تکامل ایده حقوق بشر را می‌توان در پنج نکته خلاصه کرد.
روشنگری معیارهای اساسی برای تعریف حقوق بشر تدوین کرده است. آنها تعویض پذیر و وابسته به زمان یا مکان معینی نبوده، بنابراین قدمت آنها کهن تر از عمر تمام دولتهاست. حقوق بشر نباید مانند قوانین موضوعه متکی و وابسته به یک قانونگذار و محدود به حوزه اعتبارش باشد. انسانها را نمی‌توان از قوانینی محروم کرد که آمیخته با جوهر و ماهیت آنها بعنوان انسان است حتی اگر آنان داوطلبانه از آنها صرفنظر کنند.
روشنگری برای اولین بار در تاریخ اندیشه بشری خرد را بعنوان یگانه معیار برای تعین حقوق طبیعی انتخاب می‌کند. بدین ترتیب روشنگری به ضدیت با تعیین و تکلیف کردن برای انسانها توسط سلطه آموزه‌های سیاسی و مذهبی برخاست. این اراده فرد و «خرد» گروه کوچکی از نخبگان نیست که معتبر است، بلکه اراده همگانی (شهروندان فرهیخته و فرهنگ دوست) است. از این رو است که روشنگران انسانها را تشویق می‌کردند که «از فهم خود بهره برگیرند».
روشنگری برای نخستین بار در تاریخ باختر زمین نه فقط به آزادی و برابری همه انسانها بعنوان امری اصيل صحه گذارد، بلکه خواستار دستیابی به سعادت و خوشبختی بعنوان هدف نهائی زندگی در روی کره زمین شد. وعده و وعید برای زندگی بهتر پس از مرگ دیگر روشنگران را راضی نمی‌کرد.
روشنگری با سه گانه‌ی زندگی، آزادی و مالکیت شالوده استواری از حقوق بنیادین را تعیین کرد که بر اساس آن می‌شد حقوق بشر را توضیح داد و بیان کرد، آنرا تنظیم و تفکیک کرد.
از آنجائیکه استفاده از خرد به وجود آزادی‌های فردی و بویژه آزادی عقیده نیازمند است، لذا روشنگری حس بی اعتمادی نسبت به هر قدرت دولتی مسلط را بر می‌انگیخت.
روشنگری با آموزه حاکمیت ملت و تقسیم قوا ستونهای اصلی حراست و حفاظت از آزادیهای اساسی مدنی را پایه ریزی کرد. در فلسفه روشنگری تکامل ایده حقوق بشر به چنان درجه‌ای از اعتلای معنوی دست یافت که حتی امروز هم اعتبار خود را در اساس حفظ کرده است. بدین سان روشنگری زمینه صدور اولین اعلامیه حقوق بشر را آماده کرد.

-----------------
١ اشاره است به خوردن سیب توسط حوا که از جمله گناهان کبیره نامیده شده است و بدنبال آن محکومیت آدم و حوا به زندگی در زمین.

* دکتر اکسل هرمان Axel Herrmann در سال ١٩٤٥ در شهر ینا Yena در آلمان متولد شد.او تحصیلاتش را در رشته‌های تاریج , ادبیات آلمان و جعرافیا در دانشگاه ورتسبورگ Würzburg به پیان رساند. وی سالها بعنوان فرهنگی در دبیرستانها و آموزشگاها به آموزش جوانان و نیز بزرگسالان پرداخته و به تالیف کتابهای درسی پرداخته است. آثار او بصورت جزوهائی برای آموزش سیاسی دانش آموزان و دانشجویان برای تدریس تنظیم و توسط "مرکز فدرال برای آموزش سیاسی" Bundeszentrale für politische Bildung در شهر بن منتشر شده است.برخی از این آثار عبارتند از:
وضعیت حقوق بشر در سال ٢٠٠٥ ,شکنجه و دولت متکی به قانون , حقوق بشر در سیاست جهانی , مبارزه برای دستیابی به حقوق انسانی , حفاظت از حقوق بشر , پایمالی حقوق انسانی درسطح جهان , ايده حقوق بشر حقوق انسانی برای پناهندگان. برخی از این نوشتار‌ها را می‌توان در سایت http://www.bpb.de مطالعه کرد
+ نوشته شده در جمعه دوازدهم خرداد 1385ساعت 5:47 بعد از ظهر توسط حمید |

 

http://www.lac.com.jo/resear014.htm

+ نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:58 بعد از ظهر توسط حمید |

مجلة الجيش- العدد 228  
 
1-6-2004

اعداد نادر شافي
 

 
 

http://www.lebarmy.gov.lb/PrintArticle.asp?id=4568
+ نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:47 بعد از ظهر توسط حمید |

http://www.islamweb.net/ver2/library/BooksCategory.php?idfrom=3086&idto=3107&bk_no=12&ID=765
+ نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:34 بعد از ظهر توسط حمید |


http://www.aljadaan.com/summaryoflaws-arabic.html#8

+ نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 4:59 بعد از ظهر توسط حمید |

 
http://droitcivil.over-blog.com/article-2026393.html
+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:27 بعد از ظهر توسط حمید |

 
http://droitcivil.over-blog.com/article-2026430.html
+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:25 بعد از ظهر توسط حمید |

 
+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:19 بعد از ظهر توسط حمید |

 
http://droitcivil.over-blog.com/article-2330352.html
+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:11 بعد از ظهر توسط حمید |

 

 

+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:9 بعد از ظهر توسط حمید |

 

http://droitcivil.over-blog.com/35-categorie-90438.html

+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:4 بعد از ظهر توسط حمید |

بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
3- البطلان الراجع للإخلال بحقوق الدفاع:
قرر المشرع بطلان حكم التحكيم إذا تعذر على أحد طرفى التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلانه إعلان صحيحاً بتعيين محكم أو بإجراءات التحكم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته(19). وعلى ذلك فإن أى إخلال بحقوق الدفاع يجعل حكم التحكيم باطلاً وإذا كان المشرع قد مثل فى البداية لحالات لإخلال بحقوق الدفاع إلا أنه عاد وقرر " . . . لأى سبب آخر خارج عن إرادته " بما يعنى عدم حصر حالات الإخلال بحقوق الدفاع تحت حالات معينة. ولعل عدم الحصرية التى أوردها المشرع ضمن هذه الحالة هى التى دفعت بعض الفقهاء إلى تلافى خطأ المشرع المصرى فى قانون التحكيم وإلغاء حالات الطعن بالتماس إعادة النظر عن طريق إدخال هذه الحالات التى ألغاها أو نساها المشرع ضمن الإخلال بحقوق الدفاع. حيث بجد هذا الفقه مبررا للقول بإمكانية الإستناد لهذا السبب اذا تعذر على أحد الأطراف تقديم الدليل على تزوير الأوراق أو وجود شهادة شاهد قضى بتزويرها بعد صدور الحكم ففى هاتين الحالتين كان متعذرا على الخصم تقديم أوجه دفاعه التى لو قدمت لتغير وجه الحكم فى خصومة التحكيم كما يشمل هذا السبب حالة حصول الخصم المحكوم ضده على أوراق حال خصمه دون تقديمها أثناء نظر الدعوى(20)، كما تشمل منع المدعى عليه ممن التعقيب على دفاع المدعى(21)
4- البطلان الراجع لإستبعاد قانون الإرادة
يكون حكم التحكيم باطلا إذا استبعد تطبيق القانون الذى اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع
و بذلك يكون المشرع المصرى قد أولى إرادة الأطراف عناية خاصة فقرر البطلان على مخالفتها على عكس بعض الأنظمة القانونية الأخرى التى وإن شاركت المشرع المصرى إحترامها لإرادة الأطراف ، فإنها مع ذلك لم تخصص استبعاد القانون المختار من قبل المحكم كسبب مستقل للطعن بالبطلان على حكم التحكيم بل يعالج القضاء فيها التجاوز من قبل المحكم فى إطار سبب أخر مستقل من أسباب الطعن بالبطلان و هو خروج المحكم على حدود مهمته و عدم تقيده بها(22). والظاهر أن هذه الحالة تفترض أصلا أن إرادة طرفى التحكيم قد اتجهت إلى تطبيق قانون معين ، و فى حال توافر قانون الارادة فان هيئة التحكيم تلتزم به و إلا كان حكمها عرضة للبطلان ، و لكن عندما تطبق هيئة التحكيم قانون الارادة فأنها تطبق القواعد الموضوعية من هذا القانون دون قواعد الإسناد و إلا كان ذلك أخذا بنظرية الاحالة(23) التى يرفضها المشرع المصرى فى المادة 28 من القانون المدنى – التى تنص على أنه " إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون تلك التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص " و لكن ليس ثمة ما يمنع هيئة التحكيم من الرجوع إلى قواعد الإسناد و فى قانون الإرادة إذا ما اتجهت إرادة الأطراف إلى ذلك .
و إذا لم يكن ثمة قانون إختارته إرادة الأطراف فإن هيئة التحكيم تفصل فى النزاع و فقا للقواعد الموضوعية فى القانون الأكثر صلة بالنزاع . هذه الأحكام صاغها المشرع فى المادة 39 من قانون التحكيم و التى تنص على أنه :
" 1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة إتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك .
2- وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع .
3-- يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة .
4- يجوز لهيئة التحكيم - إذا إتفق طرفاً التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح - أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون "
و يقرر بعض الفقه(24) أنه لا يجوز مشكلة لو تم استبعاد قانون الارادة صراحة كما لو طبقت قانون دولة ( أ ) محل قانون دولة ( ب ) إذ في هذه الحالة يبطل حكم التحكيم .
و لكن المشكلة تثور فيها لو قام المحكم بتطبيق شروط العقد محل النزاع و الأعراف الجارية فى نوع المعاملة بشكل قاصر عليها دون إستبعاد صريح لقانون الارادة خاصة و أن القاضى ملتزم بمراعاة هذه المسائل عند الفصل فى النزاع 0
و يفرق هذا الفقه بين فرضين :-
الفرض الأول :- إذا تبين إن هذه الشروط التعاقدية و الأعراف الجارية فى نوع المعاملة تتعارض مع النظام العام فى مصر هنا يمكن الطعن على حكم التحكيم و لكن ليس لإستبعاد قانون الارادة وإئما لمخالفة النظام العام .الفرض الثانى :- إذا كانت هذه الشروط و الأعراف لا تخالف النظام العام فإن تطبيقها و فقا لنظر هذه الفقه لايعد سببا للبطلان لاسيما و أن القاضى ملتزم بإعمالها وفقا لنص المادة 39 / 3 سالف الذكر . و أخيرا إذا كان هذه السبب للبطلان ينصب على إستبعاد القانون الأجنبى إلا أن بعض الفقه قد قرر أن الخطأ الجسيم فى تطبيق القانون الأجنبي يعادل إستبعاده و يسمح بطلب البطلان(25)
5- البطلان لتشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.
نظم المشرع كيفية تشكيل هيئة التحكيم و كيفية إختيار المحكمين بالمادة 17 من قانون التحكيم لعام 1994 والتي تنص علي أنه : "  1- لطرفي التحكيم الإتفاق على إختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت إختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي :
( أ ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين .
(ب ) فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاث محكمين إختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان على إختيار المحكم الثالث فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على إختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي إختاره المحكمان المعينان أو الذي إختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر هيئة من ثلاثة محكمين .
2- وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات إختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفقا أو لم يتفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم إتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن وتولت المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب أحد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الإتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل .
3- وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي إتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها بإختيار المحكم على وجه السرعة ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين (18و19) من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن "والواضح من هذا النص أن المشرع قد منح الإرادة سلطانا واسعا فيما يتعلق بتشكيل هيئة التحكيم و إختيار المحكمين ، و لعل ذلك ليس بالأمر المستغرب فنظام التحكيم يقوم فى منشأه على الإرادة ومن ثم فليس من الغريب إن نعترف للإرادة بدور مرموق فى جميع مراحل العملية التحكيمية و لكن المشرع تحسب للوضع الذى لا تتفق فيه الإرادة على كيفية تشكيل هيئة التحكيم أو لإختيار المحكمين فأورد النص السالف الذكر و هو نص مكمل لا يتم إعماله إلا عند تخلف الإتفاق. ولكن هل للإرادة سلطان مطلق فى هذا الصدد ؟
الإجابة بالنفى ذلك أن هنالك عدد من القواعد الآمرة التى يجب على الإرادة إحترامها كإستلزام وترية العدد و إكتمال أهلية المحكم و إلتزام المحكم عند إعلان قبوله الكتابى للمهمة بالإفصاح عن أية ظروف تثير الشك حول استقلاله أو حيدته أو التزام هيئة التحكيم بعدم قبول طلب الرد ممن سبق له رد المحكم نفسه فى التحكيم ذاته(26). و أخيرا ينبغى الاشارة إلى أنه وفقا لنص المادة 8 من قانون التحكيم المصرى لا يجوز رفع دعوى البطلان على أساس مخالفة قاعدة آمرة أو مخالفة لشروط الإتفاق المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم إذا لم يقدم الطرف صاحب المصلحة فى ذلك الإعتراض فى الميعاد المحدد قانونا أو إتفاقا إذ يعد سكوته هذا نزولا منه عن حق الإعتراض(27).
( 6 ) البطلان لمجاوزة هيئة التحكيم لحدود و لايتها
نصت على هذه الحالة المادة ( 53 / 1 / و ) و التى تقضى بأنه لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا " إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها إتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الإتفاق ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها.و لا شك أن المشرع كان موفقا عندما اعتبر هذه الحالة من حالات البطلان ذلك أن التحكيم يقوم فى الأساس على إرادة الأطراف ، فإذا ما اتجهت الإرادة إلى اللجوء للتحكيم بشأن نزاع ما فلا بجوز للمحكم تجاوز حدود ما اتفقت عليه الإرادة بشأن تحديد محل النزاع ، و من ثم فلا تمتد سلطة المحكم للمسائل الأولية و الفرعية فالمحكم ليس قاضيا ينطبق عليه ما ينطبق على القضاء من قاعدة أن قاضي الأصل هو قاضى الفرع(28). و لكن إذا تعدى المحكم لمسائل مطروحة عليه و لمسائل أخرى لم يشملها إتفاق التحكيم فإن حكم التحكيم لا يبطل إلا بقدر ما فصل فيه بشأن هذه المسائل الأخيرة اللهم إلا إذا كانت هذه المسائل ترتبط مع المسائل الأخرى إرتباطا لا يقبل التجزئة وذلك كله وفقا لنظرية إنتقاص العقد.  و يرى بعض الفقه(29) أن هذا النص يشمل فرضين الأول هو الفرض الذى يفصل فيه المحكم فى مسألة لم يشملها الإتفاق على التحكيم و هو سبب محدد وواضح للطعن بالبطلان على حكم المحكم الذى فصل فى مسألة تقع خارج نطاق الإتفاق على التحكيم أما الفرض الثانى الذى تواجهه هذه المادة فهو إمكانية الطعن بالبطلان على حكم التحكيم إذا جاوز حدود الإتفاق .و يشير البعض الآخر إلي أن فصل المحكم فى مسالة تقع خارج نطاق الإتفاق على التحكيم تدخل فى إطار تجاوز المحكم لحدود هذا الإتفاق . و لكن لما كان الشرع قد أورد لها حكما خاصا فإن ذلك يعنى أن هذا التجاوز يشمل صورة أخرى ليس من بينها صورة فصل المحكم فى مسالة لا يشملها إتفاق التحكيم كأن يفصل فى مسالة إتفق على العهدة إليه بها ليفصل فيها(30). ويقتضى إصدار الحكم ببطلان حكم التحكيم تأسيسا على هذا السبب تمسك ذى المصلحة به ، فإذا رفعت دعوى البطلان تأسيسا على مخالفة القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع و تبين للمحكمة أن هيئة التحكيم فصلت فيما لم يكن مطروحا عليها أو تجاوزت حدود الإتفاق فإن المحكمة لا تقضى بالبطلان من تلقاء نفسها . لأن المسألة لا تتعلق بالنظام العام . وإنما يجب أن يتمسك أحد الأطراف بطلب البطلان تأسيسا على تجاوز الهيئة الحدود الواردة فى إتفاق التحكيم(31).
 
Lundi 03 Avril 2006
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
7- البطلان لوقوع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم
وهذه الحالة وفقا لما هو ظاهر منها تشتمل على فرضين :-
الفرض الأول :- وقوع بطلان فى الحكم : فالحكم يكون باطلا اذا لم تتوافر شروطه الموضوعية والشكلية التى يبينها نصا المادتين 40 و 43 من قانون التحكيم ، فالمادة 40 تقضي بأنه " يصدر حكم هيئة التحكيم المشكلة من أكثر من محكم واحد بأغلبية الآراء بعد مداولة تتم على الوجه الذي تحدده هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفاً التحكيم على غير ذلك ".
والمادة 43 تقضي بأنه " 1- يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفى بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية .
2- يجب أن يكون حكم التحكيم مسبباً إلا إذا اتفق طرفا التحكيم على غير ذلك أو كان القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم لا يشترط ذكر أسباب الحكم
3- يجب أن يشتمل حكم التحكيم على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم وجنسياتهم وصفاتهم وصورة من إتفاق التحكيم وملخص لطلبات الخصوم وأقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وتاريخ ومكان إصداره وأسبابه إذا كان ذكرها واجباً ". ويجرى بعض الفقه(32) تفرقة بشأن مخالفة القواعد السابقة في المادتين سالفتي الذكر بين القواعد والأحكام الواردة فى نصي المادتين المذكورتين على أساس مدى تعلق هذه الأحكام بمصلحة الأطراف فى الدعوى بشكل مباشر أو كونها مجرد قواعد وأحكام وضعت من أجل تسهيل عمل المحكمة أو هيئة التحكيم أو لأسباب عملية محضة لتسهيل تنفيذ حكم التحكيم عند صدوره .
واستنادا إلى هذا المعيار لا يؤدى إغفال القواعد والأحكام المتعلقة بشكل الحكم من ضرورة اشتمااله على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم إلى آخره إلى إمكانية الطعن بالبطلان على حكم التحكيم الذى أهمل ذكر هذه البيانات . إذ أن مخالفة هذه القواعد ليست من شأنها الإضرار بالأطراف المشاركة فى التحكيم ولا المساس بمصالحهم بشكل مباشر . وعلى العكس من ذلك فإن عدم قيام هيئة التحكيم بالمداولة قبل إصدارها للحكم ، قد يكون سببا لإمكانية الطعن عليه بالبطلان بسبب هذا العيب الذى لحق به . كذلك يؤدى عدم تسبيب الحكم فى حالة عدم إتفاق الأطراف على عدم التسبيب . أو فى حالة إختيارهم للقانون المصرى كقانون واجب التطبيق على الإجراءات أو لائحة تحكيم تقتضى التسبيب إلى إمكانية الطعن على الحكم بالبطلان لمساسه بأخذ القواعد الأساسية التى تتعلق بمصلحة الأطراف فى الدعوى بشكل مباشر .
الفرض الثانى : بطلان إجراءات التحكيم المؤثر فى الحكم
يكون سببا من أسباب دعوى البطلان وقوع بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم ، ولكن لا يعنى ذلك أن أى بطلان فى الإجراءات سوف يؤثر بالضرورة على الحكم فالعبرة فى ذلك بمدى تحقيق الإجراءا لغايته من عدمه وذلك وفقا للقواعد العامة فى قانون المرافعات (33). وتطبيقا لذلك يعد بطلانا مؤثرا فى الحكم إعلان أحد الأطراف أو إرسال تقارير قد للهيئة إلى غير العنوان المحدد فى إتفاق التحكيم لأنه حرم هذا الطرف من إمكانية الحضور أو الرد على ما تضمنته هذه التقارير ، أما إذا ثبت علم الطرف رغم عدم صحة الإعلان فإن بطلان الإجراء لايعد مؤثرا فى الحكم .
8- البطلان الراجع لمخالفة النظام العام فى مصر
نصت على هذه الحالة المادة 3/2 بقولها " و تقضى المحكمة التى تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام فى جمهورية مصر العربية. و بذلك يكون المشرع قد حدد معنى النظام العام المانع من تنفيذ حكم التحكيم بأنه النظام العام الداخلى فى مصر و ليس النظام العام الدولى ، فالنظام العام الدولى هو نظام عام مشترك بين كل الدول و نابع من المصلحة العليا للجماعة الدولية و الواقع أن هذه الفكرة غير موجودة بالشكل الكافى و الواضح و المحدد كما هو الشأن فى النظام العام الداخلى. و النظام العام فكرة مرنة مطاطة تتأبى على التعريف تختلف من مكان لمكان و فى ذات المكان تختلف من زمان لزمان ، و لكنها فكرة طاردة لكل ما يخالفها و هى تعبر في النهاية عن المقومات الإجتماعية و الإقتصادية و السياسية فى الدولة. و إذ ا ما تعلق الأمر بحكم تحكيم أجنبى فإنه يجب فهم فكرة النظام العام الداخلى بمعناها الموجود فى النظرية العامة للقانون الدولى الخاص(34)، وليس معنى ذلك الإلتجاء لفكرة النظام العام الدولى ، و إنما الأمر مازال يتعلق بفكرة النظام العام الداخلى ذلك أن هذه الأخيرة تلعب دورا فى مجال القانون الداخلى يختلف عن الدور الذى تلعبه فى القانون الدولى الخاص. فدور فكرة النظام العام فى القانون الداخلى يتمثل فى ضمان عدم الخروج الإرادى عن القواعد الآمرة ، و بالتالى فأية مخالفة لقاعدة آمرة تعد خرقا للنظام العام و ذلك إذا كانت العلاقة وطنية بحتة. أما دور فكرة النظام العام فى القانون الدولى الخاص و فى مجال تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية فتتمثل فى إستبعاد هذا الحكم و القضاء ببطلانه على عكس الأصل الذى يقضى بسلامة هذا الحكم.
و على ذلك فإن دور فكرة النظام العام فى القانون الدولى الخاص يتسم بالطابع الإستثنائى بخلاف دور النظام العام فى القانون الداخلى و على ذلك ليست أى مخالفة للنظام العام فى إطار القانون الداخلى تعتبر كذلك فى إطار القانون الدولى الخاص ، وبعبارة أخري ليست كل مخالفة لقاعدة آمرة تعد مخالفة للنظام العام
كذلك يجب ملاحظة الأثر المخفف للنظام العام فى مجال تنفيذ الأحكام عنه فى مجال تطبيق القانون الاجنبى(35).
و يتحدد مفهوم النظام العام الذى يتعين إخضاع حكم التحكيم له بوقت ممارسة الرقابة على الحكم، و القاعدة المماثلة لهذا المبدأ و التى تطبق على الأحكام الأجنبية يطلق عليها مبدأ وقتية النظام العام ، و من هنا قد يحدث أن يكون حكم التحكيم متوافقا مع النظام العام لحظة صدوره بينما يعتبر ضد النظام العام لحظة إصدار الأمر بتنفيذه(36).
المبحث الثالث: النظام الإجرائي لدعوي البطلان
سوف نعرض فيما يلي للنظام الإجرائي لدعوي البطلان من خلال تحديدنا للمحكمة المختصة بها وميعاد رفعها وأثرها علي النحو التالي :
1- المحكمة المختصة بدعوي البطلان
في تحديد المحكمة المختصة بدعوي البطلان لابد أن نفرق بين أمرين :-
أ – إذا كان التحكيم داخليا فإن المحكمة المختصة بدعوي البطلان هي محكمة الدرجة الثانية بالنسبة للمحكمة التي كان يجب أن يعرض عليها النزاع لو لم يعرض علي التحكيم
ب – إذا كان التحكيم تجاريا دوليا فإن المحكمة المختصة بنظر دعوي البطلان هي محكمة إستئناف القاهرة مالم يتفق علي محكمة إستئناف أخري بين الطرفين. هذا هو الحكم المستفاد من الجمع بين المادة 54/2 والمادة 9 من قانون التحكيم ، حيث تقضي المادة 54/2 بأنه " تختص بدعوى البطلان في التحكيم التجاري الدولي المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون وفى غير التحكيم التجاري الدولي يكون الإختصاص لمحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع "
كما تقضي المادة 9 بأنه "  1- يكون الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجارياً دولياً سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الإختصاص لمحكمة إستئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على إختصاص محكمة إستئناف أخرى في مصر .
2- وتظل المحكمة التي ينعقد لها الإختصاص وفقاً للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الإختصاص حتى إنتهاء جميع إجراءات التحكيم "
2-- ميعاد رفع دعوي البطلان
تنص المادة 54/1 علي أنه " ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم خلال التسعين يوماً التالية لتاريخ إعلان حكم التحكيم للمحكوم عليه ولا يحول دون قبول دعوى البطلان نزول مدعي البطلان عن حقه في رفعها قبل صدور حكم التحكيم "
يتضح من هذا النص أن ميعاد رفع دعوي البطلان هو تسعون يوما من تاريخ إعلان الحكم ، ويلاحظ البعض(37) علي ذلك أن المشرع وضع ميعادا طويلا بشكل ملحوظ للطعن في حكم التحكيم ، إذ يتجاوز هذا الميعاد في مدته جميع المواعيد المقررة للطعن في الأحكام القضائية في القانون المصري في الظروف العادية ، وهو الأمر الذي لا يتلاءم مع طبيعة نظام التحكيم ومايهدف إليه من سرعة الفصل في المنازعات المعروضة عليه والتي تؤدي طول مدة الطعن في حكم التحكيم إلي التقليل من هذه الفرصة ، ويزيد من عدم ملاءمة هذا الميعاد الطويل أنه لا يبدأ إلا من تاريخ إعلان حكم التحكيم ، وقد يتطلب إتمام الإعلان وقتا طويلا خاصة في المنازعات التجارية الدولية. ولكن هل معني فوات ميعاد رفع دعوي البطلان دون رفعها تحصين الحكم من أي وسيلة للطعن عليه لا سيما وأن المشرع المصري منع الطعن علي حكم التحكيم بأي وسيلة اللهم إلا دعوي البطلان ؟ يذهب بعض الفقه(38) في الإجابة علي هذا السؤال مذهبا مخالفا لصريح النصوص لتلافي عيوب هذه النصوص حيث يقرر أنه إذا كان الحكم صدر بناء علي غش من أحد الخصوم ، فإن ذلك الأمر قد يؤدي إلي إمكانية الطعن علي هذا الحكم بإلتماس إعادة النظر لأن القول بعكس ذلك قد يدفع بعض الأطراف في التحكيم إلي اللجوء إلي الغش من أجل التحصل علي أحكام محققة لمصالحهم مع عدم خشيتهم من إمكانية المساس بهذه الأحكام في حالة عدم الطعن عليها بالبطلان في الميعاد المحدد
3- أثر رفع دعوي البطلان
أول مايلاحظ بشأن أثر دعوي البطلان في القانون المصري هو تضارب النصوص وتعارضها علي نحو يؤدي إلي اللبس خاصة نص المادتين 57 و 58/1، حيث تنص المادة 57 علي أنه " لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف التنفيذ إذا طلب المدعي ذلك في صحيفة الدعوى وكان الطلب مبنياً على أسباب جدية وعلى المحكمة الفصل في طلب وقف التنفيذ خلال ستين يوماً من تاريخ اول جلسة محددة لنظره وإذا أمرت بوقف التنفيذ جاز لها أن تأمر بتقديم كفالة أو ضمان مإلي وعليها إذا أمرت بوقف التنفيذ الفصل في دعوى البطلان خلال ستة أشهر من تاريخ صدور هذا الأمر " كما تنص المادة 58/1لي أته " لا يقبل تنفيذ حكم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى " فالعجيب أن نص المادة 57 يقرر أن رفع دعوي البطلان لا يوقف تنفيذ الحكم بما يستفاد منه أن التنفيذ علي معلق علي فوات ميعاد رفع الدعوي ، في حين أن المادة 58 تقرر أنه لا يقبل تنفيذ الحكم إلا بعد فوات ميعاد رفع دعوي البطلان، وإزاء هذا التناقض الواضح بين النصين السالفين حاول الفقه(39) رفع التعارض عن طريق بأن المشرع يقصد ضرورة إنتظار المحكوم له حتي ينتهي ميعاد رفع دعوي البطلان فإذا مانتهي هذا الميعاد فإن له أن يتقدم بطلب التنفيذ ، وكذلك الحال إذا رفعت دعوي البطلان خلال ميعاد التسعين يوما فإن يمكن لطالب التنفيذ أن يتقدم فورا بطلب التنفيذ ، فالعلة من إشتراط فوات الميعاد هي إعطاء الفرصة أولا للمحكوم عليه أن يرفع دعوي البطلان ، أما وقد رفعها فلم يعد هناك مايحول دون التقدم بطلب التنفيذ.
Lundi 03 Avril 2006
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
الفصل الثاني: مراجعة حكم التحكيم فى الشريعة الاسلامية
لعله من المستحسن عند عرضنا لمراجعه حكم التحكيم فى الشريعة الاسلامية أن تعرض أولا لأقوال المذاهب السنية الأربعة ، ثم نعرض بعد ذلك لموقف أول تقنبن إسلامي لهذه المسألة و هو مجلة الأحكام العدلية(40).
أولا :- مراجعة حكم التحكيم فى المذاهب الفقهية .
أ – المذهب المالكى : يرى المالكية أن حكم التحكيم  إذا ما صدر أصبح ملزما لطرفيه . فإذا ما عرض أمر مراجعته أمام القاضى فلا يجوز له نقضه بأية صورة من الصور ، حتى و لو كان مخالفا لإجتهاده ، و لا يمكن نقض حكم التحكيم إلا بصورتين :
( 1 ) إذا كان مخالفا للقرآن أو السنة أو الاجماع ،( 2 ) إذا كان فى الحكم جور بين(41).
ب – المذهب الشافعى : للشافعية فى هذه المسألة قولان :-
أولهما :- و هو قول المزنى و هو أن حكم التحكيم بعد صدوره لا يكون ملزما إلا بشرط تراضى الخصمين ، لأنه لما وقف على خيارهما فى الإبتداء وجب أيضا أن يقف على خيارهما فى الإنتهاء(42).
ثانيهما :- و هو الصحيح و هو أن حكم التحكيم إذا ما صدر فلا يجوز للقاضى أن ينقضه إلا بما ينقض به الحكم القضائى ، و هو ما يعنى أن حكم التحكيم و فقا لهذا الرأى يرتفع لمصاف الأحكام القضائية (43)
حـ - المذهب الحنبلى : لا يختلف رأى الحنابلة عن رأى الشافعية ، حيث يرى جمهور الحنابلة(44) أن حكم التحكيم إذا ما صدر فإنه ملزم للقاضى ، و لا يجوز له نقضه إلا بما ينقض به الحكم القضائى ، فيلتزم القاضى الذى يرفع إليه كتاب المحكم بإنقاذه و ذلك سواء كان موافقا له فى إجتهاده أم لا .
د – المذهب الحنفى : يذهب الأحناف إلى(45) أن القاضى المعين من قبل الحاكم له ولاية على حكم التحكيم فإذا ما رفع إليه حكم ووجده مخالفا لمذهبه نقضه و لو كان هذا من المسائل المختلف عليها بين الفقهاء ، و إن لم يجده كذلك أمضاه.
ثانيا :- مراجعه حكم التحكيم فى مجلة الأحكام العدلية : رغم أن مجلة الأحكام العدلية مأخوذة من المذهب الحنفى إلا أننا حرصنا أن نعرض لموقفها فى فقرة مستقلة للأسباب التالية :
1- تمثل أحكام المجلة قيمة نظرية كبرى بحسبانها أول تقنين لأحكام الشريعة الإسلامية ، و هو تقنين شامل لغالبية فروع القانون الوضعى . فضلا عن أنها وضعت تنظيما تفصيليا للتحكيم(46).
2- تمثل أحكام المجلة قيمة عملية أيضا باعتبارها القانون الذى طبق على عدد كبير من البلاد الإسلامية بل و ما زالت مطبقة فى بعض البلدان ، فضلا عن أن تأثيرها مازال موجودا على بعض التشريعات العربية خاصة فى الكويت و الأردن و الإمارات .
3- أن النص المتعلق بمراجعة حكم التحكيم فى مجال لا يدل فى ظاهرة على اقترابه من المذهب الحنفى ، بل هو يقترب أكثر من المذاهب الأخرى صحيح أن شروح المجلة حاولت تفسير النص على نحو يخرج به عن الفقه الحنفى ، لكنها كلها تفسيرات تجاوزت النص المقرر فى المجلة على نحو ما سنرى بعد قليل .
هذا عن الأسباب التى دفعتنا لإفراد فقرة مستقلة عن مراجعة حكم التحكيم فى المجلة ، أما عن النص الذى يقرر المراجعة فهو نص المادة 1849 و الذى يقرر أنه " إذا عرض حكم المحكم على القاضى المنصوب من قبل السلطان فإذا كان موافقا للأصول صدق و إلا نقض " و فى التعليق على هذا النص يقول العلامة على حيدر ( شارح المجلة ) : " إذا عرض حكم المحكمة على القاضى المنصوب من قبل السلطان أو على محكم ثانى ليدقق الحكم مرة ثانية ، فإذا كان موافقا للأصول صدقه ، لأنه لا فائدة من نقض الحكم الموافق للأصول و الحكم ثانية ، و فائدة تصديق حكم المحكم من قبل القاضى هو أنه لو عرض هذا الحكم على قاض أخر يخالف رأيه و واجتهاده رأى المحكم فليس له نقضه لأنه أمضاه ، و قبول القاضى لحكم المحكم هو بمنزلة الحكم إبتداء من القاضى ، أما إذا لم يصدق القاضى على حكم المحكم ، فيكون من حق المحكم والقاضى الأخر أن ينقض حكم المحكم ، فإذا حكم المحكم حكما غير موافق للأصول ينقضه لقاضى و المحكم الثانى . و عدم موافقة حكم المحكم للأصول يكون من وجهين : الوجه الأول :- أن يكون حكم المحكم خطأ لا يوافق أى مذهب من المذاهب ، و بتعبير أخر أن يكون حكم المحكم غير موافق لمذهب المجتهد الذى يقلده القاضى ، فلا يوافق رأى أى من المجتهدين و العلماء .و بما أن الحكم الذى يكون على هذه الصورة ظلم واجب رفضه ، فيرفع هذا الحكم و ينقضه و يحكم القاضى على وجه الحق . الوجه الثانى :- أن يكون حكم المحكم موافقا لمذهب أحد المجتهدين إلا أنه يكون غير موافق لمذهب المجتهد الذى يقلده القاضى الذى عرض عليه حكم المحكم ، و فى هذه الحالة ينقض القاضى ذلك لأن و لاية المحكم مقصورة على الطرفين المتخاصمين و حكم المحكم فى ذلك لا يرفع خلاف المسائل الخلافية أى أن حكم المحكم معتبر فى حق الطرفين فقط ، والمحكم فى حق سائر الناس هو كأحد الناس وبما أن المحكم لم يحكم من طرف القاضى فلا يكون ملزما لتنفيذه بعكس القاضى ، فحيث له و لاية عامة فحكمه يرفع الاختلاف و ينفذ فى حق عامة الناس " (47)
خاتمة:
مدي إتفاق قانون التحكيم المصري مع الشريعة الإسلامية بشأن مراجعة حكم التحكيم
 لعله من المفيد بعد دراستنا لمراجعة حكم التحكيم في الشريعة الإسلامية ولمراجعة حكم التحكيم في القانون المصري أن نستعرض خلاصة موجزة حول المقارنة بينهما لبيان مدي إتفاق القانون المصري مع الشريعة الغراء لا سيما في ضوء النص الدستوري الذي يقضي بإعتبار الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع
 وسوف نسوق هذه الخلاصة من خلال الملاحظات التالية :
أولا ) رأينا أن غالبية الفقهاء ( المالكية والشافعية والحنابلة ) قد تقاربت آراؤهم علي إختلاف في بعض التفاصيل الصغيرة لكن يمكن القول بأن حكم التحكيم لديهم كحكم القاضي إذا ماصدر لا يمكن نقضه إلا بما ينقض به حكم القاضي سواء وافق ذلك مذهبهم أم لا، أما الأحناف فرأوا أن حكم المحكم غير ملزم للقاضي الحنفي إلا في حدود ماوافق إجتهاده أما إذا خالف المحكم الإجتهاد الحنفي نقض الحكم، وفيما عدا ذلك لم يفصل الفقهاء النظام الشرعي لمراجعة حكم التحكيم ولم يضعوا أسبابا محددة لإلغائه ولا قرروا مدة معينة للمراجعة ، وليس ذلك قصورا في الفقه الإسلامي بقدر ماكان تعبيرا عن واقعهم الذي لم يألف التعقيد في الإجراءات ، فضلاً عن أن غلق باب الإجتهاد في فترة من الفترات قد أدي إلي إعاقة التطور الطبيعي للفقه الإسلامي نحو بناء قانون إجرائي متكامل بل ونحو نظرية متكاملة للقانون الإسلامي .
ثانياً ) رغم أن الفقه الإسلامي لم يعرض لمراجعة حكم التحكيم إلا في سطور قليلة إلا أنه يمكننا بتتبع كتابات هذا الفقه أن نسترشد بقاعدتين هامتين يمكن إعمالهما بشأن هذا الأمر وهما :القاعدة الأولي : ينقض حكم التحكيم إذا ورد فيما لايجوز فيه التحكيم (48) وفي بيان ذلك بقرر الأحناف أنه لا يجوز التحكيم في حدود الله تعالي ولا في القصاص ولا في الدية علي العاقلة ويجوز في غيرها، ويقرر المالكية أن التحكيم يجري في الأموال ومافي معناها ولا يجوز في حدود الله ولا في القصاص ولا في طلاق أو نسب أو عتاق أو ولاء ويقرر الشافعية في أحد الآراء أن التحكيم يختص جوازه بالأموال وعقود المعاوضات ولا يجوز في الحدود والقصاص والنكاح واللعان ، وفي قول آخر يجوز في كل ماتحاكم فيه الخصمان كما يجوز حكم القاضي الذي ولاه الإمام، وأخيراً بقرر الحنابلة أنه لا يجوز التحكيم في النكاح واللعان والحدود والقصاص ويجوز في غيرها ، وفي قول عن الإمام أحمد أنه يجوز التحكيم في جميع المسائل . وعلي ذلك إذا ورد حكم التحكيم في مسألة لا يجوز فيها التحكيم – علي الخلاف السابق – كان حكم التحكيم واجبا نقضه .القاعدة الثانية : المتتبع لكتابات الفقهاء يجد أن ماينقض حكم القاضي ينقض حكم التحكيم ولعل ذلك هو الدافع الرئيسي لعدم إسهابهم في معالجة مراجعة حكم التحكيم إعتماداً علي قياسها علي حكم القاضي ولعله من المفيد أن نورد القواعد التي وضعها الفقهاء(49) لنقض الأحكام وهي :
1- ينقض الحكم إذا كان مخالفاً لنص أو إجماع
2- الإجتهاد لا ينقض بمثله
3- السوابق القضائية لا تقيد القاضي ولا تلزمه
4- تنقض أحكام قاضي الجور والسوء إذا كانت جائرة
5- التهمة تؤثر في حكم القاضي وتعرضه للنقض
6- تدقق أحكام فليل الفقه ومن لا يشاور فيبرم منها الصحيح وينقض منها ماكان خطأ
7- إذا كان الحكم المنقوض صحيحاً فإن الحكم الناقض ينقض ويبرم الحكم المنقوض
رأينا أيضا أن المشرع المصري جعل الوسيلة الوحيدة لمراجعة حكم التحكيم هي الطعن بالبطلان ولأسباب محصورة كما نظم المشرع النظام الإجرائي لدعوي البطلان ولكن هل معني ذلك أن المشرع المصري خالف بذلك أحكام الشريعة الإسلامية لمجرد إختلاف بعض الأمور بشأن مراجعة حكم التحكيم؟ هذا ماتفسره الملاحظة التالية.
ثالثا ) المعروف أن أحكام الشريعة الإسلامية تتضمن نوعين من الأحكام الأولي أحكام قطعية الثبوت والدلالة والثانية أحكام ظنية الدلالة فإذا ماخالف حكم التحكيم الاحكام الاولي كان جديرا بالإلغاء أما إذا خالف الأحكام الأخري لم يكون كذلك طالما لم يخالف مقاصد الشريعة ويكون لولي الأمر تقرير أسباب الإلغاء وفقا لمصلحة الأمة وعلي ذلك لا يشكل موقف المشرع المصري بدعة أو مخالفة لأحكام الشريعة
رابعا ) إذا كنا قد قررنا عدم مخالفة قانون التحكيم المصري للشريعة فإن ذلك مشروط بالتوسع في فكرة النظام العام بحيث تشمل كافة أحكام الشريعة القطعية
والأمر في النهاية يحتاج إلي جهود الفقهاء والباحثين نحو دراسة تفصيلية مستحدثة تتناول أحكام التحكيم في الشريعة الإسلامية وفقاً لمنهج حديث لا يتجاوز ماقاله الفقهاء وفي ذات الوقت لا يتحجر عنده بل يبتكر من الأحكام والقواعد مايصلح لتنظيم التحكيم في الشريعة الإسلامية في ضوؤ ثوابت النظرية العامة للقانون الإسلامي ، بل لا نغالي إذا قلنا أن الفقه الإجرائي الإسلامي يحتاج إلي إعادة البناء وهو ماقد نعود إليه في أبحاث لاحقة إذا كان في العمر بقية .
 
Lundi 03 Avril 2006
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
الهوامش:
1- أنظر في أهمية الإلتجاء إلي التحكيم الأستاذ الدكتور أحمد أبو الوفا ، التحكيم الاختياري والإجباري ، منشأة المعارف ، 1988 ، ص 36 ومابعدها – الأستاذ الدكتور مصطفي الجمال والأستاذ الدكتور عكاشة عبد العال ، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية ، 1998 ، ص 60 ومابعدها – الأستاذ الدكتور أبو زيد رضوان ، الأسس العامة في التحكيم التجاري الدولي ، 1981 ، ص 3 ومابعدها – الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص 3 ومابعدها – الأستاذ الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، 2001 ، ص 7 ومابعدها ، الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ، التحكيم طبقاَ للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، 2002 ، ص 5 ومابعدها .
2- أنظر في إنتقاد ذلك أستاذتنا الدكتورة حفيظة السيد الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي ، 206 وأنظر أيضاً الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، مرجع سابق ، ص 223 .
3- من التشريعات العربية التى تمنع الطعن على حكم التحكيم وإنما فقط تجيز رفع دعوى ببطلانه المشرع الأردنى (م 48 من قانون التحكيم) والمشرع العمانى ( م 52 من قانون التحكيم) والمشرع اليمنى ( م 53 من قانون التحكيم) والمشرع العراقى ( م 273 من قانون المرافعات) والمشرع الإماراتى (م 216 و م 217/1 من قانون المرافعات) والمشرع المغربى (م 319من المسطرة المدنية ) وهناك تشريعات أخرى تجيز بعض صور الطعن فى حكم التحكيم منها المشرع السورى (م 532 و 533 من قانون أصول المحاكمات) والمشرع القطرى (م 305 و 306 من قانون المراافعات ) والمشرع التونسى (الفصل 78 من مجلة التحكيم) والمشرع الجزائرى ( م 455 من قانون المرافعات).
4- راجع فى ذلك وفقاً للقانون القديم الأستاذ الدكتور أحمد ابو الوفا ، التعليق على قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، ط 6 ، ص 1581 وأيضاً ص 927 ، وراجع الدكتورة آمال الفزايرى ، دور قضاء الدولة فى تحقيق فاعلية التحكيم ، منشأة المعارف ، ص 153 .
5-الأستاذ الدكتور أكثم الخولى ، محاضرات بعنوان "الاتجاهات العامة فى قانون التحكيم المصرى الجديد ، مؤتمر القانون المصرى الجديد للتحكيم ، مركز القاهرة واليونسيترال ، 12 – 13 سبتمبر 1994 ، ص 21 .
6- الأستاذ الدكتور مختار أحمد بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، دراسة خاصة للقانون المصرى الجديد بشأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 1995 ، ص 229 ومن هذا الرأى أيضاً الدكتور السيد عبد العال تمام ، مبدأ المواجهة وخصومة التحكيم ، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص 60 .
7- الدكتور أكثم الخولى ، المحاضرة السابقة ، ص 23 .
8- الدكتور مختار بربرى ، المرجع السابق ، ص 253- وفي ذات الإتجاه راجع أيضاً الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ( التحكيم ، مرجع سابق ، ص 220 ) حيث يري أن دعوي بطلان حكم التحكيم نظام خاص وأسلوب جامع لمراجعة حكم التحكيم ، فلا يجوز تفسير أسبابها تفسيراً ضيقاً أو تخصيصها يغير نص بإعتبارها السبيل الوحيد لإلغاء حكم التحكيم المعيب.
9- مختار بربرى, التحكيم التجارى الدولى, مرجع سابق, ص 234.
10- وثيقة المهمة هى الوثيقة التى يتم توقيعها من قبل كل من الأطراف والمحكمين وفى حالة عدم وجود إتفاق للأطراف يتم التوقيع من قبل المحكمين أو مؤسسة التحكيم ويتحدد فيها المسائل التى يتعين علىهيئة التحكيم الفصل فيها، راجع فى تفاصيل وثيقة المهمة وطبيعتها ومدى إلزاميتها أستاذتنا الدكتورة حفيظة = السيد الحداد, الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية, مرجع سابق, ص 120 وما بعدها, وانظر أيضاً مؤلفها المشترك مع أستاذنا الدكتور هشام صادق, دروس فى القانون الدولى الخاص ، الكتاب الثالث, القانون القضائى الخاص والتحكيم الدولى, دار المطبوعات الجامعية, 1999, ص 209 وما بعدها.
11- الدكتور مختار بربري, التحكيم التجارى الدولى مرجع سابق, ص 234, هامش 320.
12- ويلاحظ أن القضاء الفرنسى يميل فى نطاق التحكيم الدولى, وعلى عكس الوضع في التحكيم الداخلي إلي مد نطاق شرط التحكيم إلي الأطراف التي لم توقع عليه ، أنظر أستاذتنا الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم  الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية, مرجع سابق, ص 126, أستاذنا الدكتور نبيل إسماعيل عمر, التحكيم فى المواد المدينة والتجارية الوطنية والدولية ، دار الجامعة الجديدة ، ط 2, 2005, ص 396 .
13- أنظر تفاصيل هذه القواعد العامة لدى العلامة الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهورى, الوسيط فى شرح القانون المدنى المصرى ، النظرية العامة للإلتزام, مصادر الإلتزام, دار النشر للجامعات ، 1952 , ص 170 وما بعدها وراجع أيضاً الأستاذ الدكتور عبد المنعم البدراوى, النظرية العامة للإلتزامات ، دراسة مقارنة فى قانون الموجبات والعقود اللبنانى والقانون المدنى المصرى.، ج1 مصادر الإلتزام ( 1- المصادر الإرادية) . دار النهضة العربية, بيروت, ص 181 وما بعدها، الأستاذ الدكتور سليمان مرقص ، الوجيز في شرح القانون المدني ، الإلتزامات ، المطبعة العالمية ، 1964 ، ص 47 ومابعدها.
14- حكم غير منشور فى دعوى بطلان حكم التحكيم رقم 21 لسنة 118ق, الصادر فى 22 مايو 2001, والمعروف أن محكمة إستئناف القاهرة هى صاحبة الاختصاص الأصيل فى دعوى بطلان حكم التحكيم الأجنبى وفقاً للماده 9 من قانون التحكيم.
15- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى المنازعات التجارة الدولية, رسالة دكتوراة, حقوق القاهرة,2004, ص 497.
16- أنظر فى إعتبار هذه الحالة من حالات عدم وجود إتفاق التحكيم أصلاً, الدكتور أحمد هندى, تنفيذ أحكام المحكمين, مرجع سابق, ص 35.
17- الدكتور مختار بربرى, التحكيم التجارى الدولي, مرجع سابق, ص 237, والدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى منازعات التجارة الدولية, رسالة مشار إليها سابقاً, ص .500.
18- أنظر في تفاصيل هذا الإستثناء لدي فقهاء القانون الدولي الخاص الدكتورعز الدين عبد الله, القانون الدولى الخاص المصري ، ج2 ، تنازع القوانين وتنازع الإختصاص القضائي الدوليين ، مكتبة النهضة المصرية ، 1958, ص 207 ومابعدها, أستاذنا الدكتور هشام صادق, موجز القانون الدولي الخاص ، ج2 ، تنازع القوانين ، الدار الجامعية 1985 ، ص 266 ومابعدها ، أستاذنا الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة ، دار المعرفة الجامعية ، ص 300 ومابعدها ، الأستاذ الدكتور فؤاد رياض والدكتورة سامية راشد ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ج2 ، تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، ص 336 ومابعدها .
19- راجع في إنتقاد هذا النص الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجاري الدولي ، مرجع سابق ، ص238 ، ونظرا لأن إحترام حقوق الدفاع مبدأ مستقر في الضمير العالمي بصرف النظر عن أي قانون وطني فقد تركت إتفاقية نيويورك هذه الحالة دون إسنادها لقانون وطني محدد أنظر في تفاصيل ذلك الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، مرجع سابق ، ص 38 .
20- الدكتور مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 239 .
21- الدكتور أكثم الخولي ، المحاضرة السابقة ، ص 22.
22- الدكتور حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 169 .
23- نظرية الإحالة هى النظرية التى تقضى بوجوب الرجوع اولا إلى القواعد الاستاد فى القانون الواجب التطبيق و الإذعان لما تشير به هذه القواعد و هى من أعقد النظريات فى القانون الدول الخاص لدرجة أن البعض شبهها بحيوان الكاتوبيليا وهو حيوان أسطوري يأكل أطرافه و شبهها البعض الآخر بغرفة المرايا المتقابلة ، راجع فى تفاصيل هذه النظرية ، الدكتور غالب الداودى ، نظرية الأحالة و تطورها فى دول الشرق الأوسط ، رسالة دكتوراة ، جامعة أنقرة ، تركيا ، الطبعة العريبة ، بغداد ، 1964 ، حفيظة الحداد ، نظرية الاحالة فى القانون الدولي الخاص الألمانى الجديد ، الفتح للطباعة و النشر – الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة ، مرجع سابق ، ص 81 ومابعدها.
24- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 168 ، الدكتور نبيل عمر ، التحكيم . مرجع سابق ، ص 401 – الدكتور ماهر محمد صالح ، إتفاق و حكم التحكيم فى منازعات التجارة الدولية ، ص 505 .
25- الدكتور أكتم الخولى ، المحاضرة السابقة ، ص 43 ، الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 242 ، و انظر أيضا تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون الدستورية و التشريعية و مكتب لجنة الشئون الاقتصادية عن مشروع قانون بشأن التحكيم التجارى الدولى ، ص 32.
26- الدكتور محمود مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 244 ، الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح ، إتفاق و حكم التحكيم فى التجارة الدولية ، مرجع سابق ، ص 510 .
27- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح ، المرجع السالف ، ص 510 .
28- الدكتور محمود مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 345 .
29- الدكتور نبيل اسماعيل عمر ، التحكيم فى المواد المدنية و التجارية الوطنية و الدولية ، مرجع سابق ، ص 403.
30- الدكتور احمد هندى ، تنفيذ أحكام المحكمين ، مرجع سابق ، ص 20
31- الدكتور مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولي ، مرجع سابق ، ص247
32- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 202 ومابعدها.
 
Lundi 03 Avril 2006
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
33- فى ملاحظة ذلك الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 248 ، الدكتورة حفيظة الحداد الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 204 - ولدراسة تفصيلية عن البطلان الاجرائى راجع رسالة الاستاذ الدكتور فتحى والى ، نظرية البطلان فى قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، 1958 ، وأنظر طبعة منقحة لها لدي نادي القضاة عام 2000 بتنقيح الدكتور أحمد ماهر زغلول.
34- أنظر في فكرة النظام العام لدي فقهاء القانون الدولي الخاص الدكتور فؤاد رياض والدكتورة سامية راشد ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، مرجع سابق ، ص 215 – الدكتور عكاشة محمد عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة مرجع سابق ، ص 226.
35- لدراسة تفصيلية عن الأثر المخفف وموقف القضاء الفرنسي منه والوضع في مصر راجع الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، مرجع سابق ، ص 251.
36- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 208
37- عثمان حسين ، قانون التحكيم الجديد ، مجلة المحاماة ، السنة الرابعة والسبعون ، عدد يناير – أبريل 1995 ، ص 221 ومابعدها.
38- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 233.
39- الدكتور أحمد هندي ، التنفيذ الجبري ، دار الجامعة الجديدة ، 2006 ، ص 128- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 235.
40- تعتبر مجلة الأحكام العدلية هى أول و أهم التقنيات التى صدرت وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية و ذلك على نسق القوانين الغربية فى صورة مواد ، و قد أصدرتها الدولة العثمانية بداية من عام 1870م و اكتمل صدورها عام 1878م ، و هى مأخوذة من المذهب الحنفى فقط . و قد تلى ذلك صدور عدة محاولات فردية و جماعية لتقنين أحكام الشريعة الإسلامية . و على رأسها جهود المرحوم محمد قدرى باشا فى كتبه الثلاثة " الأحكام الشرعية فى الأحوال الشخصية " و " مرشد الحيران فى معرفة أحوال الإنسان " و " قانون العدل و الأنصاف القضاء على مشكلات الأوقاف".
أنظر بتفصيل و توسع أكبر فى فكرة تقنبن الشريعة الدكتورة فاطمة محمد سليم العوا ، تأثير مجلة الأحكام العدلية على القوانين العربية ، دراسة تطبيقية على عقد التحكيم ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق – جامعة الاسكندرية ، 1420 – 1999 ، عبد الرحمن القاسم ، الاسلام و تقنبن الأحكام ، دار المعارف بالمملكة العربية السعودية - الدكتور محمد كمال الدين إمام ، منهجية التقنين بين النظرية و التطبيق القاهرة – 1995 ، الدكتور محمد زكى عبد البر تقنين الفقه الإسلامي ، المبدأ و المنهج دار إحياء التراث بقطر ، 1983 .
41- راجع برهان الدين أبو الوفا ابن فرحون ، تبصرة الحكام فى أصول الأقضية و مناهج الأحكام ، مراجعة طه عبد الرؤوف سعد ، مكتبة الكليات الأزهرية ، القاهرة ، 1986 ، الجزء الأول – ص 44 – أبو البركات أحمد بن محمد بن أحمد الدردير ، الشرح الكبير ، مطبعة عيسى الحلبى ، ج 4 ، ص 36 .
42- لحسن الماوردى ، أدب القاضى ، مكتبة الكليات الأزهرية ، 1949 ، ص 381.
43- أبو زكريا النورى الدمشقى ، روضة الطالبين و عمدة المفتين ، المكتب الإسلامى بدمشق و بيروت ، 1985 ، حـ 11 ، ص 123 ، و فى تأييد هذا الرأى انظر الدكتوره فاطمة العوا رسالتها المشار إليها سالفا ، ص 177 .
44- أبو محمد بن قدامة المقدسي ، المغنى ، الفجر للطباعة ، حـ 14 ، ص 193 ، منصور بن إدريس اليهونى ، كشاف القناع ، مكتبة النصر الحديثة ، حـ 6 ، ص 309 .
45- محمد أمبن الشهير بابن العابدين ، حاشية رد المحتار على الدر المختار ، ط 2 ، طبعه مصطفى البابى الحلبى ، 1966 ، حـ 5 ، ص 429 – عثمان بن على الزيلعى – تبيين الحقائق فى شرح كنز الدقائق ، المطبعة الأميرية ، 1214 ، حـ 4 ، ص 193 . زين الدين محمد بن نجيم ، البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، مطبعة الكليات الازهرية حـ 7 ، ص 27 .
46- لدراسة تفصيلية لعقد التحكيم فى المجلة راجع الدكتورة فاطمة العوا ، الرسالة السالف الاشارة إليها ، ص 363 و ما بعدها.
47 - على حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام ، منشورات مكتبة النهضة العربية ، بيروت – بغداد ، ص 645 و ما بعدها .
48- لدراسة تفصيلية حول مايجوز فيه التحكيم أنظر الدكتور عبد الكريم زيدان ، نظام القضاء في الشريعة الإسلامية ، مؤسسة الرسالة ، 1998 ، ط3 ، ص 248 ومابعدها – الدكتور أحمد رسلان ، القضاء والإثبات في الفقه الإسلامي والقانون اليمني ، دار النهضة العربية 1997 ، ط2 ، ص 219 ومابعدها – الدكتورة فاطمة سليم العوا ، الرسالة المشار إليها سالفاً ، ص 267 ومابعدها.
49- أنظر في شرح هذه القواعد الدكتور عبد الكريم زيدان ، المرجع السابق ، ص 226 ومابعدها
 
مراجع البحث
أولاً ) مراجع شرعية
1- برهان الدين أبو الوفا ابن فرحون ، تبصرة الحكام فى أصول الأقضية و مناهج الأحكام ، مراجعة طه عبد الرؤوف سعد ، مكتبة الكليات الأزهرية ، القاهرة ، 1986 ، الجزء الأول .
2- أبو البركات أحمد بن محمد بن أحمد الدردير ، الشرح الكبير ، مطبعة عيسى الحلبى ، ج 4
3- أبو الحسن الماوردى ، أدب القاضى ، مكتبة الكليات الأزهرية ، 1949
4- أبو زكريا النورى الدمشقى ، روضة الطالبين و عمدة المفتين ، المكتب الإسلامى بدمشق و بيروت ، 1985 ، حـ 11
5- أبو محمد بن قدامة المقدسي ، المغنى ، الفجر للطباعة ، حـ 14 .
6- منصور بن إدريس البهونى ، كشاف القناع ، مكتبة النصر الحديثة ، حـ 6
7- محمد أمبن الشهير بابن العابدين ، حاشية رد المحتار على الدر المختار ، ط 2 ، طبعه مصطفى البابى الحلبى ، 1966 ، حـ 5
8- عثمان بن على الزيلعى – تبيين الحقائق فى شرح كنز الدقائق ، المطبعة الأميرية ، 1214 ، حـ 4
9- زين الدين محمد بن نجيم ، البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، مطبعة الكليات الازهرية ، حـ 7
10- على حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام ، منشورات مكتبة النهضة العربية ، بيروت – بغداد ،
11- الدكتورة فاطمة محمد سليم العوا ، تأثير مجلة الأحكام العدلية على القوانين العربية ، دراسة تطبيقية على عقد التحكيم ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق – جامعة الاسكندرية ، 1420 – 1999
ثانياً ) مراجع قانونية
1- الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، دار النهضة العربية ، 1997
2- الأستاذ الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، 2001 .
3- الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ، التحكيم طبقاَ للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، 2002 .
4- أستاذتنا الدكتورة حفيظة السيد الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي ،
5- الأستاذ الدكتور أكثم الخولى ، محاضرات بعنوان "الاتجاهات العامة فى قانون التحكيم المصرى الجديد ، مؤتمر القانون المصرى الجديد للتحكيم ، مركز القاهرة واليونسيترال ، 12 – 13 سبتمبر 1994
6- الأستاذ الدكتور مختار أحمد بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، دراسة خاصة للقانون المصرى الجديد بشأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 1995
7- الدكتور نبيل إسماعيل عمر, التحكيم فى المواد المدينة والتجارية الوطنية والدولية ، دار الجامعة الجديدة ، ط 2, 2005
8- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى المنازعات التجارة الدولية, رسالة دكتوراة, حقوق القاهرة,2004
9- عثمان حسين ، قانون التحكيم الجديد ، مجلة المحاماة ، السنة الرابعة والسبعون ، عدد يناير – أبريل 1995
10- وائل أنور بندق ، موسوعة التحكيم ( الاتفاقيات الدولية وقوانين الدول العربية ) دار الفكر الجامعى
+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:3 بعد از ظهر توسط حمید |

 

+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:0 بعد از ظهر توسط حمید |

 

قامت الدولة السعودية منذ بواكيرها في قلب الجزيرة العربية ، تحمل رسالة الإسلام ، وتحكم بشريعته في سائر شؤون الحياة ونشاطاتها البشرية المختلفة ، فقد تأسست الدولة السعودية الأولى بعد لقاء الأمير الفذ محمد بن سعود - رحمه الله - أمير الدرعية بالشيخ الإمام محمد بن عبد الوهاب - رحمه الله - وتعاقدهما على القيام بنصرة دين الله ونشر عقيدة التوحيد الخالص لله رب العالمين ، والجهاد في سبيل ذلك في عام 1157هـ في بلدة الدرعية بعد ورود الشيخ محمد بن عبد الوهاب - رحمة الله - أليها قادماً من بلدة العيينة ، فكان لقاءاً تاريخياً مباركاً عمت خيراته أرجاء الجزيرة العربية ، حيث كانت الجزيرة تعيش حالة متردية في كافة جوانب الحياة العقدية والعلمية والسياسية والاقتصادية والاجتماعية ، نجم عن ذلك انعدام الاستقرار وضعف الأمن وشيوع الفوضى ، وقد تزامن مع هذه الأحوال ضيق في المعيشة وانشغال الناس باستحصال أقواتهم وما به قوام عيشهم مما أبعدهم عن تطلُّب العلم والتوجه إليه فعم الجهل وذاعت ظواهر الإشراك والبدعة ، وانتشرت أسباب المنكرات ، واستحكم في واقع فئات من الناس سيطرة نعرات الجاهلية وتقاليدها وأعرافها .

في مثل هذه الظروف والأحوال الصعبة نهض الإمامان الأمير محمد بن سعود والشيخ محمد بن عبد الوهاب - رحمهما الله - بالدعوة إلى التوحيد وتحكيم الشريعة ، ونبذ أعراف الجاهلية ، ومنابذة أهلها وحماتها حتى تحققت العزة والنصر والتمكين للحق وأهله ، وقد تتابعت الجهود وتوالت من نسل الإمامين وأبنائهما وأتباعهما حتى سادت الدعوة وعمت أرجاء الجزيرة العربية ، وانتشر نور التوحيد ، وأقام حكّام الدولة السعودية أحكام الشريعة وتآلف الناس تحت ظلال هذا الحكم الوارف ، ولكن الجزيرة العربية في أطرافها ومناطقها - إبان قيام الدولة السعودية السنية - الجزيرة العربية في أطرافها ومناطقها - إبان قيام الدولة السعودية السنية - قد خضعت في سالف الزمن لأنواع متباينة من الحكم فقد اختلفت تبعاً لذلك أنماط وصيغ القضاء من منطقة إلى أخرى حسبما غلب على كل منطقة ، وما جرت به عادات أهلها ومبلغهم من الوعي الثقافي والنشاط التنظيمي 00 ومن خلال الاستقراء المجمل لواقع الجزيرة العربية نجد أن بعض أطرافها ونواحيها كالحجاز والأحساء قد ظهر فيها نوع من التنظيم الإجرائي والتسجيل القلمي لعمل القضاء ، بخلاف أنحاء أخرى كعسير وبعض مناطق نجد حيث كان الغالب عليها نظام الحكم العشائري مما أثّر على نمط القضاء بصيغة النظام القبلي المراعي للأعراف والعادات والتقاليد دون اعتناء بالجوانب الشكلية والإجرائية ، وقد حرص حكّام الدولة السعودية منذ تأسسها على العناية بجمع أوجه الاختلاف في عموم المناطق وفق منهجية موحدة قدر الاستطاعة ، إلا أن الاهتمام بالموضوع وانطباقه وموافقته للشريعة كان أولى بتلك العناية من الشكل والتنظيم ، كما أن الظروف المختلفة التي أحاطت كل مراحل الدولة السعودية أثرت تأثيراً مباشراً على اطراد العملية التنظيمية فيها ومستوى ما وصلت إليه .

ويمكن تقسيم أنماط القضاء في الجزيرة العربية إبان قيام الدولة السعودية إلى قسمين :

الأولى : نمط قضاء البادية . الثانية : نمط قضاء الحاضرة .

نمط قضاء البادية

يستقر في الجزيرة العربية العديد من القبائل والعشائر التي تعيش وفق نمط البادية ولها أعرافها وتقاليدها وعاداتها الموروثة فيما بينها ، وفي هذا اللون من الحياة المتأثر بمحدودية بيئته وما يستحكم فيها من موروث ثقافي واجتماعي يظهر للقضاء نمط مختلف عن غيرة ، فقاضي البدو ، وهو ما يسمى لدى بعضهم بالعارفة - أي القاضي العالم بأعراف البادية عامة وأعراف الجماعة التي تنتمي إليها القبيلة خاصة - ، والعارفة المتولي لأمر الحكم شخصية تفرض نفسها بقناعة المجتمع البدوي بها لما يتوفر فيها من معرفة عالية وأخلاق حميدة واستقامة وعدل وبعد في النظر ، وبقدر ما تتكامل شخصية العارف بقد ما يحظى بمزيد قناعة ورضى من المحتكمين إليه ، وقد كان لشيوخ القبائل في الجزيرة عناية فائقة بالعوارف وما يصدر عنهم من أحكام وأقضية حيث يحرص شيخ القبيلة وأميرها على حفظ العارفة وتطبيق أحكامه وإلْزام الناس بها ، وقد كان للعوارف في وقتهم نوع من الترتيب الطبقي حسب قيمة العارفة الاجتماعية بحيث يتم مراجعة العارفة الأعلى في النزاع حين لا تحصل القناعة بحكم من دونه .

وللقضية البدوية مصادر متعددة يرجع إليها في الحكم من ناحيته الموضوعية ، فمع وجود جملة من الأحكام التي أخذت أساساً من مصادر الشريعة الإسلامية ، إلا أن لعوارف البادية في قضائهم مصادر أخرى ذات فاعلية كبيرة في الأحكام واستقاء موضوعاتها كالعرف والسوابق القبلية ونحو ذلك .

وأما من الناحية الشكلية فأن لقضاء البادية ذلك الوقت جملة من الطقوس والأعراف الضابطة لعملية التقاضي في صيغتها ونواحيها الشكلية بحيث يلزم مراعاتها والتقيد بها أمام العرافة حال المرافقة لديه ، وقد تختلف هذه الأعراف باختلاف موضوع النزاع أو من يعرض عليه إلى ما هنالك مما شاع وذاع في تلك البيئات ونطاق عاداتها وتقاليدها .

نمط قضاء الحاضرة

في المدن والبلدان المتحضرة في الجزيرة العربية عند قيام الدولة السعودية تتوفر أنشطة علمية وثقافية أثرت في اصطباغ القضاء بصيغة تأصيلية جيدة حيث يعي مجمل الناس وجوب الحكم بحكم الشريعة , وضرورة التحاكم إليه ، كما تلقى الدراسات الفقهية وبخاصة في المذهب الحنبلي رواجاً كبيراً في أوساط المتعلمين مما أوجد عدداً غير قليل من المتأهلين لتولي مهمة القضاء والحكم في عموم الخصومات ، ولتحلي غالب القضاة في تلك الفترة بالعدل وحب الخير والحرص على الاستقامة كان لهذه الفئة نوع من التميّز والاحترام والتقدير في نظر أفراد المجتمع ، كما أن شيوع الأوقاف الخيرية في بيئة الناس ومنها ما يصرف على القضاء والقضاة لذلك اثر في تخصص جملة من أهل العلم بوظيفة الحكم والقضاء وقيامهم بها ، وقد كان لفقهاء المذهب الحنبلي في بلاد الجزيرة قصب السبق في تولي هذه الوظيفة والقيام بها خاصة في بلدان نجد ، وقد وجد في جهات أخرى من الجزيرة تولي عمل القضاء من فقهاء المذاهب الأخرى إلا أن الغالب توليه من قبل فقهاء مذهب الحنابلة .

أما من الناحية الشكلية فلم يكن للقضاء في عموم أنحاء الجزيرة تنظيم أو ترتيب قلمي أو إجرائي سوى بعض الجوانب اليسيرة في قضاء الحجاز حيث عرف التسجيل للصكوك ونحو ذلك وهي إجراءات قلمية محدودة.

ولحصول الاختلاف في أنماط القضاء في واقع الناس حال قيام الدولة السعودية ، ولكون تحكيم الشريعة الإسلامية والتحاكم إليها أساس من أسس منهج الدولة الذي تقوم عليه وتسعى جاهدة في سبيل تحقيقه فقد اتجه اهتمام الدولة ذلك الوقت بولاتها وعلمائها وقضاتها إلى فرض أحكام الشريعة الإسلامية في قضاء الناس حاضرتهم وباديتهم ليصبح الحكم والسيادة للشرعية وحدودها في جميع مناحي الحياة ونشاطاتها المختلفة ، ومع عناية حكَام الدولة بجانب الإلزام بمثل هذا الواجب فقد كان ثمة حرص متواصل على نشر الوعي بين فئات المجتمع بوجوب الاحتكام للشرع الإسلامي وتحكيمه وعدم صحة الحكم بغيرة ، وقد ظهر لتأهيل الناس وتوعيتهم في هذا الخصوص أثر بالغ في تطلَبهم للحكم بما أنزل ربهم وعدم قبولهم لحكم غيره ، كما كان لذلك أثر ظاهر في قناعة المتخاصمين بحكم الشريعة وانصياعهم له اعتقاداً منهم وإيماناً بوجوب ذلك تحقيقاً لقول الله تعالى : (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً) النساء 4/65 ونحو ذلك من النصوص .

ولذا فيمكننا القول بان أبرز جهد بُذلك في العهود الأولى للدولة السعودية في جانب القضاء هو في تأصيل وتأسيس القناعة بحكم الشريعة وتوحيد قضاء الناس على ذلك ، وهذا العمل الجليل يُعد أهم ركيزة في القضاء والحكم قبل النظر للجوانب الشكلية والتنظيمات الإجرائية ، كما أن العناية بهذا التأسيس أوجب وألزم من غيره مما هو دونه .

وقد عرف في فترة الدولة السعودية إلى بدايات تأسيس المملكة العربية السعودية على يد المؤسس الملك عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود - رحمه الله رحمة واسعة - عدد كبير من القضاة الذين كانوا على جانب ضليع في العلم الشرعي ، وحالٍ زكية في الديانة ، واستقامة ، وخلق ، وإنصاف ، وعدل مما جعلهم منارات يتأسى بهم من بعدهم .

جهود الملك عبد العزيز- يرحمه الله- في تنظيم عمل القضاء

اعتنى الملك المؤسس عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود - رحمه الله - منذ بدايات تأسيسه للمملكة العربية السعودية بتنظيم أحوال الدولة ومؤسساتها وترسيخ قواعد وأصول الإجراءات المنظمة لأعمالها ، وقد كان لمرفق القضاء ومؤسساته حظ وافر من هذه العناية والاهتمام حيث كان القضاء لا يزال على صفة من البساطة وأعماله تسير وفق نمط عادي يخلو في كثير من جوانبه الشكلية عن التنظيم والترتيب ، وكانت الإجراءات القضائية مبسطة وميسرة تلائم طبيعة المجتمع في ذلك الوقت ، ولئن وجد في بعض المناطق كالحجاز والأحساء مثلاً شيء من موروثات التنظيم السابقة فلم تكن دقيقة أو كافية بل تحتاج إلى مزيد تطوير وعناية ومراجعة وتصحيح ، وقد بدأ الملك المؤسس عبد العزيز - رحمه الله - بترتيب وتنظيم أوضاع المحاكم باتخاذ عددٍ من التدابير والخطوات شملت عدداً من البلاغات والإعلانات وصدور جملة من التنظيمات يمكن إجمالها بما يلي :

هيمنة القضاء واستقلاله

أعلن الملك عبد العزيز - رحمه الله - بمكة المكرمة في جريدة أم القرى بعددها رقم 3 في 29/5/1343هـ : "أنه عيّن للقضاء الشيخ محمد المرزوقي وقد عادت الدعاوى في المحكمة الشرعية تسير ضمن الأحكام الشرعية . وتعلن الحكومة بأنه لا يوجز لأحد من الناس كائناً من كان أن ينظر في شأن أي قضية من القضايا التي قدمت للمحكمة الشرعية للنظر فيها . والحكومة ترغب أن ترى المختصمين يختصمان أمام القضاء ليجري حكم الشرع في القضايا بغير محاباة ولا مراوغة" . وفي هذا الإعلان يفرض الملك عبد العزيز – رحمه الله – هيمنة القضاء على مختلف النزاعات والخصومات ، وشموله للفصل في سائر الحكومات إقامة لحكم الشرع المطهّر في عموم القضايا لدى جهة القضاء والحكم حيث لا محاباة ولا مراوغة ، وفي ترسيخ هذا الأصل وتقريره حفظ لاستقلالية القضاء ، وسيطرة جهة العدالة على موارد المنازعة ، وتوحيد جهة الحكم بحيث لا يسمح لأحد أن يتدخل في المنازعات سوى الجهة المعنية بقطع الأحكام مما يظهر هيمنة القضاء وقيامه بدوره في حياة الناس بأثر فاعل ، كما يعطي نوعاً من الطمأنينة إلى سلامة مجرى العدالة وصحة أساليب تحقيقها .

مصادر الاحكام

مما عني به المؤسس الأول عبد العزيز – رحمه الله – في جانب القضاء تحديد مصادر الأحكام ، حيث أوضح في خطابه المنشور في جريدة أم القرى بعددها رقم 32 في 16/1/1344هـ أن أحكام الإسلام هي الركيزة الأساس للحكم ، وستظل السراج المنير التي يهتدي بهديها السارون ، ويستضيء بنورها المدلجون ، وأن الإسلام دين جاء لما فيه صلاح الناس في الدنيا والآخرة ، وأن من أراد سعادة الدارين من الأفراد والجماعات فما عليه إلا أن يفهم حقيقة الإسلام وأحكامه ، ويسعى للعمل بها حتى يكون في هناء وسعادة ورفاه .

وقد كان نظر الملك عبد العزيز – رحمه الله – في الأحكام من ناحية الموضوع يتوجه إلى عدم تقييد المحاكم بمذهب معيّن مراعاة لمصلحة القضاء ، وإفادة من سعة الدراسات الفقهية وتعدد الأقوال في المسائل لاستيعاب ألوان الحوادث والنوازل بما يناسبها ويحقق مصالحها ، ولذا أعلن – رحمه الله – في خطابه للجمعية العمومية المنشور في 7/2/1346هـ : "بأن النظر في شؤون المحكمة الشرعية وترتيبها على الوجه المطابق للشرع على شرط أن يكون من وراء ذلك نجاز الأمور ومحافظة حقوق الناس على مقتضى الوجه الشرعي ، أما المذهب الذي تقتضي به فليس مقيداً بمذهب مخصوص بل تقضي على حسب ما يظهر لها من أي المذاهب كان ولا فرق بين مذهب وآخر 00" .

ومع إفساح الملك عبد العزيز – رحمه الله – النظر للقضاة لإعمال ما ترجح من القوال من عموم المذاهب فقد رسم – رحمه الله – قاعدة عامة للأحكام بان تجري في العموم على وفق المفتي به من مذهب الإمام أحمد ابن حنبل – رحمه الله – وفي حال الخروج إلى قول آخر في مذهب غيره فيذكر دليله ومستنده 00 كما حدد – رحمه الله – المصادر المعتمدة في الفقه الحنبلي والتي تُراعى كمرجع للأحكام وهي :

أ - شرح منتهى الإرادات 00 المتن للفتوحي (ت 972هـ) ، والشرح للبهوتي (ت 1051هـ) .

ب - شرح الإقناع . المتن للحجاوي (ت 948هـ) والشرح للبهوتي . فما اتفق عليه الشرحان أو انفرد به أحدهما فعليه العمل وما اختلفا فيه فيقدم ما في المنتهي .

ج - شرح زاد المستقنع المسمى بالروض المربع 00 المتن للحجاوي والشرح للبهوتي .

د - شرح دليل الطالب المسمى منار السبيل 00 المتن لمرعي الحنبلي (ت 1032هـ) والشرح لابن ضويّان (ت 1353هـ) .

هـ - المغني للموفق ابن قدامة (ت 620هـ) .

و - الشرح الكبير لابن قدامة (ت 682هـ) .

وقد اعتمد الملك عبد العزيز – رحمه الله – مراجع الفقه الحنبلي لغلبته في البلاد ، وسهولة مراجعة كتبة ، ووضوح الاستدلالات فيها .

تشكيل مؤسسات القضاء

أسس الملك عبد العزيز - رحمه الله - بتاريخ 24/7/1344هـ تشكيلاً لدائرة رئيس القضاة بمكة المكرمة ليتولى الإشراف على القضاء والقضاة وما يصدر عنهم من أحكام ، ويشتمل التشكيل على مسميات الوظائف التالية :

  • رئيس القضاة .

  • رئيس الكتاب .

  • رئيس التدقيقات الشرعية .

  • أعضاء وكتاب وخدم .

وقد عيّن - رحمه الله - فضيلة الشيخ عبد الله بن سليمان بن بليهد - رحمه الله - رئيساً للقضاة ومشرفاً على أعمالهم في الحجاز وما يتبعه .

وفي العدد 64 من جريدة أم القرى الصادرة بتاريخ 5/9/1344هـ تحت عنوان (تشكيلات القضاء) أعلن تنظيم رئاسة القضاة في الحجاز على النحو الآتي :

  • الشيخ / عبد الله بن سليمان بن بليهد رئيساً للقضاء

  • الشيخ / محمد أمين فودة وكيلاً للرئيس

  • الشيخ / أحمد إبراهيم الغزي رئيساً للكتاب

  • الشيخ / محمد بن علي التويجري كاتباً للفتوى

  • الشيخ / بكر بن عبد الله كمال كاتباً ثانياً للفتوى

  • عدد من الكتاب لديوان رئاسة القضاة .

وأما القضاء في مكة المكرمة فكان على الشكل الآتي :

  • قاضي مكة المكرمة السيد / محمد المرزوقي أبو حسين "حنفي" .

  • نائب قاضي مكة المكرمة السيد / عباس مالكي "مالكي" .

  • نائب الشيخ / أحمد ناضرين "شافعي" .

  • نائب الشيخ / حسين عبد الغني "ووكيل النائب الحنبلي" .

  • عدد من الكتاب والمسجلين وغيرهم

تشكيل الدوائر القضائية التابعة لوزارة العدل

عقب مسيرة تاريخية متأنية منذ عهد الملك عبد العزيز – رحمه الله – تسلسل خلالها تطور طبعي منسق لدوائر القضاء في المملكة العربية السعودية إلى أن استقرت أوضاعها على وفق تنظيم فريد يشكّل نسقاً هرمياً لتشكيلاتها بحيث تكيفت على النظام الآتي :

  • وزارة العدل "وتشرف على دوائر القضاء إدارياً"

  • مجلس القضاء الأعلى "ويشرف على دوائر القضاء قضائياً"

  • محكمة تمييز الأحكام الشرعية

  • المحاكم بأنواعها

  • كتابات العدل

وزارة العدل

أعلن رئيس مجلس الوزراء الملك فيصل بن عبد العزيز – رحمه الله – عام 1382هـ إنشاء وزارة العدل لتتولى الإشراف على دوائر القضاء في المملكة العربية السعودية وتعنى بما تحتاجه في عموم الجوانب المالية والإدارية ، وتسعى من خلال هيمنتها الإشرافية إلى إيجاد الطروحات والصيغ المناسبة لتطوير المحاكم وما يتبعها من دوائر مساندة لتنسيق العمل القضائي وفق السبل الحديثة والأنظمة المعاصرة تحقيقاً للعدالة وموضوعها بقوالب شكلية ، وإجراءات منظمة تعطي صورة إنجازيه دقيقة للعمل بطريقة مرتبة ، وفي السنة المالية التالية لإعلان إنشاء الوزارة ظهرت الميزانية العامة للدولة وهي تحمل فصلاً خاصاً باسم (وزارة العدل) وبالرغم من أن الميزانية العامة للدولة ظلت تحمل كل سنة هذا الفصل إلا أن إنشاء الوزارة بتشكيلاتها الإدارية وتعيين وزير لها لم يتم إلا في عام 1390هـ حيث باشرت أعمالها وحلت محل رئاسة القضاة ، وتولت القيام بمهام الرئاسة وما كانت تضطلع به من إشراف إداري ومالي على المحاكم والدوائر الشرعية الأخرى ، وقد تعاقب على وزارة العدل عدد من الوزراء هم :

معالي الشيخ / محمد بن على الحركان – رحمه الله – وكان أول وزير للعدل ، وتم تعيينه بموجب المرسوم الملكي رقم أ/105 وتاريخ 21/7/1390هـ .

معالي الشيخ / إبراهيم بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالمرسوم الملكي رقم أ/236 وتاريخ 8/10/1395هـ .

معالي الشيخ / محمد بن إبراهيم بن جبير ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالمرسوم الملكي رقم أ/197 وتاريخ 15/3/1410هـ .

معالي الشيخ الدكتور/ عبد الله بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالأمر الملكي رقم أ/125 وتاريخ 19/3/1413هـ .

وتتكون وزارة العدل من معالي الوزير ووكيلين ووكيل مساعد ومديري عموم وعدد من الأقسام تتكيف حسب التشكيل الهرمي الآتي .

ويتبع الوزارة عدد من الفروع في مختلف مناطق المملكة تؤدي المهام المنوطة بها لجهات المحاكم وكتابات العدل عن قرب وبشكل سريع ، وهذه الفروع موزعة على النحو الآتي :

فرع وزارة العدل بمنطقة الرياض .

فرع وزارة العدل بالمنطقة الغربية .

فرع وزارة العدل بالمنطقة الشرقية .

فرع وزارة العدل بمنطقة المدينة المنورة .

فرع وزارة العدل بمنطقة القصيم .

فرع وزارة العدل بمنطقة عسير .

فرع وزارة العدل بمنطقة جازان .

فرع وزارة العدل بمنطقة حائل .

فرع وزارة العدل بمنطقة الجوف .

فرع وزارة العدل بمنطقة تبوك .

فرع وزارة العدل بمنطقة الباحة .

وهذه الفروع تتولى جملة من المهام الإدارية والمالية وتقوم بتأمين مستلزمات الدوائر الشرعية المرتبطة بها من مطبوعات وأدوات مكتبية ، وصرف المرتبات لعموم الموظفين ، وإصدار قرارات الإدارة ، وصيانة المباني والآلات ونحو ذلك لكيلا تشغل المحاكم وكتابات العدل بهذه الأمور مما قد يثر سلبياً على مهمتها ووظيفتها الأصلية .

مهمة وزارة العدل

تضمّن الباب الرابع من نظام القضاء الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/64 وتاريخ 14/7/1395هـ تحديد مهمة وزارة العدل ووظيفتها حيث نصت المادة السابعة والثمانون على ما يلي :

 (تتولى وزارة العدل الإشراف الإداري والمالي على المحاكم والدوائر القضائية الأخرى ، وتتخذ التدابير أو تتقدم إلى الجهات المختصة بما تراه من المقترحات أو المشروعات التي من شأنها ضمان المستوى اللائق بمرفق العدالة في المملكة كما تقوم بدراسة ما يرد إليها من مجلس القضاء الأعلى من مقترحات أو قرارات وترفع إلى المراجع العليا ما يحتاج منها إلى إصدار أوامر أو مراسيم ملكية) .

ومن خلال هذه المهمة الشريفة لوزارة العدل والتي تُعنى باتخاذ جميع التدابير اللازمة لضمان المستوى اللائق بمرافق العدالة في المملكة . قدمت الوزارة العديد من الطروحات والمشاريع التي أدت في الواقع إلى رفع مستوى الأداء في العمل وتطوير أساليبه وفق أحدث السبل وأدقها وأكملها .

وانبعاثاً من هذا الإطار العام والوظيفة المحددة أمكن رسم أبرز أهداف الوزارة فيما يلي :

الحرص على كل ما من شأنه تطبيق الشريعة الإسلامية وأحكامها ، وما يحقق أمن البلاد واستقرارها .

تيسير الخدمة القضائية للمواطنين والمقيمين والوافدين .

العناية بكل ما يوصل إلى سرعة الفصل في المنازعات وإنهاء الخصومات المعروضة أمام المحاكم .

بذل الخدمات التوثيقية للمستفيدين وفق أطر إجرائية وقلمية دقيقة .

توطيد الاستقرار الاجتماعي وما يؤدي إلى تحقيقه من سبل تؤول إلى حل مشكلات المواطنين على ضوء الشريعة الإسلامية وأحكامها السامية .

معالجة ما يطرأ من خلل في واقع العلم وما يعترض من نقص في القوى البشرية العاملة التي تعيق سير الخدمات القضائية .

دراسة ما يرد إلى الوزارة من مجلس القضاء الأعلى من مقترحات أو قرارات واتخاذ ما يلزم لرفعها إلى الجهات العليا لاستصدار ما يخصها من أوامر أو مراسيم ملكية .

العناية بكل المقترحات والابتكارات المقدمة من أصحاب الفضيلة القضاة وكتاب العدل أو المبذولة من العموم للإفادة منها .

توفير احتياجات الدوائر القضائية ولوازمها في كافة الأمور من قوى بشرية إلى آليات العمل المختلفة .

دراسة النظم القضائية والإدارية للمحاكم وكتابات العدل وتقويمها على ضوء واقعها في العمل وما أنتجته من إيجابيات وسوالب ، والإفادة من التجارب والطروحات في هذا المجال لمسايرة عملية التطوير باستمرار .

إعداد الإحصاءات المفيدة في تقويم العمل وتقدير احتياجاته المستقبلية ودراسة معوقاته .

رسم الخطط وآليات العمل المنظور إليها في تطوير العمل والرفع من مستوى الأداء فيه وتوفير الكفاءات اللازمة له .

مجلس القضاء الاعلى

تشكّل مجلس القضاء الأعلى – بعد تحويل رئاسة القضاة إلى وزارة للعدل – على صفة هيئة تسمى بـ (الهيئة القضائية العليا) وتتولى مزاولة الاختصاص القضائي في القضايا التي يحكم فيها بحد إتلافي ، كما تتولى ما تحتاجه المحاكم من تقريرات لمبادئ قضائية أو إجرائية ، وبعد صدور نظام القضاء بموجب المرسوم الملكي رقم م/64 وتاريخ 14/7/1395هـ والذي تضمن في الباب الثاني منه فصلاً يشمل ترتيب المحاكم نصت المادة الخامسة على أن تتكون المحاكم الشرعية من :

أ - مجلس القضاء الأعلى .

ب - محكمة التمييز .

ج - المحاكم العامة .

د - المحاكم الجزائية .

وتأسيساً على ذلك تألّف مجلس القضاء الأعلى ليتولى الإشراف على المحاكم وفق الحدود المبينة في نظام القضاء ، ويتكون المجلس بمنصوص المادة السادسة من أحد عشر عضواً يكونون هيئتي المجلس وهما على النحو التالي

الهيئة الدائمة :

وتتألف من خمسة أعضاء متفرغين بدرجة رئيس محكمة تمييز يعينون بأمر ملكي ، ويرأس هذه الهيئة أقدم أعضائها في السلك القضائي .

الهيئة العامة :

وتتألف من أعضاء الهيئة الدائمة للمجلس يضاف إليهم خمسة أعضاء غير متفرغين وهم رئيس محكمة التمييز أو التمييز أو نائبة ووكيل وزارة العدل وثلاثة من أقدم رؤساء المحاكم العامة في المدن الآتية :

مكة – المدينة – الرياض – جدة – الدمام – جازان

يضاف إليهم رئيس مجلس القضاء الأعلى الذي يتولى رئاسة هذه الهيئة وهو بمرتبة وزير .

وقد كان سماحة مفتي الديار السعودية الشيخ / محمد بن إبراهيم آل الشيخ – رحمه اله – هو المتولي لرئاسة القضاة وما يتعلق بشؤونهم .

وبعد وفاته – رحمه الله – عام 1389هـ تولى فضيلة الشيخ / محمد ابن إبراهيم بن جبير رئاسة الهيئة القضائية العليا التي كانت أساساً لتكوين مجلس القضاء الأعلى .

 

وعندما شكلت وزارة العدل عام 1390هـ اصبح معالي وزير العدل الشيخ / محمد بن علي الحركان رئيساً للقضاة وللمجلس المشكل للنظر في شؤونهم إلى حين صدور نظام القضاء عام 1395هـ حيث عيّن فضيلة الشيخ / عبد الله بن محمد بن حميد – رحمه الله – رئيساً لمجلس القضاء الأعلى بتشكيله الأخير .

وبعد وفاة الشيخ / عبد الله بن محمد بن حميد – رحمه الله – عام 1402هـ تولى معالي وزير العدل الشيخ / إبراهيم بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ رئاسة المجلس بالنيابة إلى حين إحالته على التقاعد عام 1410هـ .

ثم تولى معالي وزير العدل الشيخ / محمد بن إبراهيم بن جبير رئاسة المجلس بالنيابة حتى عام 1413هـ .

بعد ذلك صدر الأمر السامي الكريم رقم أ/127 في 19/3/1413هـ بتعيين معالي الشيخ / صالح بن محمد اللحيدان رئيساً للمجلس .

http://www.syrianlaw.com/Law21.htm

+ نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 8:49 بعد از ظهر توسط حمید |

حل المنازعات بواسطة التحكيم

وحي فاروق لقمان
وجد التحكيم مع وجود الإنسان وفرضته الحاجة إلى العدل، وقد ظهر قبل وجود فكرة الدولة، وبواسطته يتحقق الأمن والسلام والتوازن بين أفراد المجتمع وليس بغريب أن تتبناه الدول في تشريعاتها بعد أن فرض على الأفراد ويصعب إن لم يكن مستحيلاً على الدولة أن تحرم أفرادها من نظام التحكيم لما فيه من مميزات، وإن كان الأمر كذلك فنظام التحكيم سنته لنا ظروف الحياة والحاجة إلى وجود العدل وهو يفرض حتما في المجتمعات البدائية غير المنظمة وعند غياب الدولة أو ضعفها لأن القضاء بمفهومه الحديث وليد المجتمعات المتمدينة المنظمة والقضاء بهذا المفهوم تقوم به الجهة أو السلطة في الدولة التي يناط بها الفصل في المنازعات، وإذا كان نظام التحكيم أقدم في الظهور من القضاء فقد تطور تطورا كبيرا نتيجة لنشوء قواعد خاصة به لزيادة المعاملات التجارية على المستويين الداخلي والدولي وقد أبرمت المعاهدات الدولية الثنائية والإقليمية والعالمية المتعلقة بالتحكيم وأشهرها اتفاقية نيويورك لسنة 1958م المتعلقة بتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية والقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المسمى قواعد (اليونسترال) الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة وانتشرت مراكز ومؤسسات دائمة للتحكيم سنت لنفسها قواعد وأنظمة للقيام بأعمالها لذلك يعتبر التحكيم من آليات القانون لحل المنازعات وأصبح من أهم الموضوعات التي تحظى باهتمام الفقه والتشريعات المختلفة وقد تجلت أهميته على الصعيدين الوطني والدولي فأصبح واقعا لا يمكن تجاهله ومن الضروريات التي لا يمكن الاستغناء عنها، وعمدت الدول المختلفة إلى إصدار قوانين خاصة بنظام التحكيم وقد صدر في المملكة العربية السعودية نظام التحكيم السعودي بالمرسوم الملكي رقم (38) بتاريخ 22/10/1377هـ كما تضمن نظام الاستثمار الأجنبي نصوصاً تضمنت تنظيم حل المنازعات ويفهم من نص المادة (13) من هذا النظام جواز التحكيم في منازعات الاستثمار، والتحكيم بهذا المعنى هو وسيلة قانونية غايتها الفصل في المنازعات التي تنشأ (مشارطة التحكيم) أو التي يحتمل أن تنشأ (شرط التحكيم) بين الأفراد دون اللجوء إلى القضاء، ويختلف هذا النظام عن عقد الصلح الذي ينظمه القانون المدني فالصلح عقد يتم بين أطراف المنازعة أو من يمثلونهم وبمقتضاه يحسم الخلاف عن طريق التنازل عن بعض ما يتمسك به الأطراف بينما نظام التحكيم يقوم على أساس الإحالة إلى طرف ثالث يقوم بحسم النزاع دون تدخل من الأطراف ويصدر حكما قابلاً للتنفيذ الجبري شأنه في ذلك شأن أحكام القضاء أما عقد الصلح فهو غير قابل للتنفيذ في ذاته، وعلى ذلك أضحى نظام التحكيم نظاما عالميا نظرا لأهميته وانتشاره ولا سيما في المنازعات ذات الطابع التجاري الدولي لأن 80% من عقود التجارة الدولية تتضمن شرط التحكيم.
والتحكيم يتصف بعدة مميزات مثل أنه يحفظ أسرار الطرفين فلا يطلع عليها سوى المحكمين المختارين لنظر النزاع والمحامين المدافعين عن الطرفين وهؤلاء ملتزمون بالمحافظة على سر المهنة لذلك نص قانون التحكيم على سرية الجلسات وهذا على خلاف القضاء حيث تكون الإجراءات علنية ويتعذر إخفاء نوع المعاملة وحجمها وموقف كل طرف، وكذلك يحافظ على العلاقات بين الطرفين فهو أقرب إلى التفاهم بين الطرفين، إضافة إلى أنه يوفر الوقت والجهد خلافا لطول الإجراءات أمام القضاء لأن نظام التحكيم لا يتقيد بالمواعيد والأوضاع المقررة في قانون المرافعات ما لم تتعلق بالنظام العام كحقوق الدفاع، ونظام التحكيم يمكن الأطراف من أن يراعوا في اختيار المحكم درجة التخصيص المطلوبة في موضوع النزاع، ففي مجال التأمين يمكنهم أن يختاروا متخصصا أو متخصصين في التأمين وهكذا في كل المنازعات وكذلك يوفر المال ويوصف بأنه اقتصادي... وأرى أنه قد أصبح نظام التحكيم قانونا عالميا لحل معظم المنازعات الناشئة بين الأفراد على المستوى الوطني والدولي على السواء وقد قيل بحق إن معظم العقود الدولية تتضمن شرط التحكيم ويرجع ذلك إلى مميزات التحكيم من حيث السرعة والسرية وقلة النفقات...
وذلك لأن نظام التحكيم فيه ضمانات هامة إذ إن حكم التحكيم يتمتع بحجية الأمر المقضي به شأنه في ذلك شأن الأحكام القضائية ويتولد عنها منع القضاء من إعادة النظر في النزاع الذي فصل فيه بهذا الحكم حملا على أن الحكم يضم قرينة الحقيقة وعلى أن مراكز الخصوم تقتضي وضع حد للخصومة مما يجعل قاعدة حجية الأمر المقضي من النظام العام بل تسمو عليه، كما يترتب على الحكم التحكيمي أثر إيجابي هو حيازته لقوة تنفيذ عند استيفاء شروط ذلك ويتولد عنها أن يصير حكم التحكيم سنداً تنفيذياً شأنه شأن الحكم القضائي ينفذ جبرا بعد صدور الأمر بتنفيذه وفي الأخير نرى تنظيم آلية حل المنازعات بعيدا عن القضاء بواسطة غرف التجارة والمؤسسات ذات العلاقة على أن تنشئ غرفاً لفض المنازعات التجارية بين أعضائها بواسطة التحكيم التجاري وغيره كالتوفيق والوساطة طبقا لنظام التحكيم السعودي وإيجاد آليات وأدوات لذلك.

* أكاديمية ومستشارة قانونية جامعة الملك عبدالعزيز

http://www.alwatan.com.sa/daily/2004-04-20/writers/writers07.htm

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:52 بعد از ظهر توسط حمید |

    الامامة والسياسة : فأقبل الأشعث بن قيس في أناس كثير من أهل اليمن فقالوا لعي : لا نرد ما دعاك القوم اليه ؛ قد انصفك القوم ، والله لئن لم تقبل هذا منهم لا وفاء معك ولا نرمي معك بسهم ولا حجر ولا نقف معك موقفا (1) .
    ويروى : ان معاوية قال لأصحابه حين استقامت المدة ولم يُسم الحكمين : منترون عليا يختارخ ؟ فأما نحن فصاحبنا عمرو بن العاص . قال عتبة بن أبي سفيان : أنت أعلم بعلي منا . فقال معاوية : أن لعليّ خمسة رجال من ثقاته منهم عدي بن حاتم وعبدالله بن عباس وسعبد بن قيس وشريح بن هاني والأحنف بن قيس ... ومع هذا أن الناس قد ملوا هذه الحرب ولم يرضوا إلا رجلا له تقية ، وكل هؤلاء له تقية لهم ، ولكن انظروا أين أنتم من رجل من أصحاب رسول الله « ص » تأمنه اهل الشام وترضى به أهل العراق ؟ فقال عتبة : ذلك ابو موسى الأشعري (2) .
    عقد الفريد : لما كان يوم الهرير ـ وهو أعظم يوم بصفين ـ ، زحف أهل العراق على أهل الشام فأزالوهم عن مراكزهم حتى انتهوا الى سرادق معاوية ، فدعا بالفرس وهمّ بالهزيمة ، ثم التفت الى عمرو بن العاص وقال له : ما عندك ؟ قال : تأمر بالمصاحف فتُرفع في أطراف الرماح ... ثم اجمع رأيهم على التحكيم ، فهم البرانس وهم وجوه اصحاب عليّ ، وعلى أن يُقدم أباالأسود الدّؤلي ، فأبى الناس عليه ... ثم اجتمع اصحاب البرانس وهم وجوه اصحاب عليّ ، على أن يُقدموا ابا موسى الأشعري وكان مبرنسا ، وقالوا : لا نرضى بغيره . فقدّمه عليّ ، وقدّم معاوية عمرو بن العاص فقال


1 ـ الإمامة والسياسة ج 1 ص 108 .
2 ـ نفس المصدر ص 109 .



355

معاوية لعمرو : أنك قد رُميت برجل طويل اللسان قصير الرأي فلا ترمه بعقلك كله (1) .
    ويروى : لما قدم ابو الأسود الدؤلي على معاوية عام الجماعة ، قال له معاوية : بلغني ياباالأسود ان علي بن أبي طالب أراد أن يجعلك أحد الحكمين ، فما كنت تحكم به ؟ قال : لو جعلني احدهما لجمعت الفا من المهاجرين وأبناء المهاجرين والف من الأنصار وابناء الأنصار ن ثم ناشدتهم الله : المهاجرون وأبناء المهاجرين اولى بهذا الأمر أما الطلقاء ؟ قال له معاوية : لله أبوك اي حكم كنت تكون لو حُكّمت (2) .
    تاريخ الطبري : فلما رأى عمرو بن العاص أن امر أهل العراق قد اشتد وخاف في ذلك الهلاك قال لمعاوية : هل لك في امر أعرضه عليك لا يزيدنا إلا اجتماعا ولا يزيدهم إلا فرقة ؟ قال : نعم . قال : نرفع المصاحف ثم نقول ما فيها حكم بيننا وبينكم ، فإن أبى بعضهم أن يتقبّلها وجدت فيهم من يقول : بلى ينبغي ان نقبل ، فتكون فرقة تقع بينهم ، وأن قالوا : بلى نقبل ما فيها ، رفعنا هذا القتال عنا ، وهذه الحرب الى اجل أو الى حين ، فرفعوا المصاحف بالرماح ... ان عليا قال : عباد الله امضوا على حقكم وصدقكم ، قتال عدوكم ! فإن معاوية وعمرو بن العاص وابن أبي معيط وحبيب بن مسلمة وابن ابي سرح والضحاك بن قيس ليسوا بأصحاب دين ولا قرآن ، أنا أعرف بهم منكم قد صحبتهم اطفالا وصحبتهم رجالا فكانوا شر اطفال وشر رجال ، ويحكم أنهم ما رفعوها ثم لا يرفعونها ولا يعلمون بما فيها وما رفعوها لكم إلا خديعة ودهنا ومكيدة . فقالوا له : ما يسعنا أن نُدعى الى كتاب الله عزوجل فنأبى أن نقبله . فقال لهم : فإني إنما قاتلتهم ليدينوا بحكم هذا الكتاب ، فإنهم قد عصوا الله عزوجل فيما أمرهم ونسوا عهده ونبذوا كتابه . فقال له مسعر بن فدّكي التميميّ وزيد بن حصين الطائي ثم السنبسي في عصابة معهما من القراء الذين صاروا


1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 346 .
2 ـ نفس المصدر ص 349 .



356

خوارج بعد ذلك : يا عليّ أجب الى كتاب الله عزوجل اذا دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم او نفعل كما فعلنا بابن عفان ، انه علينا أن نعمل بما في كتاب الله عزوجل فقبلناه والله لتفعلنها أو لنفعلنها بك ؟ قال : فاحفظوا عني نهيي اياكم واحفظوا مقالتكم فيّ ، أما انا فإن تطيعوني تقاتلوا وان تعصوني فاصنعوا ما بدا لكم . قالوا له : أما لا فأبعث الى الأشتر فليأتك ... فقال الاشتر : ليس هذه الساعة التي ينبغي لك ان تُزيلني عن موقفي اني قد رجوت ان يُفتح لي فلا تُعجلني . فرجع يزيد بن هاني الى عليّ فأخبره فما هو إلا ان انتهى الينا ، فارتفع الرهج وعلت الأصوات من قبل الأشتر ، فقال له القوم : والله ما نراك إلا أمرته أن يُقاتل ، قال : من أين ينبغي أن تُروا ذلك رأيتموني ساررته اليس إنما كلّمته على رؤوسكم علانية وأنتم تسمعوني ، قالوا : فابعث اليه فليأتك وإلا والله اعتزلناك . قال له : ويحك يا يزيد قل له أقبل اليّ فإن الفتنة قد وقعت (1) .
    أقول : بايع المهاجرون والأنصار عليا « ع » على أن يعمل بالكتاب وسنة رسول الله « ص » ، وهو أعلم الأمة وأتقاها واقضاها ، وأحب الناس الى الله والى رسوله ، وهو مع الحق والحق يدور معه كيفما دار . وهو وليّ كل مؤمن ومؤمنة وأخو رسول الله « ص » وابن عمه وزوج البتول . وأول من أسلم وجاهد في سبيل الله عزوجل .
    فمن أراد أن يعمل بالكتاب والسنة فلا بد أن يبايع عليا « ع » ويستقر تحت رايته ويهتدي بهداه ويتبع سبيله . ومن خالفه فهو مخالف للكتاب والسنة ، والدعوة الى علي « ع » هي الدعوة الى كتاب الله ، والتابع له على يقين من امره ودينه ، فلا معنى في دعوة معاوية وعمرو العاص له الى العمل بالكتاب وأن يكون الكتاب حكما بينهما ، وهذا نهاية تنزيل مقام اميرالمؤمنين « ع » ، ويدل على نهاية جهل اصحابه وقصور معرفتهم وضعف دينهم حيث قالوا : يا على أجِب الى


1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 26 .


357

كتاب الله اذا دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم أو نفعل كما فعلنا بابن عفان .
    وليعلم ان هذه الفتنة اشد من فتنة حرب صفين : فإن نتيجة هذه الفتنة هي تنزيل مقام اميرالمؤمنين والتسليم لحكم معاوية والانخداع بخدعته وترك حكومة الحق والخلاف لعلي « ع » ، ومن هذا الخلاف نشأت حرب الخوارج .
    تاريخ الطبري : فقال اهل الشام : فإنا قد اخترنا عمرو بن العاص فقال الأشعث : واولئك القوم الذين صاروا خوارج بعدُ : فإنا قد رضينا بأبي موسى الأشعري قال عليّ : فإنكم قد عصيتموني في أول الأمر فلا تعصوني الآن ، إني لا أرى أن أولّي اباموسى . فقال الأشعث وزيد بن حصين الطائي ومسعر بن فدكي لا نرى إلا به ، فإنه ما كان يُحذّرنا وقعنا فيه .
    قال عليّ : فإنه ليس لي بثقة قد فارقني وخذل الناس عني ثم هرب مني حتى آمنته بعد أشهر ، ولكن هذا ابن عباس نُوليه ذلك . قالوا ما نُبالي انت كنت أم ابن عباس لا نريد إلا رجلا هو منك ومن معاوية سواء ليس اى واحد منكما بأدنى منه الى الآخر . فقال عليّ : فإني أجعل الأشتر . قال الأشعث : وهل سعّر الأرض غيرُ الأشتر ... قال علي : فقد أبيتم إلا ابا موسى ؟ قالوا : نعم . قال : فاصنعوا ما أردتم . فبعثوا اليه ، وقد اعتزل القتال وهو بُعرض (1) .
    أقول : يظهر من جملات ( فإنه ماك ان يُحذّرنا وقعنا فيه ، وخذل الناس عني ، هو منك ومن معاوية سواء ، وهل سعّر الأرضَ ، وقد اعتزل القتال : أنهم ندموا ورجعوا عن الحرب ، وقد اختاروا رجلا معتزلا عنه ، حتى يختار الاعتزال ، ويحذّرهم من الحرب وان كان خلاف رأي عليّ « ع » .
    تاريخ الطبري : ان عليا قال للناس يوم صفين : لقد فعلتم فعلة ضعضعت قوة وأسقطت مُنة وأوهنت وأورثت وهنا وذلة . ولما كنتم الأعلين وخاف عدوكم الاجتياح واستحرّ بهم القتل ووجدوا ألم الجراح رفعوا المصاحف ودعوكم الى


1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 28 .


358

ما فيها ليفثؤكم عنهم ويقطعوا الحرب فيما بينكم وبينهم ويتربّصون ريب المنون خديعة ومكيدة ، فأعطيتموهم ما سألوا وأبيتم إلا أن تدهنوا وتجوّزوا وأيم الله ما أظنذكم بعدها توافقون رشدا ولا تصيبوا باب حزم (1) .
    أقول : ضعضع : أي وضع . المنّة : كالقوة لفظا ومعنا . اجتاح : استأصل وأهلك . فثأالحرّ والغضب : سكن غليانها .

    خصائص النسائي : عن علقمة قال : قلت لعلي رضي الله عنه تجعل بينك وبين ابن آكلة الأكباد ؟ قال : إني كنت كاتب رسول الله « ص » يوم الحُديبية فكتب : هذا ما صالح عليه محمد رسول الله ، قالوا : لو نعلم أنه رسول الله ما قاتلناه ، أمحها قلت : هو والله رسول الله « ص » وان رغم انفك ولا والله لا أمحوها ، فقال لي رسول الله « ص » : أرنيه ؟ فأريته فمحاها ، وقال : أما أن لك مثلها وستأتيها وأنت مضطرّ (2) .
    تاريخ الطبري : فكتبوا هذا ما تقاضى عليه عليّ اميرالمؤمنين . فقال عمرو أكتب اسمه واسم ابيه ، هو أميركم وأما اميرنا فلا . وقال الأحنف : لا تمح اسم إمارة المؤمنين فإني أتخوّف إن محوتها إلا ترجع اليك أبدا ، لا تمحها وان قتل الناس بعضهم بعضا . فأبى ذلك عليّ مليا من النهار ، ثم ان الأشعث بن قيس قال امحُ هذا الاسم برّحه الله فمحى . وقال عليّ : الله اكبر سنة بسنّة ومثل بمثل ، والله إني لكاتب بين يدي رسول الله « ص » يوم الحديبية اذ قالوا لست رسول الله ولا نشهد لك به ولكن أكتب اسمك واسم ابيك . فقال عمرو بن العاص : سبحان الله ! ومثل هذا أن نشبّه بالكفار ونحن مؤمنون . فقال عليّ : يا ابن النابغة ومتى لم تكن للفاسقين وليا وللمسلمين عدوا وهل تشبه إلا


1 ـ نفس المصدر السابق ص 31 .
2 ـ خصائص النسائي ص 36 .



359

امك التي وضعت بك (1) .
    الطبقات : فاجتمعا على امرهما فأداره عمرو على معاوية فأبى ، وقال ابوموسى عبدالله بن عمر ، فقال عمرو أخبرني عن رأيك ؟ فقال ابوموسى : أرى أن نخلع هذين الرجلين ونجعل هذا الأمر شورى بين المسلمين فيختارون لأنفسهم من أحبوا ، فقال عمرو : الرأي ما رأيت ! فأقبلا على الناس وهم مجتمعون ، فقال له عمرو : يا ابا موسى أعلمهم بان رأينا قد اجتمع ، فتكلم أبوموسى فقال : ان رأينا قد اتفق على أمر نرجو أن يصلح به أمر هذه الأمة ، فقال عمرو صدق وبر ونعم الناظر للاسلام واهله ، فتكلم يا أباموسى ! فأتاه ابن عباس فخلا به فقال : أنت في خدعة ألم أقل لك لا تبدأه وتعقّبه فإني أخشى أن يكون أعطاك أمرا خاليا ثم ينزعنه على ملأ من لناس واجتماعهم . فقال الأشعري : لا تخش ذلك قد اجتمعنا واصطلحنا ، فقام أبوموسى فحمد الله وأثنى عيه ثم قال : أيها الناس قد نظرنا في أمر هذه الأمة فلم نر شيئا هو أصلح لأمرها ولا ألمّ لشعثها من ان تبتزّ امورها ولا نعصبها حتى يكون ذلك عن رضى منها وتشاور ، وقد اجتمعت أنا وصاحبي على أمر واحد ، على خلع عليّ ومعاوية وتستقبل هذه الأمة هذا الأمر فيكون شورى بينهم يولون منهم من أحبوا عليهم ، وأني قد خلعت عليا ومعاوية فولوا أمركم من رأيتم ! ثم تنحّى . فأقبل عمرو بن العاص فحمد الله وأثنى عليه ثم قال : ان هذا قد قال ما قد سمعتم وخلع صاحبه وأن أخلع صاحبه كما خلعه وأُثبت صاحبي معاوية فإنه وليّ ابن عفان والطالب بدمه وأحق الناس بمقامه . فقال سعبد بن أبي وقاص : ويحك يا أباموسى ما أضعفك عن عمرو ومكائده ! فقال ابوموسى : فما أصنع ؟ جامعني على امر ثم نزع عنه ، فقال ابن عباس : لا ذنب لك يا اباموسى الذنب لغيرك . للذي قدّمك في هذا المقام ! فقال ابوموسى رحمك الله غدرني فما أصنع ؟ وقال ابوموسى لعمرو : إنما مثلك كالكلب أن تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث ، فقال له عمرو : إنما مثلك مثل الحمار


1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 29 .


360

يحمل اسفارا . فقال ابن عمر : الى مَ صيرت هذه الأمة ؟ الى رجل لا يبالي ما صنع وآخر ضعيف . وقال عبدالرحمن بن أبي بكر : لو مات الأشعري من قبل هذا كان خيرا له (1) .
    اقول : يظهر من هذه الكلمات مقام ابي موسى علما ومعرفته :
    1 ـ وقال ابو موسى : عبدالله بن عمر : هذا خلاف ما رأى ابوه عمر وقال في حقه ، ولم يجعله من أفراد الشورى ، والعجب أن اباموسى فضّله على اميرالمؤمنين « ع » ورأى خلعه ونصب عبدالله .
    2 ـ أرى أن نخلع هذين الرجلين : ان رسول الله « ص » نصب عليا علما وهاديا واميرا وخليفة ووليا وملى لقاطبة المسلمين ، فقال : من كنت مولاه فعليّ مولاه . ويريد أبوموسى أن يَخلعه كما يريد أن يخلع معاوية .
    3 ـ غَدَرني فما أصنع ؟ من كان نظره وعرفانه بهذه الدرجة من الضعف والانحطاط والتزلزل فهو محجوب عن الحق وواقع في معرض الغدر والحيلة .
    4 ـ مثل الحمار يحمل اسفارا : اشر عمرو الى ضعف معرفته وتدبره وسياسته . راجع وتدبر في مكالمته عمروا في ما يرويه الطبري وعقد الفريد :
    عقد الفريد : فأُخلي لهما مكان يجتمعان فيه ، فأمهله عمرو بن العاص ثلاثة ايام ، ثم أقبل اليه بأنواع من الطعام يُشهّيّه بها ، حتى اذا استبطن ابوموسى . ناجاه عمرو فقال له : يا أبا موسى أنك شيخ اصحا محمد « ص » وذو فضلها وذو سابقتها وقد ترى ما وقعت فيه هذه الأمة من الفتنة العمياء التي لا بقاء معها ، فهل لك ان تكون ميمون هذه الأمة فيحقن الله بك دماءها . فإنه يقول في نفس واحدة ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا ـ فكيف بمن أحيا أنفس هذا الخلق كله ؟ قال له : وكيف ذلك ؟ قال : تخلع أنت عليّ بن أبي طالب وأخلع أنا معاوية بن أبي سفيان ، ونختار لهذه الأمة رجلا لم يحضر في شيء من الفتنة ولم يغمّس يده فيها . قال له : ومن يكون ذلك ؟ وكان عمرو بن العاص قد فهم


1 ـ الطبقات ج 4 ص 256 .


361

رأي ابي موسى في عبدالله بن عمر ، فقال له : عبدالله بن عمر ، فقال : انه لك ما ذكرت ، ولكن كيف لي بالوثيقة منك ؟ فقال له : يا اباموسى ألا بذكر الله تطمئن القلوب ، خذ من العهود والمواثيق حتى ترضى ، ثم لم يُبق عمرو بن العاص عهدا ولا موثقا ولا يمينا مؤكدة حتى حلف بها ، حتى بقي الشيخ مبهوتا ، وقال له : قد أجبتُ . فنودي في الناس بالاجتماع اليهما ، فاجتمعوا . فقال له عمرو : قم فاخطب الناس يا اباموسى . فقال : قم أنت أخطبهم . فقال : سبحان الله أنا أتقدّمك وأنت شيخ أصحاب رسول الله « ص » والله لافعلت أبدا ، قال : أو عسى في نفسك أمر ؟ فزاده أيمانا وتوكيدا ، حتى قام الشيخ فخطب الناس ، فحمد الله وأثنى عليه ، ثم قال : يا أيها الناس إني قد اجتمعت أنا وصاحبي ... الخ (1) .
    تاريخ الطبري : والتقى الحكمان ، فقال عمرو بن العاص : يا أبا موسى ألست تعلم أن عثمان قتل مظلوما ؟ قال : أشهد . قال ألست تعلم أن معاوية وآل معاوية أولياؤه ؟ قال : بلى . قال : فإن الله عزوجل قال : ومن قُتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل أنه كان منصورا ـ فما يمنعك من معاوية وليّ عثمان يا أباموسى وبيته في قريش كما قد علمت ، فإن تخوّفت أن يقول الناس وُلّي معاوية وليست له سابقة : فإن لك بذلك التدبير ، وهو أخو أم حبيبة زوجة النبي « ص » وقد صحبه فهو أحد الصحابة ، ثم عرض له بالسلطان ، فقال : أن ولي أكرمك كرامة لم يُكرمها خليفة . فقال أبوموسى : يا عمرو إتّقِِ الله عزوجل فأما ما ذكرت من شرف معاوية : فإن هذا ليس على الشرف يُولاه أهله ، ولو كان على الشرف لكان هذا الأمر لآل أبرهة بن الصبّاح ، إنما هو لأهل الدين والفضل مع أني لو كنت مُعطيه أفضل قريش شرفا أعطيته عليّ بن أبي طالب . وأما قولك أن معاوية وليّ دم عثمان فولّه هذا الأمر : فإني لم أكن لاولّيه معاوية وأدَع المهاجرين الأولين . وأما تعريضك لي بالسلطان .


1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 347 .


362

فوالله لو خرج لي من سلطانه كله ما وليته ، وما كنت لأرتشي في حكم الله عزوجل ، ولكنك ان شئت أحيينا اسم عمر بن الخطاب (1) .
    أقول : طلب الثأر دعوى خصوصيّ لا ارتباط له بالخلافة والبيعة ووحدة الكلمة ، ثم ان معاوية من اين جُعِل وليا لعثمان ؟ ، مع أنه خذله وترك نصرته في حياته .
    ويروى أيضا : عن أبي جناب الكلبي أن عمرا وابا موسى حيث التقيا بدومة الجندل ، أخذ عرو يُقدّم اباموسى ، في الكلام يقول : أنك صاحب رسول الله « ص » وأنت أسنّ مني ، فتكلم وأتكلّم ، فكان عمرو قد عوّد اباموسى أن يقدمه في كل شيء اغتزى بذلك كله أن يقدّمه فيبدأ بخلع عليّ ، قال ، فنظر في أمرهما وما اجتمعا عليه ، فاراده عمرو على معاوية فأبى واراده على ابنه فأبى ، وأراد ابوموسى عمرا على عبدالله بن عُمر فأبى عليه . فقال له عمرو : خبّرني ما رأيك ؟ قال : رأيي أن نخلع هذين الرجلين ونجعل الأمر شورى بين المسلمين فيختار المسلمون لأنفسهم من أحبّوا ، فقال له عمرو : فإن الرأي ما رأيت فأقبلا الى الناس وهم مجتمعون ، فقال : يا أباموسى أعلِمهم بأن راينا قد اجتمع واتفق ، فتكلم أبوموسى فقال : ان رأيي ورأي عمرو قد اتفق على أمر نرجوا أن يصلح الله عزوجل به أمر هذه الأمة ، فقال عمرو : صدق وبرّ ، يا أباموسى تقدّم ، فتقدّم ابوموسى ليتكلم فقال له ابن عباس : ويحك والله اني لأظنه قد خدعك ان كنتما قد افقتما على امر فقدّمه فليتكلم بذلك الأمر قبلك ، ثم تكلم أنت بعده فإن عمرا رجل غادر ولا آمن أن يكون قد أعطاك الرضا فيما بينك وبينه فاذا قمت في الناس خالفك ! وكان ابومسى مغفّلا ، فقال : إنا قد اتفقنا ، فتقدم ابوموسى فحمد الله عزوجل وأثنى عليه ثم قال : أيها الناس إنا قد نظرنا في أمر هذه الأمة فلمنر أصلح لأمره ولا ألمّ لشعثها من أمر قد أجمع رأيي ورأي عمرو عليه ، وهو أن نخلع عليا ومعاوية وتستقبل هذه الأمة هذا الأمر ، فيولوا منهم من أحبوا عليهم ،


1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 38 .


363

واني قد خلعت عليا ومعاوية ، فاستقبلوا أمركم وولوا عليكم من رأيتموه لهذا الأمر اهلا ، ثم تنحّى . وأقبل عمرو بن العاص فقام مقامه فحمد الله وأثنى عليه وقال : أن هذا قد قال ما سمعتم وخلّع صاحبه وأنا أخلع صاحبه كما خلعه وأثبت صاحبي معاوية فإنه وليّ عثمان بن عفان والطالب بدمه وأحق الناس بمقامه . فقال أبوموسى : ما لك لا وفّقك الله غدرت وفجرت ، إنما مثلك كمثل الكلب ان تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث قال عمرو فقنذعه بالسوط ... فكان ابوموسى يقول : حذّرني ابن عباس غدرة الفاسق ولكني اطمأننت اليه وظننت أنه لن يؤثر شيئا على نصيحة الأمة (1) .
    أقول : التحكيم كان باطلا من أصله ، حيث أن خلافة عليّ « ع » كانت بالحق وللحق وعلى الحق ، وكانت واقعة ومحققة بالنص والاجماع ، والعجب من جمود فكر أبي موسى وقصور عقله حيث سوّى بين عليّ « ع » وبين رجال آخرين ، ثم انخدع بخدعة عمرو ولم يتنبّه ولم يحتط في مثل هذه المسألة مع تحذير ابن عباس وتنبيه .
    ونعم ما قال ابن عباس كما في ( البدء والتاريخ ) فقال ابن عباس لأبي موسى : أنك قد رُميت بحجر الأرض وداهية العرب ، فمهما نسيت فلا تنس أن عليا بايعه الذين بايعوا أبابكر وعمر وعثمان ، وليست فيه خلصلة واحدة تباعده من الخلافة ، وليس في معاوية خصلة واحدة تُدانيه من الخلافة (2) .
    هذا مضافا الى أن نصب عليّ « ع » للخلافة كان من جانب الله ومن جانب الرسول « ص »، فهو خليفة الهيّ وامام منصوب ووليّ الله في خلقه وحجته على عباده وأفضل الأمة وأعلمها وأتقاها وأحبّ الناس الى الله والى رسوله . كما قال رسول الله « ص » : أنت مني بمنزلة هارون من موسى ، ومن والاك فقد والاني ومن عاداك فقد عاداني ، وأنه أحب الخلق الى الله والى رسوله .


1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 39 .
2 ـ البدء والتاريخ ج 5 ص 227 .



364

فكيف يجوز ان يقول فيه كل ضعيف محجوب ما يقول ، هذا مثل ما قالوا في رسول الله بعقولهم الضعيفة ، وكما قالوا في القرآن الكريم ، وداؤهم جهلهم وضعف تفطّنهم وقلة معرفتهم . فانظر الى هذه الروايات في حق ابي موسى :
    عقد الفريد : فكتب ابوموسى الى معاوية في جواب كتابه : سلام عليك ، أما بعد : فإني لم يكن مني في عليّ إلا ما كان من عمرو فيك ، غير أني أردت بما صنعت ما عند الله ، وأراد به عمرو ما عندك . وقد كان بيني وبينه شروط وشورى عن تراض ، فلما رجع عمرو رجعت . أما قولك أن الحكمين اذا حكما على رجل لم يكن له الخيار عليهما ؛ فإنما ذلك في الشاة والبعير والدينار والدرهم ، فأما أمر هذه الأمة فليس لأحد فيما يكره حكم ، ولن يُذهب الحق عجز عاجز ولا خدعة فاجر (1) .
    ويروى : فبلغ عليا كتاب معاوية الى أبي موسى الأشعري فكتب اليه : سلام عليك ، أما بعد ، فإنك امرؤ ظلمك الهوى واستدرجك الغرور ، حقق بك حسن الظن لزومك بيت الله الحرام غير حاجّ ولا قاطن ، فاستقل الله يُقلك ، فإن الله يغفر ولا يغفل ، وأحب عباده اليه التوابون (2) .
    ويروى : فبينما عليّ يوما على المنبر اذ التفت الى الحسن ابنه فقال : قم يا حسن فقل في هذين الرجلين ـ عبدالله بن قيس وعمرو بن العاص ـ . فقام الحسن فقال : أيها الناس أنكم قد أكثرتم في هذين الرجلين ، وإنما بُعثا ليحكما بالكتاب على الهوى ، فحكما بالهوى على الكتاب ، ومن كان هذا لم يُسمّ حكما ولكنه محكوم عليه ، وقد أخطأ عبدالله بن قيس اذ جعلها لعبدالله بن عمر ، فأخطأ في ثلاث خصال : واحدة أنه خالف أباه اذ لم يرضه له ولم يجعله من أهل الشورى ، وأخرى أنه لم يستأمره في نفسه ، وثالثة أنه لم يجتمع عليه المهاجرون والأنصار الذين يقعدون الإمارة ويحكمون بها على النفس (3) .


1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 348 .
2 ـ نفس المصدر ص 349 .
3 ـ عقد الفريد ج 4 ص 350 .



365

    أقول : يستفاد من روايات هذه الفتنة امور راجعة الى اميرالمؤمنين عليّ ، والى معاوية ، والى عمرو بن العاص ، والى ابي موسى :
    أما ما يرجع الى عليّ « ع » ، فنذكرها بالترتيب :
    1 ـ قول أهل اليمن له « ع » : لا نرد ما دعاك القوم اليه قد أنصفك القوم والله لئن لم تقبل هذا منهم لا وفاء .
    2 ـ فهمّ عليّ أن يُقدّم ابا الأسود الدؤلي فأبى الناس عليه .
    3 ـ ان عليا قال : عباد الله امضوا على حقكم وصدقكم قتال عدوكم .
    4 ـ قول الخوارج له : يا عليّ أجِب الى كتاب الله اذ دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم أو نفعل كما فعلنا بابن عفان .
    5 ـ قول عليّ الى الأشتر : ويحك يا يزيد قل له أقبِل اليّ فإن الفتنة قد وقعت .
    6 ـ قال عليّ : فإنكم قد عصيتموني في أول الأمر فلا عصوني الآن .
    7 ـ قال عليّ قد فعلتم فعلة ضعضعتْ قوة ، وأسقطت مُنة ، وأوهنتْ وأورثتْ وهنا وذلة .
    8 ـ قال رسول الله « ص » لعليّ : أما أن لك مثلها وستأتيها وأنت مضطرّ .
    9 ـ قال ابن عباس لابي موسى : فلا تنس ان عليا بايعه الذين بايعوا ابابكر وعمر وعثمان .
    10 ـ كتب ابوموسى الى معاوية : لم يكن منّي في عليّ إلا ماكان من عمرو فيك .

وأما ما يرجع الى معاوية :
    1 ـ حتى انتهوا الى سرادق معاوية فدعا بالفرس وهمّ بالهزيمة .
    2 ـ قول أبي الأسود : المهاجرون أولى بهذا الأمر أما الطلقاء ؟.
    3 ـ قول عليّ « ع » : فإن معاوةي وعمرا وابن أبي معيط وحبيبا وابن أبي سرح والضحاك ليسوا باصحاب دين ولاقرآن .


366

    4 ـ قال علي : ويحكم أنهم ما رفعوها لكم إلا خديعة ودهنا ... إنما قاتلتهم ليدينوا بحكم هذا الكتاب .
    5 ـ قال ابو موسى : أما ما ذكرت من شرف معاوية فإن هذا ليس على الشرف يولاه أهله ... مع أني لو كنت معطيه أفضل قريش شرفا أعطيته عليّ بن أبي طالب ... فإني لم أكن لأولّيه معاوية وأدع المهاجرين الأولين .
    6 ـ كتب أبو موسى اليه : ولن يُذهب الحق عجز عاجز ولا خدعة فاجر .

وأما ما يرجع الى عمرو بن العاص :
    1 ـ قال معاوية : وأما نحن فصاحبنا عمرو بن العاص .
    2 ـ قال عمرو : تأمر بالمصاحف فتُرفع في أطراف الرماح .
    3 ـ ان معاوية وعمرا ... ليسوا بأصحاب دين ولا قرآن .
    4 ـ قال عليّ : يا ابن النابغة ومتى لم تكن للفاسقين وليا وللمسلمين عدوا وهل تشبه إلا أمّك .
    5 ـ قال ابو موسى : ما أصنع جامعني على أمر ثم نزع عنه ... ثم قال : إنما مثلك كمثل الكلب ان تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث .
    6 ـ ثم أقبل عليه بانواع من الطعام يُشهّيّه بها ... ثم لم يُبق عهدا ولا موثقا ولا يمينا مؤكدة حتى حلف بها .
    7 ـ فكان عمرو قد عوّد ابا موسى أن يقدّمه في كل شيء .
    8 ـ يقول ابو موسى : حذّرني ابن عباس غدرة الفاسق .
    9 ـ كتب ابو موسى : لن يُذهب الحق خدعة فاجر .
    10 ـ قال الامام الحسن « ع » : فحكما بالهوى على الكتباب .

وأما ما يرجع الى ابي موسى :
    1 ـ قال معاوية : ان الناس قد ملوا ولم يرضوا إلا رجلا لم تقيّة .
    2 ـ ثم اجتمع أصحاب البرانس على أن يُقدموا ابا موسى .


367

    3 ـ قال معاوية لعمرو أنك قد رُميت برجل طويل اللسان قصير الرأي .
    4 ـ فقال الأشعث واولئك القوم الذين صاروا خوارج بعد : فانا قد رضينا بأبي موسى ، قال عليّ فإنكم قد عصيتموني .
    5 ـ قال عليّ : فإنه ليس لي بثقة قد فارقني وخذلني .
    6 ـ قال ابن عباس : أنت في خدعة ألم أقل لك لا تبدأه .
    7 ـ قال سعد : ويحك يا ابا موسى ما أضعفك عن عمرو .
    8 ـ قال عمرو له : مثلك مثل الحمار يحمل اسفارا .
    9 ـ قال عبدالرحمن : لو مات الأشعري قبل هذا لكان خيرا له .
    10 ـ وكان ابو موسى مغفّلا ، فقال إنا قد اتفقنا .
    11 ـ فحمل شريح عليه فقنّعه بالسوط .
    12 ـ قال ابو موسى : وكان بيني وبين عمرو شروط فلما رجع رجعت ويناسب ان نروي روايات فيه :
    سير الأعلام : عن شقيق ، كنا مع حذيفة جلوسا ، فدخل عبدالله وابو موسى المسجد ، فقال : أحدهما منافق ، ثم قال : ان اشبه الناس هديا ودلا وسمتا برسول الله « ص » عبدالله . ( وهو ابن مسعود ) (1) .
    ويروى : وكان النبي « ص » قد أسرّ الى حذيفة اسماء المنافقين (2) .
    وفي الاستيعاب : كان عمر بن الخطاب يسأله عن المنافقين ، وهو معروف في الصحابة بصاحب سر رسول الله (3) .
    ويروى الذهبي ايضا : فجاء ابن عباس الى عليّ ، فقال : علام تُحكّم ابا موسى ؟ لقد عرفت رأيه فينا فوالله ما نصرنا ، وهو يرجو ما نحن فيه ، فتُدخله الآن في معاقد امرنا مع أنه ليس بصاحب ذلك ، فاذا أبيت ان تجعلني مع عمرو فاجعل الأحنف بن قيس فإنه مجرّب من العرب وهو قِرن لعمرو . فقال : نعم .


1 ـ سير الأعلام ج 2 ص 282 .
2 ـ نفس المصدر ص 262 .
3 ـ الاستيعاب ج 1 ص 335 .



368

فأبت اليمانية أيضا . فلما غُلب جعل ابا موسى (1) .
    اقول : قد مرّ في الروايات السابقة جريان تحكيم أبي موسى ، وأن عليا اميرالمؤمنين « ع » حكّمه اجبارا من الخوارج ، فإنهم لم يرضوا إلا به .


1 ـ سير الأعلام ج 2 ص 283 .

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:48 بعد از ظهر توسط حمید |

 

قال ( عليه السلام ) : ( الْحَمْدُ للهِ ، وَإنْ أَتَى الدَّهْرُ بِالْخَطْبِ الْفَادِحِ ، وَالْحَدَثِ الْجَلِيلِ ، وَأَشْهَدُ أَنْ لاَ إِلهَ إِلاّ اللهُ ، لَا شَرِيكَ لَهُ , لَيْسَ مَعَهُ إِلهٌ غَيْرُهُ ، وَأَنَّ مُحَمَّداً عَبْدُهُ وَرَسُولُهُ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ .

أَمَّا بَعْدُ ، فَإِنَّ مَعْصِيَةَ النَّاصِحِ الشَّفِيقِ الْعَالِمِ الُْمجَرِّبِ تُورِثُ الْحَسْرَةَ ، وَتُعْقِبُ النَّدَامَةَ ، وَقَدْ كُنْتُ أَمَرْتُكُمْ في هذِهِ الْحُكُومَةِ أَمْرِي ، وَنَخَلْتُ لَكُمْ مَخزُونَ رَأْيِي ، لَوْ كَانَ يُطَاعُ لِقَصِيرٍ أَمْرٌ ! فَأَبَيْتُمْ عَلَيَّ إِبَاءَ الْمُخَالِفِينَ الْجُفَاةِ ، وَالْمُنَابِذِينَ الْعُصَاةِ ، حَتَّى ارْتَابَ النَّاصِحُ بِنُصْحِهِ ، وَضَنَّ الزَّنْدُ بِقَدْحِهِ ، فَكُنْتُ وَإِيَّاكُمْ كَمَا قَالَ أَخُو هَوَازِنَ :

أَمَرْتُكُمُ أَمْري بِمُنْعَرَجِ اللِّوَى  **  فَلَمْ تَسْتَبِينُوا النُّصْحَ إِلاَّ ضُحَى الْغَدِ

ألا ؟ إنّ هذين الرجلين ـ عمرو بن العاص وأبا موسى الأشعري ـ اللذين اخترتموهما حكمين ، قد نبذا حكم القرآن وراء ظهورهما ، وأحييا ما أمات القرآن ، وأماتا ما أحيى القرآن ، واتبع كل واحد منهما هواه بغير هدى من الله ، فحكما بغير حجّة بيّنة ، ولا سنّة ماضية ، واختلفا في حكمهما ، وكلاهما لم يرشد ، فبرئ الله منهما ورسوله وصالح المؤمنين ، واستعدّوا وتأهبوا للمسير إلى الشام ) .

http://www.al-shia.com/html/ara/ahl/?mod=khotab&id=6

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:44 بعد از ظهر توسط حمید |

 

صلاح الدين دكداك باحث من .وحدة فقه المعاملات .كلية الشريعة فاس


إن ماتجدر الإشارة إليه هو ان الشريعة الإسلامية أجازت اللجوء إلى التحكيم، ليس فقط في المنازعات المالية، وإنما أيضًا في الخلافات العائلية، وحتى في النزاع على السلطة، كما حصل بين علي بن أبي طالب ومعاوية بن أبي سفيان . لكن الجدال الفقهي بين المذاهب الإسلامية كان يدور أساسًا حول معنى التحكيم: هل هو مصالحة أم قضاء لحسم المنازعات؟
وفي ما يلي استعراض لآراء المذاهب الفقهية الأربعة في تحديد معنى التحكيم التحكيم في المذاهب الفقهية الأربعة
ذهب جمهور الفقهاء إلى جواز التحكيم. هذا هو ظاهر مذهب الحنفية والأصح عندهم، وهو الأظهر عند جمهور الشافعية، وهو مذهب الحنابلة. أما المالكية فظاهر كلامهم: نفاذه بعد الوقوع. قال أصبغ: لا أحب ذلك، فإن وقع مضى. أما خلاصة نظرة المذاهب إلى التحكيم فنوجزها فيما يلي
- المذهب الحنفي يعتبر التحكيم بمثابة توكيل من الطرفين لإجراء المصالحة. وقد اعتبرت (المجلة العثمانية) أن التحكيم هو مصالحة، ولذلك يمكن في أي وقت طلب رد المحكَّم أو عزله طالما لم يصدر حكمه (مادة 1847)، وأن حكم المحكَّم يحصل بعد رضا الخصمين خلافًا لحكم القاضي، وأنه إذا تعدد المحكَّمون يجب أن يصدر الحكم عنهم بالإجماع (مادة 1844
- المذهب الشافعي يقترب من المذهب الحنفي في اعتبار التحكيم توكيلاً من الطرفين لإجراء المصالحة، ولذلك يمكن عنده أيضًا الرجوع عن التحكيم قبل صدور الحكم، وإذا تعدد المحكّمون لا بد من اتفاقهم على الحكم والقرار التحكيمي ليس قابلاً للتنفيذ إلا إذا اتفق الفريقان على تنفيذه - المذهب المالكي يميل إلى إعطاء الهيئة التحكيمية بعد تعيينها برضا الطرفين صلاحية الاستمرار في عملها حتى إصدار الحكم النهائي، ولذلك لا يُشترط عندهم دوام رضا الخصمين حتى صدور الحكم، ولو رجع أحدهما عن التحكيم فليس له ذلك ولو قبل الخصومة عند ابن الماجشون، ولا يجوز له ذلك بعد ابتداء الخصومة عند أصبغ ويجوز قبلها
- المذهب الحنبلي يقترب من المذهب المالكي في إعطاء الهيئة التحكيمية صلاحية الاستمرار في عملها حتى إصدار حكمها النهائي الملزم، ولذلك يصح الرجوع عن التحكيم قبل الشروع في الحكم، أما بعد ذلك فليس لأي من الخصمين الرجوع عن التحكيم لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من المحكَّم ما لا يوافقه رجع فبطل مقصودة 
و كخلاصة لآراء المذاهب الفقهية الاربعة يمكن أن نستنتج أن المذهبين الحنفي والشافعي يميلان إلى "التحكيم بالمصالحة" بينما يميل المذهبان المالكي والحنبلي إلى "التحكيم المؤدي إلى قرار إلزامي واعتباره قضاء لحسم المنازعات


والله أعلم بالصواب
صلاح الدين دكداك

 .وحدة فقه المعاملات. كلية الشريعة .فاس

http://www.zeblog.fr/salaheddinedagdag/

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:43 بعد از ظهر توسط حمید |

http://feqh.al-islam.com/Display.asp?DocID=100&MaksamID=840&ParagraphID=4356&Sharh=0

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:25 بعد از ظهر توسط حمید |

 

 

على أثر البلبلة التي أثارتها في صفوف جيش الإمام (ع) عملية رفع المصاحف الخمسمائة من قبل الجيش الأموي، و ما نجم عنها من تصدع شديد في الجبهة العراقية التي يقودها الإمام علي (ع) ، و بروز القوى المتسترة بالاستقامة في جيش الإمام (ع) و ضغطها باتجاه فرض القبول بالأمر الواقع على الإمام (ع) ، اضطر أمير المؤمنين (ع) للاستجابة لأمر التحكيم بين الجبهتين.

فاختار أهل الشام عمرو بن العاص، و فيه ما فيه من مزايا الذكاء و المكر و الخديعة و حب الدنيا و هو (ليس من الله في شي‏ء) على حد تعبير الإمام علي (ع).

أما الجبهة العراقية، فقد اختارت أبا موسى الأشعري بتأثير الأغبياء و أصحاب المصالح من جيش الإمام علي (ع) و كان أبو موسى رجلا كليل الحد قليل الذكاء فضلا عن كونه ممن اعتزل عليا (ع) في حربه لأعدائه (1).

و تشير بعض الروايات إلى أن التمزق في جيش الإمام (ع) بلغ ذروته حتى هدده بعض المتنفذين من جنده أن يفعلوا به ما فعلوا بعثمان أو يدفعوه إلى معاوية (2).

و عند اجتماع الحكمين في دومة الجندل تحاور ابن العاص و أبو موسى الأشعري في عدد من المسائل تتجه جميعا باتجاه الأنسب بولاية أمر المسلمين!!و قد ذكر ابن العاص مزايا لمعاوية بن أبي سفيان و نوه لأبي موسى إن اختار معاوية لولاية أمر الناس سيكافأ مكافأة لا نظير لها، غير أن أبا موسى فهم القصد من إيراد ابن العاص لموضوع المكافأة فرفض أبو موسى ذلك و أعلن انه لا يرتشي في دين الله و حكمه، فلما يئس ابن العاص من إقناع الأشعري بتلك الفكرة استغفله بخطوة جديدة حيث عرض عليه فكرة خلع الإمام علي (ع) و معاوية بن أبي سفيان معا، فلما استحسن أبو موسى تلك الفكرة عرض عليه ابن العاص أن يبدأ بخلع صاحبه و انه لا يستحسن أن يتقدم على صاحب رسول الله (ص) في ذلك.

فتقدم أبو موسى و خلع عليا (ع) من ولاية أمر المسلمين كما خلع معاوية معه، اما ابن العاص، فقد أعلن موافقته على خلع علي (ع) و تثبيت صاحبه معاوية.

و هكذا غدر عمرو بن العاص بالأشعري، فما كان من الأشعري إلا أن قنعه بالسوط لما رأى من سوء فعله و غدره.

و هكذا استغفل أبو موسى الأشعري رغم تحذير عبد الله بن عباس له من غدر ابن العاص.

و بعد أن عاد الوفدان، سلم ابن العاص على معاوية بالخلافة و لم يسلم عليه بمثلها قبل ذلك و كان ذلك عام (37 ه).

أما أمير المؤمنين (ع) فقد رأى أن خديعة ابن العاص، و غفلة أبي موسى الأشعري، قد سببتا انتهاء التحكيم بطريقة غير صحيحة و لا سليمة، حيث كان الخداع و عدم الجدية واضحا من ابن العاصـ كما رأيناـ لذا فقد دعا الإمام علي (ع) إلى استئناف الحرب مجددا و أصدر بيانا إلى الامة جاء فيه:

«أيها الناس قد كنت أمرتكم بأمر في هذه الحكومة فخالفتموني و عصيتموني و لعمري إن المعصية تورث الندم فكنت أنا و أنتم كما قال أخو هوازن:

أمرتكم أمري بمنعرج اللوى*فلم تستبينوا الرشد إلا ضحى الغدألا إن هذين الحكمين قد نبذا كتاب الله وراء ظهورهما فأماتا ما أحيا القرآن‏و أحييا ما أمات، و اتبع كل واحد منهما هواه بغير هدى من الله فحكما بغير بينة و لا سنة ماضية و كلاهما لم يرشدا فبرئا من الله و رسوله و صالح المؤمنين فاستعدوا للجهاد و تأهبوا للمسير و أصبحوا في مواقفكم» (3).

إلا أن الإمام (ع) رغم اصراره على الحرب، فقد رأى من الضروري ان يطوق فتنة الخوارج أولا.

معركة النهروان

بعد واقعة التحكيم عاد الإمام (ع) بجيشه إلى الكوفة، ففوجئ بخروج طائفة من جيشه يبلغ تعدادها أربعة آلاف، معلنة تمردها على الإمام (ع) فلم تدخل معه الكوفة، و إنما سلكت سبيلها إلى حروراء، فاتخذت مواقعها هناك.

و الجدير ذكره أن الفئة التي خرجت على الإمام (ع) كان قوامها من الفئات التي أرغمته على التحكيم في حرب صفين (4).

فعند تمرد تلك الفئة و خروجها من جيش الإمام (ع) أعلنت مبررات خروجها تحت شعار: «لا حكم إلا لله، لا نرضى بأن تحكم الرجال في دين الله، قد أمضى الله حكمه في معاوية و أصحابه أن يقتلوا أو يدخلوا معنا في حكمنا عليهم، و قد كانت منا خطيئة و زلة حين رضينا بالحكمين، و قد تبنا إلى ربنا، و رجعنا عن ذلك، فارجعـ يقصدون الإمام (ع) ـ كما رجعنا، و إلا فنحن منك براء» (5).

بيد أن الإمام (ع) أوضح لهم حينئذ أن الخلق الاسلامي يقتضي الوفاء بالعهدـ الهدنة لمدة عامـ الذي ابرم بين المعسكرين قائلا:

«و يحكم، بعد الرضا و العهد و الميثاق أرجع؟». أو ليس الله يقول: (و أوفوا بعهد الله إذا عاهدتم و لا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها و قد جعلتم الله عليكم كفيلا إن الله يعلم ما تفعلون)(6).

إلا أن المعارضة المارقة لم تصغ إلى توجيهات الإمام (ع) و استمروا في غيهم، و تعاظم خطرهم بعد انضمام أعداد جديدة لمعسكرهم، و راحوا يعلنون القول بشرك المنتمين إلى معسكر الإمام (ع) ـ بالإضافة للإمامـ و رأوا استباحة دمائهم.

و لقد كان الإمام (ع) عازما على عدم التعرض لهم ابتداء ليمنحهم فرصة التفكير جديا بما أقدموا عليه، عسى أن يعودوا إلى الرأي السديد، و لكي يتفرغ كليا لاستئناف القتال مع البغاة في الشام، بعد فشل التحكيم بعد اللقاء الثاني بين الحكمين، حيث تمت خديعة عمرو بن العاص لأبي موسى الأشعري التي أدت إلى عدم تحقيق التحكيم.

غير أنهم بدأوا يشكلون خطرا حقيقيا على دولة الإمام (ع) من الداخل، و بدأ خطرهم يتعاظم فقتلوا بعض الأبرياء، و هددوا الآمنين، فقتلوا الصحابي الجليل عبد الله بن خباب و بقروا بطن زوجه و هي حامل مقرب دون مبرر، و قتلوا نسوة من طي.

فلما بلغ أمرهم أمير المؤمنين (ع) أرسل إليهم الحارث بن مرة العبدي، ليتعرف إلى حقيقة الموقف، غير أنهم قتلوه كذلك (7).

فلما علم الإمام (ع) بالأمر كر راجعا من الأنبارـ حيث كان قد اتخذها مركزا لتجميع قواته المتجهة نحو الشامـ و عند ما اقتربت قواته من المارقين بذل مساعيه من أجل اصلاح الموقف دون إراقة للدماء، فبعث إليهم أن يرسلوا إليه قتلة المؤمنين: عبد الله بن خباب و الحارث العبدي و غيرهما و هو يكف عنهم، و لكنهم أجابوه: انهم كلهم قتلوه. و بعث الإمام (ع) إليهم الصحابي الجليل قيس بن سعد فوعظهم، و حذرهم مغبة موقفهم الأحمق، و أهاب بهم للرجوع عما يرون من جواز سفك دماء المسلمين و تكفيرهم دون وجه حق (8).

و تابع الإمام (ع) موقفه الانساني الرشيد، فأرسل إليهم أبا أيوب الأنصاري (رض) و بعد أن وعظهم، رفع راية و نادى: من جاء هذه الرايةـ ممن لم يقتلـ فهو آمن، و من انصرف إلى الكوفة أو المدائن فهو آمن لا حاجة لنا به بعد أن نصيب قتلة إخواننا (9).

و قد نجحت المحاولة إلى حد كبير حيث تفرقوا شيئا بعد شي‏ء حتى انخفض عددهم إلى أربعة آلاف إذ كان آخر عدد لهم اثني عشر ألفا.

و قد بدأ الباقون منهم بالهجوم من جانبهم على جيش الإمام (ع) فأمر أصحابه بالكف عنهم حتى يبدأوا بالقتال. فلما بدأ الخوارج القتال، طوقتهم قوات الإمام (ع) و تحقق الظفر لراية الحق.

و هكذا قضى الإمام (ع) في حرب النهروان على حركة الذين سبق لرسول الله (ص) أن سماهم بالمارقين حين أشار إليهم في حديث رواه أبو سعيد الخدري قال:

«سمعت رسول الله (ص) يقول: إن قوما يخرجون، يمرقون من الدين مروق السهم من الرمية» (10).

إرهاب منظم!

انتهى التحكيم الذي اقترحه المخدوعون برفع المصاحف في معركة صفين، و الذين ضغطوا به على الإمام علي (ع) لإيقاف القتال، انتهى إلى النتيجة التي ذكرناها آنفا.

و منذ ذلك الحين بدأ معاوية يتصرف و كأنه الملك الذي تنبغي إطاعته و راح يجبي أموال الزكاة و الخراج و ما إليهما له وحده بالشام على الرغم من وجود الإمام علي (ع) خليفة للمسلمين، و اتبع معاوية في ذلك أسلوبا لا يمت إلى الاسلام بصلة، بل حتى لا يمت إلى الجاهلية بصلة أيضا، لأننا نعلم أن الجاهلية على ما فيها من رذائل كان فيها أيضا قيم معينة لا ينبغي تجاوزها عند أهلها إطلاقها، مثل عدم الاعتداء على النساء و الأطفال و الضعفاء، و كراهية الغدر و الخيانة، إلا أن كل ذلك أصبح مباحا في شرع معاوية بن أبي سفيان الذي أراد تثبيت ملكه بالارهاب و سفك الدماء.

 

1ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص 96، محسن الأمين/أعيان الشيعة/ج 3/ص. 199

2ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص. 95

3ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص. 103

4ـ يوليوس فلهوزن/الخوارج و الشيعة/ترجمة عبد الرحمن بدوي/ط 2، 1976 كويت/ص. 32

5ـ نصر بن مزاحم/وقعة صفين/ط 2، 1382 ه/ص. 517

6ـ نصر بن مزاحم/وقعة صفين/ص 517، النحل/. 91

7ـ ابن الصباغ المالكي/الفصول المهمة/ص. 108

8ـ المصدر السابق/ص. 109

9ـ الأمين/أعيان الشيعة/ج 3/ص 20، نقلا عن الطبري، ابن الصباغ المالكي/الفصول المهمة/ص. 110

10ـ ابن الأثير/الكامل في التاريخ/ج 3/ص 347/في ذكر الخوارج، و اخرجه البخاري في صحيحه، و ابن الصباغ المالكي في الفصول المهمة/ص 111، و البلاذري في أنساب الأشراف/ج 2/ص 376 بلفظ آخر، و النسائي في خصائصه/ص. 71

http://www.14masom.com/
+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:11 بعد از ظهر توسط حمید |



شبكة متخحصصة بطرق التقاضي البديلة في العالم
ADRWorld.com
http://www.adrworld.com/
غرفة التجارة الدولية
International Chamber of Commerce (ICC)
http://www.iccwbo.org/
لجنة الامم المتحدة لقانون التجارة الدولية (اليونسترال)
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
http://www.uncitral.org/en-index.htm
منظمة التجارة العالمية
World Trade Organization (WTO)
http://www.wto.org/
بنك التسويات الدولي
Bank for International Settlements (BIS)
http://www.bis.org/
حول التحكيم التجاري الدولي
ASIL International Commercial Arbitration Chapter
http://www.asil.org/resource/arb1.htm
مدخل لمصادر التحكيم التجاري الدولي
International Commercial Arbitration: Locating the Resources
http://www.llrx.com/features/arbitration2.htm
مصادر التحكيم التجاري الدولي
International Commercial Arbitration: Resources in Print and Electronic Format
http://www.lib.uchicago.edu/~llou/intlarb.html
قواعد تحكيم غرفة التجارة الدولية
ICC Rules of Arbitration
http://www.iccwbo.org/court/english...ation/rules.asp
دليل مواقع التحكيم التجاري على شبكة الانترنت
Directory Of Arbitration Websites and Information on Arbitration Available Online
http://www.arbitration-icca.org/dir...n_websi te.htm
المركز الدولي لمنازعات الاستثمار
International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID)
http://www.worldbank.org/icsid/
شبكة التحكيم التجاري الدولي
Mayer, Brown, Rowe & Maw's International Arbitration site
http://www.interarbitration.net
قواعد التحكيم والوساطة – البنك الدولي
Rules of Arbitration and Conciliation
http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basic-en.htm
Additional Facility Rules
http://www.worldbank.org/icsid/facility/facility.htm
قواعد تحكيم
LCIA Rules
http://www.lcia-arbitration.com/lcia/arb/index.htm
قواعد اليونسترال للتحكيم
UNCITRAL Rules
http://www.uncitral.org/english/tex...n/arb-rules.htm
قواعد المحكمة الدائمة للتحكيم
Permanent Court of Arbitration Rules
http://pca-cpa.org/ENGLISH/BD/
قواعد تحكيم جمعية التحكيم الامريكية
AAA International Arbitration Rules
http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15747
دليل قواعد الاثبات في التحكيم التجاري الدولي
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration
http://www.ibanet.org/MISC/513206-SBL.ASP
شبكة تعليمية في حقل طرق التقاضي البديلة
ADR Higher Education Programs
http://www.adr.af.mil/private/education.htm
قاعدة قوانين تسوية المنازعات من جامعة وليامت
ADR Rules and Laws
http://www.willamette.edu/wucl/longlib/2.htm
روابط هيئات التحكيم وطرق التقاضي البديلة من جامعة وليامت
ADR Associations and Resource Organizations
http://www.willamette.edu/wucl/longlib/1.htm
مجلة متخصصة بالتحكيم وتسوية المنازعات صادرة عن جامعة وليامت
Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution
http://www.willamette.edu/wucl/wjildr/
مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي
CRCICA
http://www.crcica.org.eg/crcica98.htm
مركز التحكيم التجاري - لدول مجلس التعاون الخليجي - البحرين
http://www.gccarbitration.com/
المركز اليمني للتوفيق والتحكيم – اليمن
http://www.y.net.ye/ycca/
مركز القانون والتحكيم - الاردن
http://www.lac.com.jo/
مواقع التحكيم الوطنية لدول العالم او مواقع تتضمن قوانين التحكيم الوطنية
Argentina
http://www.alca-ftaa.org/busfac/com...tina/libro6.asp ( In Spanish)
Armenia
http://www.lexinfosys.de/document.asp?id=116 ( In Russian)
Australia
http://www.austlii.edu.au/au/legis/...act/iaa1974276/
Austria
http://www.jus.uio.no/lm/arbitratio...ws.html#austria
Azerbaijan
http://www.lexinfosys.de/document.asp?id=2561 ( In Azeri).
Bahrain
http://www.gccarbitration.com/engli...s/bahrain-1.htm
Belarus
http://194.226.121.66/webnpa/eng/etext.asp?NR=H19900279
Belgium
http://www.cepani.be/body_legislation_en.html
Belize
http://www.belizelaw.org/lawadmin/P...iles/cap125.pdf
Bolivia
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...a/legindex.html (In Spanish)
Brazil
http://www.jus.uio.no/lm/brazil.arb...1996/index.html
Bulgaria
http://www.bcci.bg/arbitration/lawofarbitr.htm
Canada
http://canada.justice.gc.ca/en/laws/C-34.6/index.html
Chile
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...e/legindex.html (In Spanish)
China
http://www.qis.net/chinalaw/prclaw47.htm
Colombia
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...a/legindex.html ( In Spanish)
Costa Rica
http://www.sice.oas.org/DISPUTE/COM...ica/L7727sA.asp ( In Spanish)
http://www.law.gmu.edu/drc/CostaRicaADRStatute.htm
Croatia
http://www.hgk.hr/komora/sud/ie-reforma.htm
Cyprus
http://www.neocleous.biz/gr/download/busop_ccica.htm
Czech Republic
http://mujweb.cz/www/vaske/rozhodci.htm
Dominican Republic
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...a/legindex.html ( In Spanish).
Ecuador
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...r/legindex.html ( In Spanish)
Egypt
http://www.jus.uio.no/lm/egypt.l_ar...le.loi/doc.html ( In French)
Estonia
http://www.koda.ee/editmodeII/eng/law.html Law on Arbitration Court.
France
http://www.arbitrage-fr.org/cgi-bin/ ( In French. )
Georgia
http://logos.parliament.ge/
Germany
http://www.dis-arb.de/materialien .
Guatemala
(http://www.servilex.com.pe/arbitraj...a/legindex.html ( In Spanish)
Honduras
http://www.alca-ftaa.org/busfac/com...as/lconyarb.asp (In Spanish) .
Hong Kong
http://www.justice.gov.hk/
India
http://www.ficci.com/icanet/law.htm
Ireland
http://www.bailii.org
Italy
http://www.jus.uio.no/lm/arbitratio...laws.html#italy
Ivory Coast
http://droit.francophonie.org/bj/legi/CI0E0011.htm (In French)
Japan
http://www.jseinc.org/en/laws/arbitration_act.htm
Jersey
http://www.jerseylegalinfo.je/Legal...ts.asp?Letter=A
Kazakhstan
http://www.lexinfosys.de/document.asp?id=3087
North Korea
http://www.korea-np.co.jp/pk/109th_issue/99082601.htm
South Korea
http://web.singnet.com.sg/~arbiter/klaw.html
See also
http://www.arbiter.net/idx6-2.html
Kuwait
http://www.gccarbitration.com/engli...es/kuwait-1.htm
Lithuania
http://www3.lrs.lt/c-bin/eng/preps2...461&Condition2=
Macao
http://www.imprensa.macau.gov.mo/bo...47/declei55.asp
Malaysia
http://web.singnet.com.sg/~arbiter/mact.html
Malta
http://justice.magnet.mt/laws_docum...11/chapt387.pdf
Mexico
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/mexico/legmx.html (In Spanish) .
Nepal
http://www.saarclawnet.com/saarclawnet/saa14.html
Netherlands
http://www.asser.nl/ica/indxica.htm .
New Zealand
http://rangi.knowledge-basket.co.nz...996/an/099.html
Nigeria
http://www.nigeria-law.org/Arbitrat...iationAct. htm
Oman
http://www.gccarbitration.com/english/rules/oman-1.htm
Pakistan
http://www.saarclawnet.com/saarclawnet/saa15c1.html
Panama
http://www.legalinfo-panama.com/leg...al/dl051999.pdf ( In Spanish.)
Paraguay
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...y/legindex.html (In Spanish)
Peru
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/peru/legindex.html (In Spanish)
Portugal
http://www.port-chambers.com/eng/arbit_arbit.htm#null
See also
http://www.servilex.com.pe/arbitraj...l/legindex.html (In Portuguese) .
Qatar
http://www.gccarbitration.com/english/rules/qatar.htm
Russian Federation
http://www.jus.uio.no/lm/russia.int...bitration.1993/ (In Russian) .
Saudi Arabia
http://www.gccarbitration.com/english/rules/saudi-1.htm
Singapore
http://www.siac.org.sg/2_intro.htm
http://www.jus.uio.no/lm/singapore....2001 /toc.html
Spain
http://www.jurisweb.com/legislacion...20Arbitraje.htm ( In Spanish.)
Sri Lanka
http://www.saarclawnet.com/saarclawnet/saa16.html
Sweden
http://www.chamber.se/arbitration/e...slagen_eng.html
Switzerland
http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/index.html .
Taiwan
http://www.moj.gov.tw (In Chinese) .
Tunisia
http://www.tgisbserver.com/arbitrage/fnmrev1.htm ( In French)
Turkey
http://www.tradeport.org/ts/countri...r/mark0052.html
Ukraine
http://www.ucci.org.ua/arb/arb_law.en.html
United Arab Emirates
http://www.gccarbitration.com/english/rules/uae.htm
United Kingdom
http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1996/1996023.htm
United States
http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15701
Uruguay
http://www.alca-ftaa.org/busfac/com...uay/L15982s.asp (In Spanish)
Venezuela
http://www.ccc.com.ve/en/Law.htm.
Zambia
http://www.interarb.com/vl/Zambia33.htm
Zimbabwe
http://www.interarb.com/vl/Zimbabwe.htm

نقلاً عن
http://www.qanoun.net/board/showthread.php?t=1144

http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?s=4a1841c1dd79581875983c2bd3d4147e&t=1380

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:8 بعد از ظهر توسط حمید |

 
http://www.mybiznas.com/abdlaw/tahkim.htm
+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:2 بعد از ظهر توسط حمید |

 

رئيس اللجنة التنفيذية لمنظمة التحرير الفلسطينية رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بعد الإطلاع على قانون التحكيم لسنة 1926 وتعديلاته المعمول به في محافظات غزة، وعلى قانون قرارات التحكيم الأجنبية لسنة 1930 وتعديلاته المعمول به في محافظات غزة، وعلى أصول التحكيم لسنة 1935 المعمول بها في محافظات غزة، وعلى قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم 8 لسنة 1952 المعمول به في محافظات الضفة، وعلى قانون التحكيم رقم 18 لسنة 1953 وتعديلاته المعمول به في محافظات الضفة، وعلى قانون محاكم الأراضي الصادر في 8 نيسان 1921م ولاسيما المادة (8) منه، المعمول به في محافظات غزة، وبعد إقرار المجلس التشريعي في جلسته المنعقدة بتاريخ 3/2/2000م، أصدرنا القانون التالي:

الفصل الأول
تعاريـف وأحكام عامة

مادة (1)

لغايات تطبيق أحكام هذا القانون يكون للكلمات والعبارات التالية المعاني المخصصة لها أدناه ما لم تدل القرينة على خلاف ذلك: وسيلة لفض نزاع قائم بين أطرافه وذلك بطرح موضوع النزاع أمام هيئة التحكيم للفصل فيه . الشخص الطبيعي الذي يتولى مهمة التحكيم. شخص أو أكثر يتولى مهمة الفصل في النزاع. المحكم الذي يتولى إصدار قرار التحكيم عند تعذر تحقق الأغلبية. شخص مؤهل في مجال معين يمكن الإستعانة به لتحديد مسائل فنية تتعلق بمجال عمله، يصعب على غيره القيام بها. المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع المعروض على هيئة التحكيم إذا كان التحكيم محلياً، فإن كان التحكيم دولياً ويجري في فلسطين: فهي محكمة البداية التي يجري التحكيم ضمن اختصاصها المكاني، وإن كان التحكيم أجنبياً فالمحكمة المختصة في تسجيل قرار التحكيم وتنفيذه هي محكمة البداية في القدس عاصمة دولة فلسطين أو في المقر المؤقت في غزة.

 مادة (2)

مع مراعاة أحكام المادة (4) من هذا القانون تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أشخاص طبيعيين أو اعتباريين يتمتعون بالأهلية القانونية للتصرف بالحقوق أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع، مع مراعاة الإتفاقيات الدولية التي تكون فلسطين طرفاً فيها.

مادة (3)

لغايات هذا القانون يكون التحكيم: أولاً: محلياً إذا لم يتعلق بالتجارة الدولية وكان يجري في فلسطين. ثانياً: دولياً إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بمسألة من المسائل الإقتصادية أو التجارية أو المدنية وذلك في الأحوال الآتية: 1- إذا كانت المراكز الرئيسة لأطراف التحكيم تقع في دول مختلفة وقت إبرام اتفاق التحكيم، فإذا كان لأحد الأطراف أكثر من مركز أعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطاً باتفاق التحكيم، أما إذا لم يكن لأحد الأطراف مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد. 2- إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم مرتبطاً بأكثر من دولة. 3- إذا كان المركز الرئيس لأعمال كل طرف من أطراف التحكيم يقع في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن الآتية يقع في دولة أخرى: أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار الى كيفية تعيينه. ب- مكان تنفيذ جانب جوهري من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية أو التعاقدية بين الأطراف. ج- المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع. ثالثاً: أجنبياً إذا جرى خارج فلسطين. رابعاً: خاصاً إذا لم تقم بتنظيمه مؤسسة مختصة بالتحكيم. خامساً: مؤسسياً إذا تم من خلال مؤسسة مختصة بتنظيم التحكيم والإشراف عليه سواء كانت داخل فلسطين أو خارجها.

 مادة (4)

لا تخضع لأحكام هذا القانون المسائل الآتية: 1- المسائل المتعلقة بالنظام العام في فلسطين. 2- المسائل التي لا يجوز فيها الصلح قانوناً. 3- المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية.

 
الفصل الثاني
اتفــاق التحكيــم

مادة (5)

1- اتفاق التحكيم هو اتفاق بين طرفين أو أكثر يقضي بإحالة كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو قد تنشأ بشأن علاقة قانونية معينة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية، ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو اتفاق منفصل. 2- يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً. 3- يكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو تضمنه ما تبادلاه من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة. 4- إذا تم الإتفاق على التحكيم بعد نشوء النزاع فيجب أن يتضمن الإتفاق موضوع النزاع وإلا كان باطلاً. 5- يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً ولا يتأثر ببطلان العقد أو فسخه أو انتهائه. 6- لا يجوز العدول عن اتفاق التحكيم إلا باتفاق الأطراف أو بقرار من المحكمة المختصة.

 مادة (6)

لا ينتهي اتفاق التحكيم بوفاة أحد أطرافه إلا إذا تعلق النزاع بشخص المتوفى.

 مادة (7)

1- إذا شرع أحد أطراف التحكيم في اتخاذ أي إجراء قانوني أمام أية محكمة ضد الطرف الآخر بشأن أمر تم الإتفاق على إحالته إلى التحكيم، فيجوز للطرف الآخر قبل الدخول في أساس الدعوى أن يطلب من المحكمة وقف ذلك الإجراء وعلى المحكمة أن تصدر قراراً بذلك إذا اقتنعت بصحة اتفاق التحكيم. 2- لا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في إجراءات التحكيم والإستمرار فيه أو إصدار قرار التحكيم.

 
الفصل الثالث
هيئــة التحكيــم

مادة (8)

1- تشكل هيئة التحكيم باتفاق الأطراف من محكم أو أكثر. 2- إذا لم يتفق على تشكيل هيئة التحكيم يختار كل طرف محكماً، ويختار المحكمون مرجحاً إلا إذا أتفق الأطراف على خلاف ذلك.

 مادة (9)

يجب أن يكون المحكمّ أهلاً للتصرفات القانونية، ومتمتعاً بحقوقه المدنية غير محكوم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو الأمانة أو مفلساً ما لم يرد إليه اعتباره.

 مادة (10)

بما لا يتعارض مع أحكام هذا القانون إذا عين اتفاق التحكيم مؤسسة تحكيم فإنه يتم في إطار قواعدها تنظيم إجراءات التحكيم بما في ذلك صلاحية تعيين هيئة التحكيم والإشراف عليها وتحديد النفقات اللازمة وكيفية توزيعها على الأطراف والبت في طلب رد هيئة التحكيم أو أحد أعضائها.

 مادة (11)

1- بناءً على طلب أحد الأطراف أو هيئة التحكيم تعين المحكمة المختصة محكماً أو مرجحاً من ضمن قائمة المحكمين المعتمدين من وزارة العدل وذلك في الحالات الآتيـــة: أ- إذا كان اتفاق التحكيم يقضي بإحالة النزاع إلى محكم واحد ولم يتفق الأطراف على تسمية ذلك المحكم. ب- إذا كان لكل طرف الحق في تعيين محكم من قبله ولم يقم بذلك. ج- إذا لم يقبل المحكم مهمته كتابة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ علمه باختياره محكماً. د- إذا اعتذر المحكم أو محكم أحد الأطراف في التحكيم المتعدد عن القيام بالتحكيم أو أصبح غير أهل لذلك أو غير قادر عليه ولم يعين الأطراف أو ذلك الطرف خلفاً له. هـ- إذا كان على المحكمين تعيين مرجح ولم يتفقوا. و- إذا رفض أو اعتذر المرجح عن القيام بالتحكيم، ولم يتضمن اتفاق التحكيم كيفية تعيين خلف له ولم يتفق الأطراف على تعيين ذلك الخلف. 2- تصدر المحكمة قرارها بالتعيين خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تبليغ الطرف الآخر بنسخة الطلب، ويكون القرار غير قابل للطعن.

 مادة (12)

1- يثبت قبول المحكم لمهمته كتابة أو بتوقيعه على اتفاق التحكيم، ويجب عليه أن يفصح عند قبوله مهمة التحكيم عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول استقلاليته أو حيدته. 2- لا يجوز للمحكم بدون عذر أن يتخلى عن إجراء التحكيم بعد قبوله مهمته.

 مادة (13)

1- لا يجوز طلب رد المحكم إلا إذا وجدت ظروف تثير شكوكاً لها ما يبررها حول حيدته أو استقلاله، ولا يجوز لأي من أطراف التحكيم رد محكم عينه هو أو اشترك في تعيينه إلا لأسباب اكتشفها بعد أن تم تعيين هذا المحكم. 2- مع مراعاة ما تضمنته الفقرة (1) أعلاه لا يجوز تقديم طلب رد هيئة التحكيم أو تنحيتها بعد اختتام بينات الأطراف.

 مادة (14)

1- إذا نشأ لدى أحد أطراف النزاع سبب لطلب رد هيئة التحكيم أو أي من أعضائها فعليه أن يتقدم بطلب الرد كتابياً خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ العلم إلى هيئة التحكيم أو إلى مؤسسة التحكيم إذا كان التحكيم مؤسسياً. 2- إذا رفض طلب الرد يحق لطالبه الطعن في القرار أمام المحكمة المختصة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدوره ويكون قرار المحكمة غير قابل للطعن. 3- يترتب على تقديم طلب الرد أو على الطعن فيه أمام المحكمة وقف إجراءات التحكيم لحين الفصل في الطعن.

 مادة (15)

1- إذا انتهت مهمة المحكم بوفاته أو برده أو تنحيه أو لأي سبب آخر وجب تعيين خلف له بذات الطريقة التي تم فيها تعيين المحكم الأول، أو طبقاً للإجراءات المنصوص عليها في المادة ( 11) من هذا القانون. 2- توقف إجراءات التحكيم لحين تعيين محكم جديد.

 مادة (16)

تختص هيئة التحكيم بالفصل في الأمور التالية: 1- المسائل المتعلقة بالإختصاص. 2- المسائل المتعلقة باتفاق التحكيم. 3- الطلبات المتعلقة برد هيئة التحكيم أو أحد أعضائها. 4- الدفوع المتعلقة بالتحكيم المعروض أمامها.

 مادة (17)

يحق لهيئة التحكيم الإستعانة برأي المحكمة المختصة في أية نقطة قانونية تنشأ خلال نظر النزاع.

 مادة (18)

يجوز للأطراف الإتفاق على القواعد الإجرائية الواجب اتباعها من قبل هيئة التحكيم، فإن لم يتفقوا كان لهيئة التحكيم تطبيق الإجراءات المعمول بها في مكان إجراء التحكي?.

 مادة (19)

1- يجوز للأطراف في التحكيم الدولي الإتفاق على القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، فإن لم يتفقوا تطبق هيئة التحكيم القانون الفلسطيني. 2- إذا كان التحكيم دولياً ويجري في فلسطين ولم يتفق الأطراف على القانون الواجب التطبيق فتطبق القواعد الموضوعية التي تشير إليها قواعد تنازع القوانين في القانون الفلسطيني مع عدم تطبيق قواعد الإحالة إلا إذا أدت إلى تطبيق أحكام القانون الفلسطيني، وفي جميع الأحوال تراعي هيئة التحكيم الأعراف المطبقة على العلاقة بين أطراف النزاع.

 
الفصل الرابع
إجراءات التحكيم

مادة (20)

تباشر هيئة التحكيم عملها فور إحالة النزاع إليها بعد قبولها مهمة التحكيم بين الأطراف.

 مادة (21)

إذا لم يتفق أطراف التحكيم على مكان إجرائه فإنه يُجرى في المكان الذي تحدده هيئة التحكيم مع مراعاة ظروف النزاع وملاءمة المكان لأطرافه، ويجوز لهيئة التحكيم عقد جلسة أو أكثر في أي مكان تراه مناسباً.

 مادة (22)

1- يُجرى التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، ولهيئة التحكيم في حالة تعدد لغات أطراف النزاع أن تحدد اللغة أو اللغات التي تعتمدها. 2- لهيئة التحكيم أن تكلف أي طرف تقديم الوثائق المكتوبة مترجمة الى اللغة أو اللغات المعتمدة أمامها. 3- لهيئة التحكيم الإستعانة بمترجم مرخص عند تعدد لغات أطراف النزاع.

 مادة (23)

1- يجب على المدعي خلال المدة التي تحددها هيئة التحكيم أن يرسل إلى المدعى عليه وهيئة التحكيم بياناً خطياً شاملاً إدعاءاته وتحديد المسائل محل النزاع وطلباته مرفقاً به نسخاً عن المستندات التي يستند إليها. 2- أ- يجب على المدعى عليه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ استلامه بيان المدعي ومشتملاته أن يتقدم بمذكرة جوابية وافية مرفقاً معها نسخاً عن المستندات التي يستند إليها ويرسل نسخاً من المذكرة والمستندات إلى المدعي وهيئة التحكيم. ب- يجوز لهيئة التحكيم تمديد المدة المذكورة في الفقرة (أ) أعلاه وفق ما تراه مناسباً. 3- يحق لهيئة التحكيم في أي مرحلة أن تطلب من الأطراف تقديم أصول المستندات المبرزة أمامها إلا إذا اتفق أطراف التحكيم على الإكتفاء بصور عن تلك المستندات.

 مادة (24)

تحدد هيئة التحكيم موعداً لحضور الأطراف وتبلغهم بذلك قبل التاريخ المحدد بوقت كاف، وتستمع للأطراف، ويجوز لها الإكتفاء بتقديم المذكرات والوثائق إذا اتفق الأطراف على ذلك.

 مادة (25)

يجري تبليغ الأوراق الى المطلوب تبليغه شخصياً أو في مقر عمله أو محل إقامته المعتاد أو عنوانه البريدي المحدد في اتفاق التحكيم أو في العقد المنظم للعلاقة التي يتناولها التحكيم ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك.

 مادة (26)

1- إذا لم يقدم المدعي دون عذر مقبول بياناً خطياً وفقاً للفقرة (1) من المادة (23) من هذا القانون يجب على هيئة التحكيم بناء على طلب المدعى عليه أن تقرر رد إدعاء المدعي. 2- إذا لم يقدم المدعى عليه دون عذر مقبول مذكرته الجوابية وفقاً للفقرة (2) من المادة ( 23) المذكورة أعلاه فيجب على هيئة التحكيم بناء على طلب المدعي أن تستمر في إجراءاتها دون أن يعتبر ذلك إقراراً من المدعى عليه بادعاء المدعي، وحينئذ لهيئة التحكيم أن تصدر قرارها غيابياً استناداً إلى عناصر الإثبات المقدمة أمامها.

 مادة (27)

تستمع هيئة التحكيم إلى بينات الأطراف وتدون وقائع كل جلسة في محضر توقعه حسب الأصول وتسلم نسخة منه إلى كل طرف بناء على طلبه.

 مادة (28)

1- يحق لهيئة التحكيم بناء على طلبها أو طلب أي طرف من أطراف التحكيم أن تدعو أي شاهد للحضور للشهادة أو لإبراز أي مستند. 2- يحق لهيئة التحكيم إذا رفض الشاهد المثول أمام هيئة التحكيم أن تطلب من المحكمة المختصة إصدار أمر بتأمين حضوره في التاريخ المحدد للطلب.

 مادة (29)

يحق لهيئة التحكيم أن تطلب من المحكمة المختصة إصدار قرار بالإنابة في سماع أقوال شاهد يقيم خارج دائرة اختصاص المحكمة وكان يتعذر مثول هذا الشاهد أمامها.

 مادة (30)

يحق لهيئة التحكيم بناءً على طلب أحد الأطراف أو من تلقاء نفسها تعيين خبير أو أكثر بشأن مسألة تحددها، وعلى كل طرف أن يقدم إلى الخبير كل ما لديه من معلومات أو مستندات متعلقة بهذه المسألة.

 مادة (31)

1- ترسل هيئة التحكيم نسخة من تقرير الخبير إلى كل طرف مع إتاحة الفرصة لمناقشة الخبير أمام هيئة التحكيم في جلسة تحددها لهذا الغرض. 2- يجوز لكل طرف أن يقدم خبيراً أو أكثر من طرفه لإبداء الرأي في المسائل التي تناولها تقرير الخبير الذي عينته هيئة التحكيم.

 مادة (32)

1- إذا طعن أمام هيئة التحكيم بالتزوير في مستند جوهري ومرتبط بموضوع النزاع فيكلف الطرف الطاعن بإثبات طعنه أمام الجهات المختصة. 2- توقف إجراءات التحكيم لحين الفصل في الطعن بالتزوير إذا أثبت الطاعن أنه تقدم بادعائه إلى الجهات المختصة خلال أسبوع من تاريخ تكليفه بذلك.

 مادة (33)

يجوز لهيئة التحكيم أثناء نظر النزاع أن تصدر أمراً باتخاذ أية إجراءات تحفظية أو مستعجلة تراها مناسبة بحق أحد أطراف التحكيم إذا نص اتفاق التحكيم علي ذلك ويكون لهذا الأمر قوة الأمر الصادر عن المحكمة المختصة، ويجري تنفيذه بذات الطريق الذي تنفذ به الأحكام والقرارات.

 مادة (34)

يجوز لهيئة التحكيم أن تقرر إلزام الأطراف إيداع أي مبلغ تراه مناسباً لتغطية المصاريف التي قد تنشأ عن التحكيم شريطة أن ينص اتفاق التحكيم صراحة على قبول هذا المبدأ، فإذا لم يقم الأطراف أو أي منهم بدفع المبلغ يحق لهيئة التحكيم الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمر بذلك.

 
الفصل الخامس
قرار التحكيم والطعن فيه

مادة (35)

1- لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته أو أوجه دفاعه أو استكمالها خلال إجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك منعاً من تعطيل الفصل في النزاع. 2- بعد اختتام بينات الأطراف تصدر هيئة التحكيم قراراً بحجز القضية للحكم مع السماح للأطراف بتقديم مذكرات ختامية لمن يرغب منهم خلال المدة التي تحددها الهيئة.

 مادة (36)

يحق لأطراف النزاع تفويض هيئة التحكيم بإجراء الصلح بينهم وفقاً لقواعد العدالة، ويجوز لهيئة التحكيم أن تعرض بناءً على طلب أحد الأطراف أو من تلقاء نفسها تسوية ودية للنزاع.

 مادة (37)

إذا اتفق الأطراف قبل صدور قرار التحكيم على تسوية النزاع فعندئذ على هيئة التحكيم أن تصدر قراراً بالمصادقة على التسوية بالشروط المتفق عليها واعتبارها قراراً صادراً عنها.

 مادة (38)

1- أ- على هيئة التحكيم إصدار القرار المنهي للخصومة خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان. ب- ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك يجب أن يصدر القرار خلال اثني عشر شهراً من تاريخ بدء إجراءات التحكيم، وفي جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد لمدة لا تزيد على ستة أشهر. 2- إذا لم يصدر قرار التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في الفقرة (1) أعلاه جاز لأي من طرفي التحكيم أن يطلب من المحكمة المختصة أن تصدر أمراً لتحديد ميعاد إضافي أو لإنهاء إجراءات التحكيم، ويكون لأي من الطرفين عندئذ رفع دعوى إلى المحكمة المختصة. 3- تصدر هيئة التحكيم قرارها الفاصل في موضوع النزاع خلال ثلاثة أشهر من تاريخ حجز القضية للحكم، ويجوز للهيئة تمديد هذه المدة إذا دعت الضرورة إلى ذلك. 4- يصدر قرار التحكيم بالإجماع أو بأكثرية الآراء بعد المداولة إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم واحد، أو بقرار من المرجح عند تعذر الحصول على الأكثرية.

 مادة (39)

1- يجب أن يشتمل قرار التحكيم على ملخص لاتفاق التحكيم وأطرافه وموضوعه والبينات المستمعة والمبرزة والطلبات وأسباب القرار ومنطوقه وتاريخ ومكان صدوره وتوقيع هيئة التحكيم. 2- تضمِّن هيئة التحكيم قرارها كل ما يتعلق بالرسوم والمصاريف والأتعاب الناجمة عن التحكيم وكيفية دفعها.

 مادة (40)

تصدر هيئة التحكيم قرارها بحضور الأطراف، فإذا تغيب أحدهم أو أكثر عن حضور جلسة النطق بالقرار على الرغم من تبليغه بذلك، تصدر الهيئة قرارها في تلك الجلسة وتقوم بتبليغه للطرف الغائب ويعتبر القرار بمثابة الحضوري في مواجهته، ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك.

 مادة (41)

بما لا يتعارض مع أحكام القانون لا يجوز نشر قرار التحكيم أو أجزاء منه إلا بموافقة أطراف التحكيم أو المحكمة المختصة.

 مادة (42)

1- يجوز لهيئة التحكيم من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب من أحد الأطراف شريطة أن يقدم خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه قرار التحكيم أو إعلان الطرف الآخر أن تصحح ما يكون قد وقع في قرارها من أخطاء حسابية أو كتابية أو أية أخطاء مادية، ويجري هذا التصحيح على نسخة القرار الأصلية ويوقع عليها بواسطة هيئة التحكيم. 2- يجب إجراء التصحيح خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدور الحكم إذا كان التصحيح من تلق?ء ذات الهيئة، وخلال ثلاثين يوماً من تاريخ طلب التصحيح إذا كان التصحيح بناءً على طلب أحد الأطراف. 3- يجوز لهيئة التحكيم بناءً على طلب يتقدم به أحد الأطراف خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه قرار التحكيم وبشرط إعلان الطرف الآخر تفسير نقطة معينة وردت في قرار التحكيم أو جزء منه، فإذا اقتنعت هيئة التحكيم بطلب التفسير تصدر قرارها خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تسلم الطلب، ويعتبر قرار التفسير متمماً لقرار التحكيم الذي يفسره وتسري عليه أحكامه. 4- عند تعذر اجتماع هيئة التحكيم بسبب وفاة المحكم أو إصابته بمرض يعيقه عن أداء مهمته تحل المحكمة المختصة محل هيئة التحكيم، إلا إذا اتفق صراحة على خلاف ذلك.

 مادة (43)

يجوز لكل طرف من أطراف التحكيم الطعن في قرار التحكيم لدى المحكمة المختصة بناءً على أحد الأسباب الآتية: 1- إذا كان أحد أطراف التحكيم فاقداً الأهلية أو ناقصها وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته ما لم يكن ممثلاً تمثيلاً قانونياً صحيحاً. 2- إذا كان قد أصاب هيئة التحكيم أو أحد أعضائها عارض من عوارض الأهلية قبل صدور قرار التحكيم. 3- مخالفته للنظام العام في فلسطين. 4- بطلان اتفاق التحكيم أو سقوطه بانتهاء مدته. 5- إساءة السلوك من قبل هيئة التحكيم أو مخالفتها لما اتفق عليه الأطراف من تطبيق قواعد قانونية على موضوع النزاع أو خروجها عن اتفاق التحكيم أو موضوعه. 6- إذا وقع بطلان في قرار التحكيم أو كانت إجراءاته باطلة بطلاناً أثر في الحكم. 7- إذا استحصل على قرار التحكيم بطريق الغش أو الخداع ما لم يكن قد تم تنفيذ القرار قبل اكتشاف الغش أو الخداع.

 مادة (44)

1- يقدم طلب الطعن في قرار التحكيم إلى المحكمة المختصة خلال ثلاثين يوماً من اليوم التالي لتاريخ صدور قرار التحكيم إن كان وجاهيا وإلا فمن اليوم التالي لتاريخ تبليغه. 2- إذا بني الطعن في قرار التحكيم على الفقرة السابعة من المادة (43) من هذا القانون فيبدأ ميعاد الطعن من تاريخ اكتشاف الغش أو الخداع.

 مادة (45)

1- إذا انقضت المدة المنصوص عليها في المادة (44) من هذا القانون دون الطعن في قرار التحكيم تصدر المحكمة المختصة بناء على طلب أحد الأطراف قرارا بتصديقه وإكسابه الصيغة التنفيذية، ويكون قرار المحكمة نهائيا، وينفذ بالطريقة التي تنفذ بها قرارات المحاكم. 2- إذا قضت المحكمة المختصة برفض طلب الطعن فإنها تقرر صحته وإكتسابه الصيغة التنفيذية. 3- إذا قضت المحكمة المختصة بفسخ قرار التحكيم يجوز لها إذا رأت ذلك ملائما أن تعيد النزاع إلى هيئة التحكيم لإعادة النظر في النقاط التي تحددها المحكمــة.

 مادة (46)

مع مراعاة أحكام المادة (44) من هذا القانون بشأن المواعيد تسري على استئناف الحكم الصادر من المحكمة المختصة قواعد وإجراءات الإستئناف المعمول بها أمام المحكمة المستأنف إليها.

 مادة (47)

يكون لقرار التحكيم بعد تصديقه من المحكمة المختصة القوة والمفعول التي لقرارات المحاكم ويتم تنفيذه بالصورة التي ينفذ فيها أي حكم أو قرار صادر عن محكمة وفقاً للأصول المرعية.

 مادة (48)

مع مراعاة الإتفاقيات الدولية التي تكون فلسطين طرفا فيها والقوانين المعمول بها في فلسطين، يجوز للمحكمة المختصة ولو من تلقاء نفسها رفض تنفيذ قرار تحكيم أجنبي في إحدى الحالتين التاليتين: 1- إذا كان القرار مخالفاً للنظام العام في فلسطين. 2- إذا كان القرار لا يتفق والمعاهدات والإتفاقيات الدولية المعمول بها في فلسطين.

 مادة (49)

يجوز للمحكوم عليه في قرار تحكيم أجنبي أن يطلب من المحكمة المختصة الأمر بعدم تنفيذ قرار التحكيم استناداً إلى أحد الأسباب الآتية:- 1- إذا أثبت للمحكمة توافر سبب من الأسباب الواردة في المادة (43) من هذا القانون. 2- إذا أثبـت أن القــرار قــد أبطلتــه أو أوقفــت تنفيــذه إحدى المحاكم في البلد الذي صدر فيه. 3- إذا أثبت المحكوم عليه أن القرار المراد تنفيذه قد استؤنف في البلد الذي صدر فيه ولم يفصل فيه بعد فعلى المحكمة المختصة وقف التسجيل لحين البت في الاستئناف. 4- إذا كانت إحدى محاكم فلسطين قد أصدرت حكما يناقض ذلك القرار في دعوى أقيمت بين ذات الفرقاء وتناول الحكم نفس الموضوع والوقائع.

 مادة (50)

يجب على طالب الأمر بتنفيذ قرار التحكيم الأجنبي أن يبرز للمحكمة المختصة ما يلي: 1- قرار التحكيم الأجنبي مصدقاً عليه من المعتمد السياسي أو القنصلي الفلسطيني في ذلك البلد إن وجد. 2- أن يكون القرار مترجماً إلى اللغة العربية من مترجم قانوني معتمد لدى جهات الإختصاص ومصدق على صحة توقيع المترجم من المعتمد السياسي أو القنصلي للدولة التي ينتمي إليها طالب التسجيل، أو أن يكون القرار مترجماً بعد حلف اليمين من مترجم قانوني فلسطيني.

 مادة (51)

يجري تبليغ المحكوم عليه نسخة من الأمر بالتنفيذ ومرفقاته حسب الأصول.

 مادة (52)

يجوز للمحكوم عليه متى تبلغ الأمر بالتنفيذ وفقاً للأصول أن يقدم رده إلى المحكمة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه ويبلغ المحكوم له نسخة عن هذا الرد حسب الأصول.

 مادة (53)

يكون قرار المحكمة المختصة بالأمر بتنفيذ قرار التحكيم الأجنبي أو رفضه قابلاً للطعن بالإستئناف خلال ثلاثين يوماً من اليوم التالي لتاريخ صدوره إذا كان وجاهيا وإلا من اليوم التالي لتاريخ تبليغه إن كان غيابيا.

 
الفصل الســادس
أحكام ختامية

مادة (54)

يصدر وزير العدل القرارات والتعليمات والأنظمة الخاصة بقوائم المحكمين المعتمدين المشار إليها في المادة (11) من هذا القانون.

 مادة (55)

يصدر مجلس الوزراء اللوائح والقرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون في مدة أقصاها ستة أشهر من تاريخ نشره.

 مادة (56)

تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم قائم عند نفاذه ولم يكن قد حجز للحكم فيه.

 مادة (57)

يلغى كل ما يتعارض مع أحكام هذا القانون.

 مادة (58)

على جميع الجهات المختصة، كل فيما يخصه، تنفيذ أحكام هذا القانون، ويعمل به بعد ثلاثين يوماً من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية.

 صدر بمدينة غزة بتاريخ 5/4/2000 ميلاديــــة الموافق 1/محرم/1421 هجرية ياسر عرفات رئيس اللجنة التنفيذية لمنظمة التحرير الفلسطينية رئيس السلطة الوطنية

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:59 بعد از ظهر توسط حمید |

قرار رقم : 91 ( 8/9)
بشأن

مجمع الفقه الإسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي     21/10/1425        
04/12/2004


مجلة المجمع (ع 9، ج4 ص 5)
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره التاسع بأبي ظبي بدولة الإمارات العربية المتحدة من 1- 6 ذي القعدة 1415هـ الموافق 1- 6 نيسان (أبريل) 1995م،
بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع مبدأ التحكيم في الفقه الإسلامي،
وبعد استماعه إلى المناقشات التي دارت حوله ،
قرر ما يلي :
أولاً : التحكيم اتفاق طرفي خصومة معينة، على تولية من يفصل في منازعةٍ بينهما، بحكمٍ ملزم، يطبق الشريعة الإسلامية .
وهو مشروع سواء أكان بين الأفراد أم في مجال المنازعات الدولية .
ثانياً : التحكيم عقد غير لازم لكل من الطرفين المحتكمين والحكم، فيجوز لكل من الطرفين الرجوع فيه ما لم يشرع الحكم في التحكيم، ويجوز للحكم أن يعزل نفسه – ولو بعد قبوله – ما دام لم يصدر حكمه ، ولا يجوز له أن يستخلف غيره دون إذن الطرفين، لأن الرضا مرتبط بشخصه .
ثالثاً : لا يجوز التحكيم في كل ما هو حق لله تعالى كالحدود، ولا فيما استلزم الحكمُ فيه إثبات حكم أو نفيه بالنسبة لغير المتحاكمين ممن لا ولاية للحَكَم عليه، كاللعان، لتعلق حق الولد به، ولا فيما ينفرد القضاء دون غيره بالنظر فيه .
فإذا قضى الحكم فيما لا يجوز فيه التحكيم فحكمه باطل ولا ينفذ .
رابعاً : يشترط في الحكم بحسب الأصل توافر شروط القضاء .
خامساً : الأصل أن يتم تنفيذ حكم المُحكّم طواعية، فإن أبى أحد المحتكمين، عرض الأمر على القضاء لتنفيذه، وليس للقضاء نقضه، ما لم يكن جوراً بيناً، أو مخالفاً لحكم الشرع .
سادساً : إذا لم تكن هناك محاكم دولية إسلامية، يجوز احتكام الدول أو المؤسسات الإسلامية إلى محاكم دولية غير إسلامية، توصلاً، لما هو جائز شرعاً .
ويوصي بما يلي :
دعوة الدول الأعضاء في منظمة المؤتمر الإسلامي إلى استكمال الإجراءات اللازمة لإقامة محكمة العدل الإسلامية الدولية، وتمكينها من أداء مهامها المنصوص عليها في نظامها .
والله الموفق.

http://www.islamtoday.net/questions/show_articles_content.cfm?id=24&catid=184&artid=4726
+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:53 بعد از ظهر توسط حمید |


ورقة عمل مقدمة لمؤتمر القانون والدين،

الجامعة اليسوعية، بيروت

18-20/5/2000



المحامي: حمزه حداد

مركز القانون والتحكيم

عمان - الاردن

ت: 333 5672

فاكس: 555 5672



التحكيم في القانون الاسلامي


مقدمة

كان التحكيم ولا يزال وسيلة مقبولة لتسوية المنازعات التجارية المحلية والدولية. وازدادت أهميته في الوقت الحاضر وخاصة في إطار العلاقات التجارية الدولية، بحيث يندر أن نجد عقد ماليا دوليا لا يتضمن شرط الإحالة للتحكيم في حال نشوب خلاف بين طرفي العقد. وما يعنينا هنا التحكيم الاختياري الذي يتم باتفاق الأطراف. ويثور التساؤل في هذا المقام عن موقف الشريعة الإسلامية بما في ذلك الفقه الإسلامي من التحكيم بهذا المفهوم، وهو ما سنحاول الإجابة عليه باختصار في ورقة العمل هذه.



أولا: القران الكريم والتحكيم

وردت عدة آيات قرآنية حول الوفاء بالتعهدات عموما بما في ذلك العقود، وآيات خاصة بالتحكيم بمعنى تسوية المنازعات بين الناس.

فبالنسبة للنوع الأول، هناك آيات كثيرة نستنتج منها ما يلي:

1- وجوب الوفاء بالتعهدات والعقود على صيغة الأمر، ومن ذلك الآيات التالية:

- "يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود ...."(1) .

- "وافوا بالعهد ان العهد كان مسؤولا ...."(2) .

- "وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ...."(3).

- ".... وبعهد الله أوفوا ...."(4).



2- ان عدم الوفاء بالعهد يؤدي الى المسائلة والجزاء سواء في الدنيا أو الآخرة او كليهما معا، وهو ما يشير اليه القران الكريم في الآية التي سبق ذكرها "..... ان العهد كان مسؤولا"(5). وبالمقابل، فان من يفي بالعهد، ينال اجره "ومن أوفى بما عاهد الله عليه فسيؤتيه أجرا عظيما"(6)، وعلى الأغلب يكون ذلك في الآخرة، وربما في الدنيا ايضا.

3- ان الوفاء بالعهد واجب حتى مع غير المؤمنين أي المشركين، ما داموا قائمين على العهد لم ينقضوه. وفي ذلك، يقول القران الكريم "إلا الذين عاهدتهم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم ان الله يجب المتقين"(7).

4- ان الوفاء بالعهد هو من الايمان، اذ من صفات المؤمنين انهم "لأماناتهم وعهدهم راعون"(8) ، أي الذين هم ينفذون تعهداتهم. وجاء في موطن آخر من القران ان من صفات الأبرار أو المؤمنين" الموفون بعهدهم إذا عاهدوا ...."(9) ، إلى أن تصل الآية إلى القول، ان من تتوفر فيهم هذه الصفات، فانهم "أولئك الذي صدقوا وأولئك هم المتقون"(9).

وبالنسبة للنوع الثاني، وردت آيات متعددة في الحكم بين الناس بمعنى القضاء في منازعاتهم. ومن مجمل هذه الآيات نستدل ما يلي:



1- ان القران الكريم لا يفرق في الحكم بين الناس بين القضاء الرسمي والتحكيم الاختياري بالمفهوم القديم الجديد.

2- يجوز التحكيم في كافة المنازعات الإنسانية، وبشكل خاص في المنازعات المالية ومنازعات الأحوال الشخصية، وعلى التحديد، بالنسبة للأخيرة، المنازعات بين الأزواج. فبالنسبة للأولى، يقول القران الكريم: "خصمان بغا بعضنا على بعض فاحكم بيننا بالحق ولا تشطط واهدنا إلى سواء الصراط. ان هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعجة واحدة فقال اكفلنيها"(9أ). وبالنسبة للثانية جاء في القران الكريم "وان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها ان يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما ...."(10).

3- ان التحكيم يمكن ان يكون إجباريا يفرضه القانون الوضعي بصرف النظر عن نتيجة التحكيم. ويتضح ذلك من الآية المشار إليها في البند السابق حول نزاع الزوجين، أو اختياريا يلجأ إليه المتخاصمون بطوع إرادتهم، كما في تحكيم (الأخوين) الخصمين، اللذين ذهبا إلى نبي الله داود ليحكم في النزاع بينهما حول نعاجهما، وفق ما ذكرته الاية المبينة في البند السابق.

4- ان قرار التحكيم يجب ان يبنى على العدل والحق، دون تفرقة ما بين إنسان وآخر، أو مؤمن وكافر. ويقول القران الكريم في هذا الشأن:



- "وإذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل"(11).

- "وأمرت لأعدل بينكم"(12) .

- "ولا يجرمنكم شنآن قوم على ان لا تعدلوا"(13).

- "وإذا قلتم فاعدلوا ولو كان ذا قربى"(14).

- "ان الله يأمر بالعدل والإحسان"(15).



وتطبيقا للنصوص القرآنية السابقة وغيرها، فقد أجاز الفقهاء المسلمون، عموما، التحكيم مع الاختلاف في التفصيلات والاجتهادات الفقهية، شأنهم في ذلك شأن غيرهم من فقهاء القانون في كل زمان ومكان في تفسير النصوص ومجال تطبيقها(16). ونوجز فيما يلي بعض احكام التحكيم المستمدة من اراء الفقهاء المسلمين على اختلاف مذاهبهم، دون تفرقة بين مذهب واخر.


ثانيا: طبيعة التحكيم الاختياري

يعتبر التحكيم الاختياري اتفاقا بين أطراف النزاع من جهة، وبينهم وبين المحكم من جهة أخرى. ففي المقام الأول، يجب ان يتفق المتخاصمون مع بعضهم على اللجوء إلى التحكيم مع تسمية المحكم. وبعد ذلك، يجب عليهم ان يعرضوا اتفاقهم على المحكم الذي اختاروه لقبول هذه المهمة.

وتطبق الأحكام الفقهية العامة على عقد (اتفاق) التحكيم شانه في ذلك شان أي عقد، ومن هذه الأحكام ما يلي(17):



1- ان انعقاده بحاجة لإيجاب من أحد طرفيه وقبول من الطرف الآخر. وبتطبيق هذا المبدأ على التحكيم، لا بد من إيجاب من أحد المتخاصمين للجوء إلى التحكيم وقبول من المتخاصم الآخر. وبعد اتفاقهما على هذا النحو، لا بد من إيجاب آخر منهما معا وقبول من المحكم الذي اختاراه للتحكيم في منازعاتهما. ويستوي في ذلك ان يكون الاتفاق الأول في شرط التحكيم وارد في العقد الأصلي قبل نشوب النزاع، أو في صيغة اتفاقية لاحقة على النزاع، وهو ما يطلق عليه في الاصطلاح الحديث بـ "مشارطة التحكيم". كما يستوي في الاتفاق الثاني ان يكون مباشرة بين المتخاصمين من جهة والمحكم من جهة أخرى، أو يتم ذلك بطريق غير مباشر، بان يعهد المتخاصمان لطرف ثالث لتعيين محكم يرتضيانه أي غير مطعون فيه من احدهما أو كليهما. وفي التطبيق الحديث، اكثر ما تتم الحالة الثانية بـ"التحكيم المؤسسي" (institutional) مثل قواعد غرفة التجارة الدولية، أو في التحكيم الفردي أو المطلق أو الحر (ad hoc)، حيث يتفق الطرفان على سلطة ثالثة لتعيين المحكم في حال عدم اتفاقهما، كما هو الحال في فواعد اليونسترال للتحكيم لسنة 1976.



وتطبق القواعد العامة على عقد (اتفاق) التحكيم الخاصة بالإيجاب والقبول من حيث صور التعبير عن الإرادة، وضرورة مطابقة القبول بالإيجاب، والأحكام المشتركة لكل من الايجاب والقبول وغير ذلك.


ثالثا: موضوع (محل) الاتفاق

يجب ان يكون محل الاتفاق التحكيمي قابلا للتعاقد شرعا أي، باختصار، ان يكون مالا بالمعنى الواسع. ويشمل ذلك المنقولات والعقارات والخدمات عموما بما في ذلك الحقوق المعنوية مثل الملكية الفكرية. وبناء عليه، ذا كان الشيء المتنازع عليه لا يعتبر مالا بالمفهوم الشرعي، فلا يجوز ان يكون محلا للتعاقد، مثل الميتة ولحم الخنزير ودين القمار، وعلى التحديد حيث يكون المتخاصمان من المسلمين، وهذا هو الرأي الفقهي التقليدي.

ومع ذلك، ترى انه من غير المحظور شرعا ان يلجأ المتخاصمان للتحكيم لتقرير طبيعة المعاملة بينهما واثار ذلك حسب القانون الإسلامي. فعلى سبيل المثال قد يطلب (أ) المسلم من (ب) المسلم مبلغا من المال ثمنا لخمرة باعها الأول للثاني، ويرفض (ب) ذلك مما أدى إلى نشوب نزاع بينها. في هذه الحالة، سيكون من حق (أ) ان يلجأ للقضاء بصرف النظر عن رأي القاضي في هذه الصفقة. فلا مانع اذن من الاتفاق على اللجوء الى التحكيم بدلا من القضاء. وعندئذ، فان المحكم، مثله مثل القاضي، قد يقرر تطبيقا للقانون الإسلامي بطلان البيع وبالتالي عدم أحقية (أ) بمطالبة (ب) بالثمن(18).


--------------------------------------------------------------------------------

(1) سورة المائدة، الاية 1.

(2) سورة الاسراء، الاية 34.

(3) سورة النحل، الاية 91.

(4) سورة الانعام، الاية 152.

(5) سورة الاسراء، الاية 34.

(6) سورة الفتح، الاية 10.

(7) سورة التوبة، الاية 4.

(8) سورة المؤمنون، الاية 8.

(9) سورة البقرة، الاية 177.

(9أ) سورة البقرة، ص 22.

(10) سورة النساء، الاية 35.

(11) سورة النساء، الاية 58.

(12) سورة الشورى، الاية 15.

(13) سورة المائدة، الاية 8.

(14) سورة الانعام، الاية 152.

(15) سورة النحل، الاية 90.

(16) انظر تفصيلا قحطان الدوري، عقد التحكيم، ط1، 1985، بغداد؛ الموسوعة الفقهية، وزارة الاوقاف الكويتية، مادة "تحكيم".

(17) انظر تفصيلا حمزه حداد، انعقاد العقد في القانون المدني الاردني، مجلة نقابة المحامين (الاردن)، 1977، ص 173 وما بعدها.

(18) بل قد يقرر المحكم، كالقاضي ايضا، بان البيع وان كان باطلا، الا انه يجب على (ب) ان يعوض (أ) ثمن العنب الذي احتاجه (أ) لصنع الخمرة، اذا توفرت حالة الضرورة عليها في القران الكريم، والمتفق عليها بين فقهاء المسلمين.

http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?s=4a1841c1dd79581875983c2bd3d4147e&t=3959

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:52 بعد از ظهر توسط حمید |


الباب التمهيدي
باسم الشعب

رئيس الجمهورية

قرر مجلس الشعب القانوني الآتي نصه وقد أصدرناه:

(المادة لأولى)

يعمل بأحكام القانون المرافق على كل تحكيم قائم وقت نفاذه أو يبدأ بعد نفاذه ولو أستند إلى إتفاق تحكيم سبق إبرامه قبل نفاذ هذا القانون.

( المادة الثانية)

يصدر وزير العدل القرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون ويضع قوائم المحكمين الذين يجرى الاختيار من بينهم وفقاً لحكم المادة(17)من هذا القانون.

( المادة الثالثة)

تلغى المواد من501إلى 513من القانون رقم13لسنة1968بإصدار قانون المرافعات المدنية والتجارية كما يلغى أي حكم مخالف لأحكام هذا القانون.


( المادة الرابعة)

ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشره.

يبصم هذا القانون بخاتم الدولة وينفذ كقانون من قوانينها.


( حسنى مبارك)

صدر برئاسة الجمهورية في7ذي القعدة سنة1414ه الموافق18أبريل سنة1994م


الباب الأول - أحكام عامة
مادة (1)

مع عدم الإخلال بأحكام الإتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذاعلى كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى في مصر أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجرى في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون.


مادة (2)

يكون التحكيم تجارياً في حكم هذا القانون إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع إقتصادي عقدية كانت أو غير عقدية ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقوود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات تنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط وشق الطرق والانفاق واستصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة وإقامة المفاعلات النووية.

مادة (3)

يكون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية وذلك في الأحوال الآتية:

أولاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطاً بموضوع اتفاق التحكيم وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل اقامته المعتاد.

ثانياً: إذا اتفق طرفاً التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها.

ثالثاً: إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.


رابعاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت ابرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة.

(أ) مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار إلى كيفية تعيينه.

(ب) مكان تنفيذ جانب جوهري من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين.

(ج) المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع.

مادة (4)

1- ينصرف لفظ "التحكيم" في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي ينطبق عليه طرفاً النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة أو مركز دائم للتحكيم أو لم يكن كذلك.

2- وتنصرف عبارة"هيئة التحكيم" إلى الهيئة المشكلة من محكم واحد أو أكثر للفصل في النزاع المحال إلى التحكيم أما لفظ "المحكمة"فينصرف إلى المحكمة التابعة للنظام القضائي في الدولة.

3- وتنصرف عبارة"طرفي التحكيم" في هذا القانون إلى أطراف التحكيم ولو تعددوا.

مادة (5)

في الأحوال التي يجيز فيها هذا القانون لطرفي التحكيم اختيار الإجراء الواجب الإتباع في مسألة معينة تضمن ذلك حقهما في الترخيص للغير في اختيار هذا الإجراء ويعتبر من الغير في هذا الشأن كل منظمة أو مركز للتحكيم في جمهورية مصر العربية أو في خارجها.

مادة (6)

إذا اتفق طرفاً التحكيم على اخضاع العلاقة القانونية بينهما لأحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية أو أية وثيقة أخرى وجب العمل بأحكام هذه الوثيقة بما تشمله من أحكام خاصة بالتحكيم.

مادة (7)

1- ما لم يوجد اتفاق خاص بين طرفي التحكيم يتم تسليم أي رسالة أو إعلان إلى المرسل إليه شخصيا أو في مقر عمله أو في محل إقامته المعتاد أو في عنوانه البريدي المعروف للطرفين أو المحدد في مشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.

2- وإذا تعذر معرفة أحد هذه العناوين بعد إجراء التحريات اللازمة يعتبر التسليم قد تم إذا كان الإعلان بكتاب مسجل إلى آخر مقر عمل أو محل إقامة معتاد أوعنوان بريدي معروف للمرسل إليه.

3- لا تسري أحكام هذه المادة على الإعلانات القضائية أمام المحاكم.

مادة (8)

إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الإتفاق على مخالفته ولم يقدم إعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الإتفاق اعتبر ذلك نزولاً منه عن حقه في الإعتراض.

مادة (9)

1- يكون الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجارياً دولياً سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الإختصاص لمحكمة استئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر.

2- وتظل المحكمة التي ينعقد لها الإختصاص وفقاً للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الإختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم.


الباب الثاني - إتفاق التحكيم
مادة(10)

1- اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الإلتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية.


2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة(30) من هذا القانون كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الإتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الإتفاق باطلاً.

3- ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءً من العقد.

مادة (11)

لا يجوز الإتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الإعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.

مادة (12)

يجب أن يكون إتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً ويكون إتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة.

مادة (13)

1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه إتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.

2- ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في اجراءات التحكيم أو الإستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم.

مادة (14)

يجوز للمحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون أن تأمر بناءً على طلب أحد طرفي التحكيم بإتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواءً قبل البدء في اجراءات التحكيم أو أثناء سيرها.


الباب الثالث - هيئة التحكيم
مادة (15)

1- تشكل هيئة التحكيم بإتفاق الطرفين من محكم واحد أو أكثر فإذا لم يتفقا على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة.

2- إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً.

مادة (16)

1- لا يجوز أن يكون المحكم قاصراً أو محجوراً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد إليه إعتباره.

2- لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة إلا إذا إتفق طرفاً التحكيم أو نص القانون على غير ذلك.

3- يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة ويجب عليه أن يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول إستقلاله أو حيدته.

مادة (17)

1- لطرفي التحكيم الإتفاق على إختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت إختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي:

(أ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكوم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين.

(ب) فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاث محكمين إختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان على إختيار المحكم الثالث فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على إختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي إختاره المحكمان المعينان أو الذي إختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر هيئة من ثلاثة محكمين.

2- وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات إختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفقا أو لم يتفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن وتولت المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب أحد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الإتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل.

3- وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها بإختيار المحكم على وجه السرعة ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين(18و19) من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن.

مادة (18)

1- لا يجوز رد المحكم إلا إذا قامت ظروف تثير شكوكاً جدية حول حيدته أو إستقلاله.

2- ولا يجوز لأي من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشتراك في تعيينه إلا لسبب تبينه بعد أن تم هذا التعيين

مادة (19)

1- يقدم طلب الرد كتابة إلى هيئة التحكيم مبيناً فيه أسباب الرد خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هذه الهيئة أو بالظرو ف المبررة للرد فإذا لم يتنحى المحكم المطلوب رده فصلت هيئة التحكيم في الطلب.

2- ولا يقبل طلب الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم.

3- لطالب الرد أن يطعن في الحكم برفض طلبه خلاله ثلاثين يوماً من تاريخ إعلانه به أمام المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون ويكون حكمها غير قابل للطعن بأي طريق.

4- لا يترتب على تقديم طلب الرد أو على الطعن في حكم التحكيم الصادر برفضه وقف إجراءات التحكيم وإذا حكم برد المحكم سواء من هيئة التحكيم أو من المحكمة عند نظر الطعن ترتب على ذلك إعتبار ما يكون قد تم من اجراءات التحكيم بما في ذلك حكم المحكمين كأن لم يكن.

مادة (20)

إذا تعذر على المحكم أداء مهمته أو لم يباشرها أو انقطع عن أدائها بما يؤدي إلى تأخير لا مبرر له في إجراءات التحكيم ولم يتنح ولم يتفق الطرفان على عزله جاز للمحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون الأمر بإنهاء مهمته بناءً على طلب أي من الطرفين.

مادة (21)

إذا انتهت مهمة المحكم بالحكم برده أو عزله أو تنحيه أو بأي سبب آخر وجب تعيين بديل له طبقا للإجراءات التي تتبع في إختيار المحكم الذي انتهت مهمته.

مادة (22)

1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم إختصاصها بما في ذلك الدفوع المبينة على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع.

2- يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المشار إليه في الفقرة الثانية من المادة (30) من هذا القانون ولا يترتب على قيام أحد طرفي التحكيم بتعيين محكم أو الإشتراك في تعيينه سقوط حقه في تقديم أي من هذه الدفوع أما الدفع بعدم شمول إتفاق التحكيم لما يثيره الطرف الآخر من مسائل أثناء نظر النزاع فيجب التمسك به فوراً وإلا سقط الحق فيه ويجوز في جميع الأحوال أن تقبل هيئة التحكيم الدفع المتأخر إذا رأت أن التأخير كان لسبب مقبول.

3- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة قبل الفصل في الموضوع أو أن تضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معا فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك به إلا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها وفقا للمادة(53) من هذا القانون.

مادة (23)

يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الآخر ولا يترتب على بطلان العقد أوفسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته.

مادة(24)

1- يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناءً على طلب أحدهما أن تأمر أياً منهما بإتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدابير الذي تأمر به .

2- وإذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناءً على طلب الطرف الآخر أن تأذن لهذا الطرف في إتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف في أن يطلب رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون الأمر بالتنفيذ


الباب الرابع - إجراءات التحكيم
مادة (25)

لطرفي التحكيم الإتفاق على الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة في أي منظمة أو مركز تحكيم في جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الإتفاق كان لهيئة التحكيم مع مراعاة أحكام هذا القانون أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة.

مادة (26)

يعامل طرفا التحكيم على قدم المساواة وتهيأ لكل منهما فرصة متكافئة وكاملة لعرض دعواه.

مادة (27)

تبدأ اجراءات التحكيم من اليوم الذي يتسلم فيه المدعى عليه طلب التحكيم من المدعي ما لم يتفق الطرفان على موعد آخر.

مادة (28)

لطرفي التحكيم الإتفاق على مكان التحكيم في مصر أو خارجها فإذا لم يوجد إتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى وملائمة المكان لأطرافها ولا يخل ذلك بسلطة هيئة التحكيم في أن تجتمع في أي مكان تراه مناسبا للقيام بإجراء من اجراءات التحكيم كسماع أطراف النزاع أو الشهود أو الخبراء أو الإطلاع على مستندات أو معاينة بضاعة أو أموال أو إجراء مداولة بين أعضائها أو غير ذلك.

مادة (29)

1- يجرى التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الطرفان أو تحدد هيئة التحكيم لغة أو لغات أخرى ويسري حكم الإتفاق أو القرار على لغة البيانات والمذكرات المكتوبة وعلى المرافعات الشفهية وكذلك على كل قرار تتخذه هذه الهيئة أو رسالة توجهها أو حكم تصدره ما لم ينص اتفاق الطرفين أو قرار هيئة التحكيم على غير ذلك.

2- ولهيئة التحكيم أن تقرر أن يرفق بكل أو بعض الوثائق المكتوبة التي تقدم في الدعوى ترجمة إلى اللغة أو اللغات المستعملة في التحكيم وفي حالة تعدد هذه اللغات يجوز قصر الترجمة على بعضها.

مادة (30)

1- يرسل المدعي خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعى عليه وإلى كل واحد من المحكمين بياناً مكتوباً بدعواه يشتمل على اسمه وعنوانه واسم المدعى عليه وعنوانه وشرح لوقائع الدعوى وتحديد للمسائل محل النزاع وطلباته وكل أمر آخر يوجب اتفاق الطرفين ذكره في هذا البيان.

2- ويرسل المدعى عليه خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعى وكل واحد من المحكمين مذكرة مكتوبة بدفاعه رداً على ما جاء ببيان الدعوى وله أن يضمن هذه المذكرة أية طلبات عارضة متصلة بموضوع النزاع أو أن يتمسك بحق ناشئ عنه بقصد الدفع بالمقاصة وله ذلك ولو في مرحلة لاحقه من الإجراءات إذا رأت هيئة التحكيم أن الظروف تبرر الأخير.

3- يجوز لكل من الطرفين أن يرفق ببيان الدعوى أو بمذكرة الدفاع على حسب الأحوال صوراً من الوثائق التي يستند إليها وأن يشير إلى كل أو بعض الوثائق وأدلة الإثبات التي يعتزم تقديمها ولا يخل هذا بحق هيئة التحكيم في أي مرحلة كانت عليها الدعوى في طلب تقديم أصول المستندات أو الوثائق التي يستند إليها أي من طرفي الدعوى.

مادة (31)

ترسل صورة مما يقدمه أحد الطرفين إلى هيئة التحكيم من مذكرات أو مستندات أو أوراق أخرى إلى الطرف الآخر وكذلك ترسل إلى كل من الطرفين صورة من كل ما يقدم إلى الهيئة المذكورة من تقارير الخبراء والمستندات وغيرها من الأدلة.

مادة (32)

لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته أو أوجه دفاعه أو استكمالها خلال اجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك منعاً من تعطيل الفصل في النزاع.

مادة (33)

1- تعقد هيئة التحكيم جلسات مرافعة لتمكين كل من الطرفين من شرح موضوع الدعوى وعرض حججه وأدلته ولها الإكتفاء بتقديم المذكرات والوثائق المكتوبة ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.

2- ويجب إخطار طرفي التحكيم بمواعيد الجلسات والإجتماعات التي تقرر هيئة التحكيم عقدها قبل التاريخ الذي تعينه لذلك بوقت كاف تقدره هذه الهيئة حسب الظروف.

3- وتدون خلاصة وقائع كل جلسة تعقدها هيئة التحكيم في محضر تسلم صورة منه إلى كل من الطرفين ما لم يتفقا على غير ذلك.

4- ويكون سماع الشهود والخبراء بدون أداء يعين.

مادة (34)

1- إذا لم يقدم المدعي دون عذر مقبول بياناً مكتوباً بدعواه وفقا للفقرة الأولى من المادة(30) وجب أن تأمر هيئة التحكيم بإنهاء اجراءات التحكيم ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.

2- وإذا لم يقدم المدعى عليه مذكرة بدفاعه وفقاً للفقرة الثانية من المادة(30) من هذا القانون وجب أن تستمر هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم دون أن يعتبر ذلك بذاته إقرارا من المدعى عليه بدعوى المدعي ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.

مادة (35)

إذا تخلف أحد الطرفين عن حضور إحدى الجلسات أو عن تقديم ما طلب منه من مستندات جاز لهيئة التحكيم الإستمرار في اجراءات التحكيم وإصدار حكم في النزاع إستناداً إلى عناصر الإثبات الموجودة أمامها.

مادة (36)

1- لهيئة التحكيم تعيين خبيراً أو أكثر لتقديم تقرير مكتوب أو شفهي يثبت في محضر الجلسة بشأن مسائل معينة تحددها وترسل إلى كل من الطرفين من قرارها بتحديد المهمة المسندة إلى الخبير.

2- وعلى كل من الطرفين أن يقدم إلى الخبير المعلومات المتعلقة بالنزاع وأن يمكنه من معاينة وفحص ما يطلبه من وثائق أو بضائع أو أموال أخرى متعلقة بالنزاع وتفصل هيئة التحكيم في كل نزاع يقوم بين الخبير وأحد الطرفين في هذا الشأن.

3- وترسل هيئة التحكيم صورة من تقرير الخبير بمجرد إيداعه إلى كل من الطرفين مع إتاحة الفرصة له لإبداء رأيه فيه ولكل من الطرفين الحق في الإطلاع على الوثائق التي أستند إليها الخبير في تقريره وفحصها.

4- ولهيئة التحكيم بعد تقديم تقرير الخبير أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد طرفي التحكيم عقد جلسة لسماع أقوال الخبير مع إتاحة الفرصة للطرفين لسماعه ومناقشته بشأن ما ورد في تقريره ولكل من الطرفين أن يقدم في هذه الجلسة خبيراً أو أكثر من طرفه لإبداء الرأي في المسائل التي تناولها تقرير الخبير الذي عينته هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفا التحكيم على غير ذلك.

مادة (37)

يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب هيئة التحكيم بما يأتي:

(أ) الحكم على من يتخلف من الشهود عن الحضور لو يمتنع عن الإجابة بالجزاءات المنصوص عليها في المادتين78و80من قانون الإثبات المواد المدنية والتجارية.

(ب) الأمر بالإنابة القضائية.


مادة (38)

ينقطع سير الخصومة أمام هيئة التحكيم في الأحوال ووفقاً للشروط المقررة لذلك في قانون المرافعات المدنية والتجارية ويترتب على إنقطاع سير الخصومة الآثار المقررة في القانون المذكور.


الباب الخامس - حكم التحكيم وإنهاء الإجراءات
مادة (39)

1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا إتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك.

2- وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع.

3- يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة.

4- يجوز لهيئة التحكيم - إذا إتفق طرفاً التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح - أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون.

مادة (40)

يصدر حكم هيئة التحكيم المشكلة من أكثر من محكم واحد بأغلبية الآراء بعد مداولة تتم علىالوجه الذي تحدده هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفاً التحكيم على غير ذلك.


مادة (41)

إذا إتفق الطرفان خلال إجراءات التحكيم على تسوية تنهي النزاع كان لهما أن يطلبا إثبات شروط التسوية أمام هيئة التحكيم التي يجب عليها في هذه الحالة أن تصدر قراراً يتضمن شروط التسوية وينهي الإجراءات ويكون لهذا القرار ما لأحكام المحكمين من قوة بالنسبة للتنفيذ.

مادة (42)

يجوز أن تصدر هيئة التحكيم أحكاماً وقتية أو في جزء من الطلبات وذلك قبل إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها.

مادة (43)

1- يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفى بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية.

2- يجب أن يكون حكم التحكيم مسبباً إلا إذا إتفق طرفا التحكيم على غير ذلك أو كان القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم لا يشترط ذكر أسباب الحكم.

3- يجب أن يشتمل حكم التحكيم على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم وجنسياتهم وصفاتهم وصورة من إتفاق التحكيم وملخص لطلبات الخصوم وأقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وتاريخ ومكان إصداره وأسبابه إذا كان ذكرها واجباً.

مادة (44)

1- تسلم هيئة التحكيم إلى كل من الطرفين صورة من حكم التحكيم موقعة من المحكمين الذين وافقوا عليه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.

2- ولا يجوز نشر حكم التحكيم أو نشر أجزاء منه إلا بموافقة طرفي التحكيم.

مادة (45)

1- على هيئة التحكيم إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان فإن لم يوجد إتفاق وجب أن يصدر الحكم خلال أثنى عشر شهراً من تاريخ بدء إجراءات التحكيم وفى جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد على ألا تزيد فترة المد على ستة أشهر ما لم يتفق الطرفان على مدة تزيد على ذلك.

2- وإذا لم يصدر حكم التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في الفترة السابقة جاز لأي من طرفي التحكيم أن يطلب من رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون أن يصدر أمرا بتحديد ميعاد إضافي أو بإنهاء إجراءات التحكيم ويكون لأي من الطرفين عندئذ رفع دعواه إلى المحكمة المختصة أصلاً بنظرها.


مادة (46)

إذا عرضت خلال إجراءات التحكيم مسألة تخرج عن ولاية هيئة التحكيم أو طعن بالتزوير في ورقة قدمت لها أو اتخذت إجراءات جنائية عن تزويرها أو عن فعل جنائي آخر لهيئة التخكيم الاستمرار في نظر موضوع النزاع إذا رأت أن الفصل في هذه المسألة أو في تزوير الورقة أو في الفعل الجنائي الآخر ليس لازماً للفصل في موضوع النزاع وإلا أوقفت الإجراءات حتى يصدر حكم نهائي في هذا الشأن ويترتب على ذلك وقف سريان الميعاد المحدد لإصدار حكم التحكيم.

مادة (47)

يجب على من صدر حكم التحكيم لصالحه إيداع أصل الحكم أو صورة موقع منه باللغة التي صدر بها أو ترجمة باللغة العربية مصدقا عليها من جهة معتمدة إذا كان صادراً بلغة أجنبية وذلك في قلم كتاب المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون.

ويحرر كاتب المحكمة محضراً بهذا الإيداع ويجوز لكل من طرفي التحكيم طلب الحصول على صورة من هذا المحضر.

مادة (48)

1- تنتهي إجراءات التحكيم بصدور الحكم المنهي للخصومة كلها أو بصدور أمر بإنهاء إجراءات التحكيم وفقاً للفقرة الثانية من المادة(45) من هذا القانون كما تنتهي أيضاً بصدور قرار من هيئة التحكيم بإنهاء الإجراءات في الأحوال الآتية:

(أ) إذا إتفق الطرفان على إنهاء التحكيم.

(ب) إذا ترك المدعى خصومة التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم بناءً على طلب المدعى عليه أن له مصلحة جدية في إستمرار الإجراءات حتى يحسم النزاع.

(ج) إذا رأت هيئة التحكيم لأي سبب آخر عدم جدوى إستمرار إجراءات التحكيم أو إستحالته.

2- مع مراعاة أحكام المواد49و50و51من هذا القانون تنتهي مهمة هيئة التحكيم بإنتهاء إجراءات التحكيم.

مادة (49)

1- يجوز لكل من طرفي التحكيم أن يطلب من هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه حكم التحكيم تفسير ما وقع في منطوقه من غموض ويجب على طلب التفسير إعلان الطرف الآخر بهذا الطلب قبل تقديمه لهيئة التحكيم.

2- يصدر التفسير كتابة خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تقديم طلب التفسير لهيئة التحكيم ويجوز لهذه الهيئة مد هذا الميعاد ثلاثين يوماً إذا رأت ضرورة لذلك.

3- ويعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمماً لحكم التحكيم الذي يفسره وتسري عليه أحكامه.

مادة (50)

1- تتولى هيئة التحكيم تصحيح ما يقع في حكمها من أخطاء مادية بحتة كتابية أو حسابية وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد الخصوم وتجري هيئة التحكيم التصحيح من غير مرافعة خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ صدور الحكم أو إيداع طلب التصحيح بحسب الأحوال ولها مد هذا الميعاد ثلاثين يوماً أخرى إذا رأت ضرورة لذلك.


2- ويصدر قرار التصحيح كتابة من هيئة التحكيم ويعلن إلى الطرفين خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره وإذا تجاوزت هيئة التحكيم سلطتها في التصحيح جاز التمسك ببطلان هذا القرار بدعوى بطلان تسري عليها أحكام المادتين(53\54)من هذا القانون.

مادة (51)

1- يجوز لكل من طرفي التحكيم ولو بعد إنتهاء ميعاد التحكيم أن يطلب من هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه حكم التحكيم إصدار حكم تحكيم إضافي في طلبات قدمت خلال الإجراءات وأغفلها حكم التحكيم: ويجب إعلان هذا الطلب إلى الطرف الآخر قبل تقديمه.

2- وتصدر هيئة التحكيم حكمها خلال ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب ويجوز لها مد هذا الميعاد ثلاثين يوما أخرى إذا رأت ضرورة لذلك


الباب السادس - بطلان حكم التحكيم
مادة (52)

1- لا تقبل أحكام التحكيم التي تصدر طبقاً لأحكام هذا القانون المطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية.

2- يجوز رفع دعوى بطلان حكم التحكيم وفقاً للأحكام المبينة في المادتين التاليتين.

مادة (53)

1- لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا في الأحوال الآتية:


(أ) إذا لم يوجد إتفاق تحكيم أو كان هذا الإتفاق باطلاً أو قابلاً للإبطال أو سقط بإنتهاء مدته.

(ب) إذا كان أحد طرفي إتفاق التحكيم وقت إبرامه فاقد الأهلية أو ناقصها وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته.

(ج) إذا تعذر على أحد طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلانه إعلاناً صحيحاً بتعيين محكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته.


(د) إذا استبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.


(ه) إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لإتفاق الطرفين.


(و) إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها إتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الإتفاق ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها.


(ز) إذا وقع بطلان في حكم التحكيم أو كانت إجراءات التحكيم باطلة بطلاناً أثر في الحكم.


2- وتقضي المحكمة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.

مادة (54)

1- ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم خلال التسعين يوماً التالية لتاريخ إعلان حكم التحكيم للمحكوم عليه ولا يحول دون قبول دعوى البطلان نزول مدعي البطلان عن حقه في رفعها قبل صدور حكم التحكيم.

2- تختص بدعوى البطلان في التحكيم التجاري الدولي المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون وفى غير التحكيم التجاري الدولي يكون الإختصاص لمحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع.


الباب السابع - حجية أحكام المحكمين وتنفيذها
مادة (55)

تحوز أحكام المحكمين الصادرة طبقاً لهذا القانون حجية الأمر المقضي وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الأحكام المنصوص عليها في هذا القانون.

مادة (56)

يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون أو من يندبه من قضاتها بإصدار الأمر بتنفيذ حكم المحكمين ويقدم طلب تنفيذ الحكم مرفقاً به ما يلى:

1- أصل الحكم أو صورة موقعة منه.

2- صورة من إتفاق التحكيم.

3- ترجمة مصدق عليها من جهة معتمدة إلى اللغة العربية لحكم التحكيم إذا لم يكن صادراً بها.

4- صورة من المحضر الدال على إيداع الحكم وفقاً للمادة(47) من هذا القانون.

مادة (57)
لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف التنفيذ إذا طلب المدعي ذلك في صحيفة الدعوى وكان الطلب مبنياً على أسباب جدية وعلى المحكمة الفصل في طلب وقف التنفيذ خلال ستين يوماً من تاريخ أول جلسة محددة لنظره وإذا أمرت بوقف التنفيذ جاز لها أن تأمر بتقديم كفالة أو ضمان مالي وعليها إذا أمرت بوقف التنفيذ الفصل في دعوى البطلان ستة أشهر من تاريخ صدور هذا الأمر.

مادة (58)

1- لا يقبل تنفيذ حكم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى.

2- لا يجوز الأمر بتنفيذ حكم التحكيم وفقاً لهذا القانون إلا بعد التحقيق مما يأتي:

(أ) أنه لا يتعارض مع حكم سبق صدوره من المحاكم المصرية في موضوع النزاع.

(ب) أنه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.

(ج) أنه قد تم إعلانه للمحكوم عليه إعلاناً صحيحاً.

3- ولا يجوز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم أما الأمر الصادر برفض التنفيذ فيجوز التظلم منه إلى المحكمة المختصة وفقا لحكم المادة
(9) من هذا القانون خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.


الباب الثامن - تعديل بعض احكام قانون التحكيم
قانون رقم 9 لسنة 1997 بتعديل بعض أحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم27لسنة1995

باسم الشعب

رئيس الجمهورية

قرر مجلس الشعب القانون الآتي نصه وقد أصدرناه:

(المادة الأولى)

تضاف إلى المادة(1) من قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم27لسنة1994فقرة ثانية نصها الآتي:

"وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الإتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى إختصاصه بالنسبة للأشخاص الإعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك".

( المادة الثانية)

ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره يبصم هذا القانون بخاتم الدولة وينفذ كقانون من قوانينها.

صدر برئاسة الجمهورية في 6 المحرم سنة1418هـ( الموافق13مايو سنة1997م).

حسنى مبارك
http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?s=4a1841c1dd79581875983c2bd3d4147e&t=373
+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:48 بعد از ظهر توسط حمید |

 Arbitration in Islam

عرف العرب التحكيم قبل الإسلام ، بل أن النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) كان يحترم هذا العرف ، وأصبح هو يوماً حكماً في قضية رفع الحجر الأسود . وتطرق القرآن الكريم إلى التحكيم ، وأوصى باتباعه في :

ـ الحياة السياسية، إذ يقول تعالى (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيـما شجر بينهم، ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليـماً) (النساء: 65).

وقوله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها ، وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل) (النساء : 58)

ـ الشؤون الدينية كقوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النِّعَم يحكم به ذوا عدل منكم) (المائدة : 95).

ـ الأمور العائلية والإجتماعية كقوله تعالى (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها إن يريدا إصلاحاً يوفق الله بينهما) (النساء: 35).

فالإسلام عرف مبدأ التحكيم سواء في الأمور العائلية أو القضايا الدينية أو الحياة السياسية ، من أجل التوصل إلى تسوية النزاع بتوسط طرف ثالث . والتحكيم من الوسائل السلمية لحل النزاعات ، وذلك ما ينسجم مع روح الإسلام ومبادئه وأهدافه السامية ، وإرساء السلام بين أتباعه ، فالله تعالى يقول (إنما المؤمنون إخوة ، فأصلحوا بين أخويكم ، واتقوا الله لعلكم ترحمون)

(الحجرات: 10) .

ومورس التحكيم في المجتمع الإسلامي سواء بين الأفراد أو الجماعات المسلمة . ولعل أهم حادثة في التحكيم في عهد الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) هي التحكيم بقضية بني قريظة ، وكيفية التعامل معهم . فقد كان يهود بني قريظة قد أعطوا ميثاقهم للرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) ، ولكنهم نكثوا عهدهم في معركة الخندق إذ عرضوا مساعدتهم على قريش لمحاصرة المسلمين . فلما هرب المشركون توجه الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) إليهم فحاصرهم خمسة عشر يوماً وهم في حصونهم ، ثم استسلموا ، فقبل(صلى الله عليه وآله وسلم) أن يكون سعد بن معاذ حكماً ليحكم في خيانتهم وغدرهم ، فرضي اليهود بذلك ، فحكم سعد بقتل الرجال وسبي النساء والأطفال وتقسيم الأموال [1] .

ويرى بعض الباحثين ان سعد بن معاذ حكم بالقانون اليهودي [2]Deuteronomy الذي يقضي عند إحتلال مدينة غير يهودية بقتل الرجال وسبي النساء والذرية [3] . وهناك من يرى بأن تطبيق ذلك الحكم يستند إلى دستور المدينة الذي ينص على أنه (لليهود دينهم وللمسلمين دينهم ، ومواليهم ، وأنفسهم إلا من ظلم وأثم ، فإنه لا يوتغ (يهلك) إلا نفسه وأهل بيته) ، والدين يشمل تطبيق أحكام شريعة كل طرف على أتباعه . كما أن الغدر والخيانة أقصى درجات الظلم ، والنص يقول يهلك نفسه وأهل بيته ، وهل أشد من القتل والسبي عقوبة للخائن وأهل بيته ، إذ رضي اليهود بهذا الشرط من قبل .

أما أكبر قضية تحكيم شهيرة فهي قضية التحكيم التي أعقبت حرب صفين بين الخليفة علي بن أبي طالب(عليه السلام) وحاكم سوريا المنشق معاوية بن أبي سفيان . وقعت الحرب عام 37هـ/ 657م بعد رفض معاوية الإنصياع للخليفة الشرعي ، إذ كان يطالب بالخلافة لنفسه ، وإن ادعى المطالبة بقتلة الخليفة عثمان بن عفان . وحين دارت رحى الحرب على جيش معاوية ، لجأ إلى الحيلة ، فرفعت المصاحف ، ونداءات (إن الحكم إلا لله) . فحدث انشقاق داخل جيش علي(عليه السلام) ، فاضطر لقبول فكرة التحكيم ، كما أُجبر على قبول الحَكَم الذي يمثله ، وهو أبو موسى الأشعري ، مع أنه رشح عبدالله بن عباس . وكان الحَكَم الذي يمثل معاوية هو عمرو بن العاص المعروف بفطنته ودهائه . وبعد مفاوضات توصل الطرفان إلى اتفاق ، وكتب به عهد ، سمي بصحيفة الصلح والتحكيم، وقعه علي(عليه السلام) ومعاوية .

تضمن العهد الإتفاق على الرجوع إلى حكم الله وكتابه ، وتعيين أسماء الحَكَمين ، وهدنة لمدة عام كامل ، يأمن فيها الجنود والناس حتى يتخذ الحكمان قرارهما [4] . والتقى الحكمان في دومة الجندل ، فأخذ عمرو بن العاص يتحدث بأمور خارج موضوع التحكيم الذي اجتمعا لأجله ، مثل قضية مصرع الخليفة عثمان بن عفان ، وأنه قتل مظلوماً ، وأن معاوية هو وليه ، ولديه كفاءة سياسية وحسن تدبير ... ثم عرض على أبي موسى الأشعري حيلة تقضي بأن يخلع كل واحد منهما صاحبه أي الطرف الذي انتدبه للتحكيم . فأقبلا إلى الناس ، وأعلن أبو موسى الأشعري خلعه لأمير المؤمنين علي(عليه السلام) ، ولكن عمرو رفض ذلك وقال : إن هذا قد قال ما سمعتم ، وخلع صاحبه ، وأنا أخلع صاحبه كما خلعه ، وأثبت صاحبي في الخلافة [5].

وقد أدان أمير المؤمنين(ع) قرار الحكمين ، لأنهما تركا القضية الأصلية وهو البت في النزاع وانشغلا بقضية الخلافة ، و لم يعتمدا في حكمهما كتاب الله كما جرى الإتفاق في العهد المكتوب ، بل اتبعا رأيهما الشخصي وأهواءهما . قال علي(عليه السلام) : ألا أن هذين الرجلين اللذين اخترتموهما حَكَمين قد نبذا حكم القرآن وراء ظهورهما ، وأحييا ما أمات القرآن ، واتبع كل واحد منهما هواه بغير هدىً من الله ، فحَكَما بغير حجة بينة ، ولا سُنة ماضية ، واختلفا في حكمهما ، وكلاهما لم يرشد ، فبرئ اللهُ منهما ورسولُه وصالحُ المؤمنين . وكتب علي(ع) كتاباً بنتيجة الحكم إلى الخوارج جاء فيه :

بسم الله الرحمن الرحيم

من عبدالله علي أمير المؤمنين ، إلى زيد بن حصين وعبدالله بن وهب ومن معهما من الناس .

أما بعد ، فإن هذين الرجلين اللذين ارتضينا حكمهما قد خالفا كتاب الله ، واتبعا أهواءهما بغير هدى من الله ، فلم يعملا بالسنة ، ولم ينفذا للقرآن حكماً ، فبرئ الله ورسولُه منهما والمؤمنون . فإذا بلغكم كتابي هذا فأقبلوا فإنا سائرون إلى عدونا وعدوكم ، ونحن على الأمر الأول الذي كنا عليه ، والسلام [6].

شرعياً ، يُعتبر التحكيم باطلاً ولاغياً ، كما يقول أبو يوسف القاضي ، لأن طرفاً واحداً قد رضي بحكم الحكمين بينما رفضه الطرف الآخر [7]. فهو غير ملزم به وقد تبين موقف أمير المؤمنين(عليه السلام) وأسباب رفضه للحكم ، لأنه خالف الإتفاق أولاً ، ثم لم يبت بقضية الحرب وعدم طاعة معاوية للخليفة الشرعي ثانياً ، ولم يستند على القانون المتفق عليه أي القرآن . لقد انحرف التحكيم ، إذ كان المفروض أن يكون ذا صبغة قانونية شرعية ، ولكنه غدا قضية سياسية كما أراد عمرو بن العاص [8] .



[1] ـ  انظر: ـ كتاب المغازي للواقدي / ج 2 / ص 512.

ـ تاريخ الطبري / ج 2 / ص 98.

ـ سيرة ابن هشام / ج 3 / ص 189.

[2] ـ  الديوترونومي هو الكتاب الخامس Pentateuch المسمى بالكلمات العبرية  Hebrew Debarim ويتضمن قصص موسى عليه السلام ، وكتب مباشرة بعد وفاته . (الموسوعة اليهودية / ج 4 / ص 538 ـ 539).

[3] ـ  طلعت الغنيمي / مصدر سابق / ص 61.

[4] ـ  راجع نص العهد في شرح نهج البلاغة / ابن ابي الحديد المعتزلي / ج 1 / ص 419.

[5] ـ  انظر تاريخ اليعقوبي / ج 2 / ص 190 ، تاريخ الطبري / ج 3 / ص 111 ، الأخبار الطوال / الدينوري / ص 201.

[6] ـ  تاريخ الطبري / ج 3 / ص 117 ، وقد أورد ابن قتيبة الدينوري في الامامة والسياسة نص الكتاب مع اختلاف / ص 164.

[7] ـ  حميد الله، p. 151 "Muslim Conduct of State"


- Majid Khadduri, "The Law in the
Middle East", p. 370.

الفهرس

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:43 بعد از ظهر توسط حمید |

التحكيم , تلك الكلمة التي قد يظن كثيرا من العامة والخاصة أنها مصطلح جديد لنظام جديد لهذا العصر الحديث , إنما هي كلمة ومصطلح ونظام قد عرفه الإسلام قبل ما يربو على 1400 سنة .

فقد ذكره القرآن الكريم وعرفه العرب قبل الإسلام كما مارس المسلمون الأولون التحكيم على نطاق واسع باعتباره وسيلة ناجحة لحل المنازعات في جميع الأمور . هذا ولقد أدرك العالم اليوم ومعظم الدول ما لهذا النظام من أهمية خاصة لنوعية من النزاعات التي يتميز بها هذا العصر .

فلقد ارتبط نمو المعاملات الدولية والمحلية في القرن الحالي بتزايد اللجوء إلى التحكيم كطريق لحل المنازعات حتى أنه أصبح سمة بارزة في المعاملات المحلية والدولية وقد ساعد على انتشار التحكيم رغبة المتعاملين في التحرر بقدر الإمكان من القيود التي تفرضها النظم القانونية للتقاضي بالقدر الذي يحقق لهم سرعة الفصل في المنازعات عموما وخاصة المنازعات التجارية , تلك المنازعات التي يتعين الفصل فيها في أقصر وقت ممكن حتى تستقر المراكز القانونية بين المتنازعين وبأقل قدر ممكن من العلانية والنشر وبإجراءات مبسطة تتيح في مجملها احتواء النزاع في أضيق نطاق , أضف إلى ذلك توافر التخصص المهني لدي الأشخاص الذين يناط بهم حل تلك المنازعات التي تتسم بالتعقيدات في المعاملات المدنية والتجارية عموما والمعاملات الدولية خاصة وما يرتبط بها من أمور فنية وعادات وأعراف ومصطلحات تحتاج للوقوف على فحواها والكشف عن مقدار تعلقها بالنزاع ومدي أثرها على حقوق المتنازعين إلى تخصصات فنية دقيقة . يتم اختيارهم عادة بمعرفة أصحاب الشأن في النزاع ويرتضون بما ينتهون إليه من أحكام تحسم النزاع .

أولاً: مفهوم اتفاق التحكيم

- بوجه عام



تنقسم قوانين الدول العربية محل البحث، في تنظيم أحكام التحكيم من حيث الشكل إلى قسمين: قسم نظم هذه الأحكام في قانون أصول المحاكمات المدنية، وقسم آخر نظمها في قانون مستقل. ومثال القسم الأول المشرع السوري (الباب الرابع: المواد 506-534)، والمشرع اللبناني (الكتاب الثاني، الباب الأول: المواد 762-821)، والمشرع الإماراتي (الباب الرابع: المواد 203-218)، والمشرع القطري (الباب الثالث عشر من قانون المرافعات المدنية والتجارية المواد 190-210). ومثال القسم الثاني قوانين مصر والأردن وعمان وفلسطين. فقد تم تنظيم التحكيم في مصر بالقانون رقم 27 لسنة 1994، وفي الأردن بالقانون رقم 31 لسنة 2001، وفي عُمان بالمرسوم السلطاني رقم 47 لسنة 1997، وفي فلسطين بالقانون رقم 3 لسنة 2000.



ومن الملاحظ على هذه القوانين، وعلى التحديد قوانين الدول التي أفردت للتحكيم تشريعا خاصا به، تشابه أحكامها إلى درجة التطابق في كثير من الأحيان. فمن حيث الشكل، يرجع هذا التشابه بالدرجة الأساسية إلى مصدر هذه القوانين، وهو القانون النموذجي Model Law الذي أعدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية(اليونسترال –UNCITRAL ) سنة 1985(1). فالقانون المصري مستمد بمجمله من القانون النموذجي(2). والقوانين العربية الأخرى (عُمان وفلسطين والأردن) مستمدة بالدرجة الأساسية من القانون المصري. ومن حيث الموضوع، يرجع هذا التشابه إلى أن كافة قوانين الدول العربية محل البحث، بل أيضا القانون النموذجي لليونسترال، أعطت لإرادة الأطراف الدور الأول والكبير في العملية التحكيمية(3). فهذه القوانين تتفق ابتداء على أن مصدر التحكيم هو اتفاق الأطراف عليه، وبغير هذا الاتفاق لا توجد إحالة إلى التحكيم. كما تتفق على أن تشكيل هيئة التحكيم يتم أيضا، كقاعدة عامة، باتفاق الأطراف مباشرة أو بصورة غير مباشرة، كما أن إجراءات التحكيم تخضع ابتداء لاتفاق الأطراف. بل أن الاتفاق قد يتدخل أيضا في حكم التحكيم، كأن يتفق الأطراف على ضرورة صدور هذا الحكم بالإجماع وليس بالأغلبية، أو يتفقوا بعد صدور الحكم على عدم الطعن به، على الأقل بالنسبة لبعض حالات الطعن (وليس كلها).



ولكن، بالمقابل، تختلف قوانين الدول العربية فيما بينها حول بعض تفاصيل التحكيم، مما يترتب عليه حكما اختلاف التطبيق في بعض الدول عنه في دول أخرى. ومثال ذلك أن القانون المصري، وعلى غراره كل من القانون العماني والفلسطيني والأردني، تنص صراحة على استقلالية شرط التحكيم عن العقد المتضمن فيه، وهو ما سنبينه فيما بعد. وقوانين هذه الدول متشابهة حول هذا المبدأ مما يترتب عليه تشابه الاجتهاد الفقهي أو القضائي بشأنه. ولكن، هناك قوانين أخرى، مثل سوريا والإمارات وقطر؛ لا تنص على هذا المبدأ، مما يعني تطبيق القواعد العامة، وتقضي بعدم استقلالية شرط التحكيم(4). ومثال ذلك أيضا أن جميع هذه الدول تشترط الكتابة في اتفاق التحكيم، إلا أن قسما منها، مثل مصر وعمان وفلسطين والأردن، تشترط الكتابة لانعقاد الاتفاق، في حين أن الدول الأخرى مثل سوريا ولبنان والإمارات وقطر، نصت على الكتابة لإثبات اتفاق التحكيم وليس لانعقاده(5).



2- نصوص قانونية


لم يعرّف المشرع السوري أو الإماراتي أو القطري اتفاق التحكيم، وإنما اكتفت هذه القوانين بالنص على جواز الاتفاق على التحكيم في نزاع أو نزاعات معينة. وفي هذا الشأن تنص المادة (506) من القانون السوري على انه "يجوز للمتعاقدين أن يشترطوا بصفة عامة عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم واحد أو أكثر، ويجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين وبشروط خاصة". كما تقضي المادة (190) من القانون القطري على انه "يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين". كما تنص المادة 203/1 من القانون الإماراتي على انه "يجوز للمتعاقدين بصفة عامة أن يشترطوا في العقد الأساسي أو باتفاق لاحق عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم أو أكثر كما يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بشروط خاصة". وكذلك الأمر بالنسبة للقانون الأردني الذي لم يعرّف اتفاق التحكيم أو التحكيم، إلا انه نص في المادة (3)، على جواز الاتفاق على التحكيم في النزاعات المدنية أو التجارية "بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع، عقدية كانت أو غير عقدية". أما القانون اللبناني فقد فرق بين شرط التحكيم الذي يسميه القانون بالبند ألتحكيمي، ومشارطه التحكيم التي يسميها بالعقد ألتحكيمي. فبالنسبة لشرط التحكيم (البند ألتحكيمي)، نصت المادة (762) على انه يجوز للمتعاقدين أن يدرجوا في العقد التجاري أو المدني المبرم بينهم، بنداً ينص على أن تحل بطريق التحكيم جميع المنازعات القابلة للصلح التي تنشأ عن تنفيذ هذا العقد أو تفسيره. أما العقد ألتحكيمي (مشارطة التحكيم)، فقد عرفته المادة (765) بأنه عقد بموجبه يتفق الأطراف فيه على حل نزاع قابل للصلح ناشئ بينهم، عن طريق تحكيم شخص أو عدة أشخاص. وسنبين فيما بعد الفرق بين شرط التحكيم (البند ألتحكيمي) ومشارطه التحكيم (العقد ألتحكيمي).



وبالنسبة لقانون التحكيم المصري، فقد عرّف اتفاق التحكيم في المادة (10/1) بأنه "اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة مباشرة معينة عقدية كانت أو غير عقدية"(6). ويقابل هذا النص المادة (10/1) من القانون العماني(7)، والمادة (5/1) من القانون الفلسطيني(8).



3- عناصر الاتفاق عموماً



والمتفحص بالقوانين العربية المشار إليها، يلاحظ اتفاقها على المبادئ العامة والعناصر الأساسية في اتفاق التحكيم، من حيث ضرورة وجود نزاع حال أو مستقبلي يتم الاتفاق على إحالته إلى التحكيم، وأن يكون هذا النزاع مدنيا بالمعنى الواسع بحيث يشمل المنازعات التجارية بالمعنى الضيق، أو العكس أن يكون النزاع تجاريا بالمعنى الواسع بحيث يشمل المنازعات المدنية بالمعنى الضيق. ويشمل ذلك في بعض القوانين، مثل القانون الأردني، منازعات العقود الإدارية، أو يشملها في قوانين أخرى وفق شروط معينة، مثل موافقة الوزير المختص كما ينص على ذلك القانون المصري. كما تتفق هذه القوانين على اشتراط أهلية التصرف في طرفي الاتفاق لصحة هذا الاتفاق، وعلى عدم جواز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح، وجواز أن يكون اتفاق التحكيم في صيغة شرط تحكيم أو اتفاق مستقل، وان يكون موضوع النزاع مما تجوز إحالته للتحكيم، وان تكون العلاقة أو العلاقات القانونية الناشئ عنها النزاع محددة، وجواز أن يكون التحكيم حراً أو مؤسسياً، وجواز الاتفاق على إعفاء هيئة التحكيم من القواعد الإجرائية المطبقة أمام المحاكم، وأن اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوباً، مع الأخذ بالاعتبار أن الكتابة هي لانعقاد الاتفاق في بعض قوانين هذه الدول، في حين أنها للإثبات في قوانين أخرى. ومن حيث تفسير اتفاق التحكيم، تتفق الاجتهادات القضائية في هذه الدول على أن التحكيم هو طريق استثنائي لتسوية المنازعات، وبالتالي يجب تفسير اتفاق التحكيم تفسيراً ضيقاً.



4- تعريف التحكيم



يقوم التحكيم بمفهومه المبسط على اتفاق طرفي علاقة قانونية معينة في إطار القانون الخاص، على تسوية نزاعهم المالي عن طريق شخص خاص أو أكثر يتم تعيينهم من الطرفين مباشرة أو بطريقة غير مباشرة(9) لإصدار حكم نهائي (ملزم) بشأن هذا النزاع بدلا من القضاء الرسمي(10)، وينفذ هذا الحكم كالأحكام القضائية إذا توفرت فيه الشروط القانونية. ومثال ذلك أن يكون هناك عقد بين (أ) و (ب)، ينصان فيه على أن أي خلاف يتعلق بهذا العقد تتم تسويته بالإحالة إلى التحكيم، ويكون (ج) هو المحكم المنفرد في تسوية هذا الخلاف(11). أو لا يكون هناك اتفاق من هذا القبيل، ولكن يقع خلاف بين (أ) و (ب) فيتفقان على إحالته إلى (ج) كمحكم لتسويته بدلا من اللجوء إلى القضاء. ومثل هذا الاتفاق ملزم لكل من (أ) و (ب) بحيث يجب عليهما تسوية هذا باللجوء إلى (ج) لتسويته وليس إلى القضاء، وإلا ترد الدعوى شكلا. وإذا أحيل الخلاف إلى (ج)، فيتوجب عليه أن يتعامل مع القضية وكأنها قضية محكمة، بحيث يستمع لأقوال وطلبات ودفوع واعتراضات وبينات الطرفين بكل حياد ونزاهة، ومن ثم يصدر حكمه فيها وكأنه حكم قضائي(12) ويصبح هذا الحكم بعد تصديقه من الجهة المختصة، وهي عادة القضاء، قابلاً للتنفيذ كسائر الأحكام القضائية.



5- التحكيم ينزع الاختصاص القضائي



وعلى ذلك، فان اتفاق التحكيم بهذا المفهوم، ينزع من حيث المبدأ الاختصاص من القضاء(13)، ويعطيه لشخص آخر ليصبح هو صاحب الاختصاص بالفصل في النزاع(14). فإذا وجد اتفاق من هذا القبيل، يكون اللجوء إلى التحكيم حق لطرفي النزاع أو لأحدهما حسب الأحوال، وفي الوقت ذاته فانه واجب عليه. ففي مثالنا السابق، إذا وقع خلاف مثلاً بين (أ) و (ب)، وأراد (أ) أن يـأخذ صفة المدعي، فانه يحق له اللجوء إلى التحكيم لتسويته، ويجب على (ب) كمدعى عليه أن يمتثل لذلك. والعكس صحيح أيضا، إذ يجب على (أ) أن يلجأ للتحكيم وليس للقضاء وهذا حق لـ (ب). فإذا لجأ (أ) للقضاء بدلا من التحكيم، كان لـ (ب) الحق بإثارة الدفع بوجود أتفاق تحكيم. وفي هذه الحالة يجب على المحكمة أن تقضي بعدم قبول الدعوى وردها شكلاً(15).



ونزع الاختصاص هذا يكون بصورة أولية وليس بصورة دائمة(16) ، كما انه يكون جزئيا وليس كلياً. فمن جهة، يعود الاختصاص للقضاء في تسوية النزاع ذاته في حال سقوط الاتفاق التحكيم لأي سبب، مثل بطلانه أو فسخه أو التنازل عنه صراحة أو ضمناً. كما أن هناك دوراً كبيراً للقضاء في العملية التحكيمية، مثل تعيين هيئة التحكيم أو احد أعضائها في حال اتفاق الطرفين على ذلك، أو رفض احدهما تعيين محكم عنه، ومثل رد المحكم أو عزله أو تعيين بديل عنه، ومساعدة هيئة التحكيم في التبليغات ودعوة الشهود إذا لزم الأمر. بل أن حكم التحكيم لا يكون قابلا للتنفيذ إلا بأمر من المحكمة المختصة.



6- التحكيم عقد



والتحكيم بالمفهوم المشار إليه، هو عقد كسائر العقود الأخرى سواء ورد في صيغة شرط تحكيم في العقد الأصلي موضوع العلاقة القانونية، أو في صيغة اتفاق مستقل عن هذا العقد، وسواء ورد هذا الاتفاق المستقل قبل أو بعد نشوب النزاع. وهذا يقودنا إلى القول بان اتفاق التحكيم، كعقد، يخضع للقواعد العامة في العقود(17) من حيث انعقاده وإثباته وأثاره وانقضائه، إلا إذا ورد حكم قانوني خاص به، حيث تكون الأولوية في التطبيق عندئذ للقواعد الخاصة(18) .



إلا أن اتفاق التحكيم يختلف عن العقود الأخرى من حيث انه لا يوجد له كيان قائم بذاته، وإنما يرتبط دائما بوجود علاقة قانونية معينة، غالبا ما تكون عقداً من العقود. ولكن يمكن أن تكون هذه العلاقة غير عقدية، من تصرف الانفرادي (الإرادة المنفردة) أو فعل ضار(العمل غير المشروع)، وتصرف نافع (الإثراء بلا سبب)، أو حتى القانون كمصدر مباشر من مصادر الالتزام(19). ولا يتصور وجود اتفاق تحكيم دون وجود تلك العلاقة، وإلا كان العقد في هذه الحالة، أي اتفاق التحكيم، غير ذي موضوع أو محل مما يترتب عليه بطلانه. ونعني بوجود العلاقة، وجودها ولو ماديا وليس بالضرورة الوجود القانوني لها. إذ أنه، كما سنرى فيما بعد، قد يعمل باتفاق التحكيم ويكون هذا الاتفاق صحيحاً، حتى ولو كان العقد المرتبط به الاتفاق باطلاً أو تم فسخه لأي سبب، وهو ما يطلق عليه بمبدأ استقلالية شرط التحكيم عن العقد المتضمن فيه، الذي أخذت بها العديد من القوانين العربية محل البحث.



7- طبيعة اتفاق التحكيم



ومن حيث طبيعة اتفاق التحكيم كعمل قانوني، نجد أن قوانين الدول العربية موضوع البحث قسمت الأعمال القانونية إلى أعمال إدارة وأعمال تصرف، وذلك لغايات أهلية الشخص وخاصة الشخص الطبيعي. والمقصود بأعمال الإدارة، الأعمال التي تهدف لإدارة المال واستثماره أو حمايته مع بقاء ملكيته على اسم الشخص المالك له، بحيث لا يخرج الملك من ذمته. مثل تأجير المال أو إيداعه لدى البنك مقابل فوائد إذا كان من النقود، أو إيداعه تحت يد شخص أمين للمحافظة عليه، أو الاتفاق مع شخص آخر لاستغلال المال وتنميته بأي طريقة من الطرق. أما أعمال التصرف، فيقصد بها الأعمال التي تؤدي إلى خروج المال من ذمة مالكه ودخوله في ملكية شخص آخر، سواء بمقابل مثل البيع، أو بدون مقابل مثل الهبة، أو احتمالية خروجه مثل الرهن. وأعمال التصرف هذه تنقسم إلى تصرفات نافعة نفعا محضا مثل قبول الهبة، أو كفالة دين دون مقابل، وضارة ضررا محضا مثل إعطاء الهبة أو إقراض نقود، أو تقديم كفالة دون مقابل، ودائرة بين النفع والضرر مثل البيع والمقايضة والشركة. ويترتب على هذا التقسيم للأعمال القانونية، آثار هامة بالنسبة للصغير في القوانين العربية، وخاصة بالنسبة لأعمال التصرف. فهذه القوانين تبطل كافة تصرفات الصغير غير المميز وتصرفات الصغير المميز الضارة ضرراً محضاً له. أما تصرفاته النافعة نفعاً محضاً له، فتكون صحيحة، في حين تكون تصرفاته الدائرة بين النفع والضرر موقوفة النفاذ، كل ذلك وفق شروط وأحكام تخرج عن نطاق الدراسة الحالية.



ويثور التساؤل هنا عن طبيعة اتفاق التحكيم كعمل قانوني، ومدى اعتباره احد الأعمال القانونية مما ذكر. وقد أجاب على ذلك القضاء في بعض الدول العربية بقوله أن هذا الاتفاق هو من قبيل التصرفات الدائرة بين النفع والضرر، مما يترتب عليه انه ذا كان احد أطرافه صغيراً مميزاً، فان الاتفاق يكون قابلا للإبطال لمصلحة هذا الصغير(20) إلا أننا لا نؤيد هذا الرأي. ذلك أن المتفحص باتفاق التحكيم، يجد أن موضوعه والهدف منه تسوية نزاع معين يتعلق بعمل من تلك الأعمال (أو بغيرها)، بعيداً عن القضاء الرسمي، واللجوء في تسويته لشخص خاص يتفق عليه كما ذكرنا. فهو إذن ليس من أعمال الإدارة، ما دام انه لا يتعلق بإدارة مال من الأموال عن طريق الاستثمار أو غير ذلك. كما انه ليس من أعمال التصرف، لان موضوعه أو محله ليس التصرف بمال معين. فهو إذن ذو طبيعة خاصة، ويصعب إدراجه تحت أي نوع من الأعمال القانونية مما ذكر.

ثانياً: صور اتفاق التحكيم

8- شرط التحكيم



قد يرد اتفاق التحكيم في صيغة شرط يتم إدراجه في العقد الأصلي الذي ينظم العلاقة القانونية بين الطرفين، وهو ما يكثر تطبيقه في الحياة العملية، ويسمى في هذه الحالة بشرط التحكيم(21). وعادة ما يرد الشرط بصيغة مقتضبة تتضمن فقط الإحالة للتحكيم، كالقول مثلا أن أي خلاف بين طرفي العقد يحال إلى التحكيم. وقد يتوسع الأطراف في ذلك فيضيفون أحكاما أخرى لشرط التحكيم، مثل مكان التحكيم والقانون الواجب التطبيق على النزاع، وصفات ومؤهلات كل أو بعض الأشخاص الذين سيعينون محكمين في هيئة التحكيم، كاشتراط أن يكون رئيس هيئة التحكيم مهندسا، أو محاميا، أو مدقق حسابات، أو يكون اثنين من المحكمين من القانونين في حين يكون رئيس الهيئة مهندسا. كما يجوز أن يتفق الطرفان على جنسية أو جنس وسن كل أو بعض المحكمين، وإن كان ذلك نادرا في التطبيق العملي. وإذا كان التحكيم مؤسسياً(22)، فقد جرت العادة أن تضع مؤسسة التحكيم المعنية صيغة ينصح الأطراف بإدراجها في عقدهم إذا رغبوا بإحالة نزاعهم إلى تلك المؤسسة. وفي هذه الحالة، تتبع قواعد المؤسسة في إجراءات وإدارة التحكيم بما في ذلك تعيين المحكمين.



ويستوي في شرط التحكيم أن يرد في بداية العقد أو نهايته أو في أي مكان آخر بينهما. وعندئذ يخضع أي نزاع ناشئ عن العقد للتحكيم، إلا إذا تبين من الاتفاق صراحة أو ضمنا غير ذلك. ومثاله أن يكون العقد عقد بيع ويتضمن أيضا شرطا يقضي بان يقدم البائع كفالة حسن تنفيذ صادرة عن أحد البنوك، وينص العقد على أن أي خلاف حول الكفالة يحال إلى التحكيم، أو يكون العقد قسمين مستقلين عن بعضهما: الأول – خاص بمقاولة إنشاءات من حيث حقوق والتزامات الفريقين بالنسبة لتنفيذ الأعمال. الثاني – خاص بالكفالات التي يتوجب على المقاول تقديمها لصالح العمل، مثل كفالة السلفة وحسن التنفيذ والصيانة، ويرد شرط التحكيم تحت القسم الأول مما يفهم منه انه خاص بذلك القسم دون الآخر. فالمسألة إذن مسألة تفسير لشرط التحكيم، يتولى أمرها القاضي أو هيئة التحكيم حسب الأحوال.



9- الاتفاق المستقل



وقد لا يرد الاتفاق على التحكيم في صيغة شرط تحكيم بالمفهوم المذكور، وإنما بصيغة اتفاق مستقل عن العقد الأصلي. وعلى غرار شرط التحكيم، فإن مثل هذا الاتفاق قد يكون سابقاً على نشوب النزاع. ومثال ذلك أن لا يتضمن العقد شرط تحكيم، ولكن يتفق الطرفان في عقد مستقل على إحالة خلافاتهما المستقبلية الخاصة بالعقد الأصلي إلى التحكيم. ومثل هذا الاتفاق قد يرافق العقد الأصلي ويلحق به، وقد يكون لاحقا له ولكن قبل نشوب النزاع. وقد نص على هاتين الصيغتين لاتفاق التحكيم، أي شرط التحكيم واتفاقات التحكيم الأخرى السابقة على نشوب النزاع في بعض قوانين الدول العربية محل البحث مثل القانون المصري والأردني(23)، في حين أن قوانين أخرى، مثل القانون القطري، لا تنص على هاتين الصيغتين في اتفاق التحكيم، ولكن يمكن القول أن القواعد العامة لا تشترط صيغة معينة في اتفاق التحكيم أو وقتاً معيناً له، وبالتالي لا تمنع من وجود اتفاق التحكيم في الصيغ المذكورة حسب القانون القطري.



ونرى بأنه لا توجد أهمية للتفرقة بين شرط التحكيم واتفاقيات التحكيم الأخرى السابقة على نشوب النزاع. ولكن يلاحظ هنا أن قوانين بعض الدول العربية، وأحكام القضاء في بعضها الآخر، ذهبت إلى استقلالية شرط التحكيم عن العقد الأصلي المتضمن فيه، كما سنرى بعد قليل. وقد يفهم من ذلك أن هذه الاستقلالية محصورة بشرط التحكيم دون اتفاقيات التحكيم الأخرى، التي تبقى تابعة للعقد الأصلي، مع ما يترتب على ذلك من نتائج قانونية مختلفة سنشير إليها في وقت لاحق. ولكننا لا نؤيد هذا الفهم، وإنما نرى تطبيق مبدأ الاستقلالية على شرط التحكيم، وكذلك على اتفاقيات التحكيم اللاحقة على العقد الأصلي، بما فيها مشارطة التحكيم، لاتحاد العلة، في كل هذه الصيغ في اتفاق التحكيم.



10- الشرط والاتفاق معاً



ومن ناحية أخرى، قد يجتمع شرط التحكيم مع اتفاقية التحكيم اللاحقة له، ولكن السابقة على نشوب النزاع. أي إننا نكون هنا أمام شرط تحكيم وأيضا اتفاقية تحكيم. ومثال ذلك أن يرد في العقد شرط تحكيم. وبعد إبرام العقد، يتفق الطرفان على شروط وأحكام التحكيم المستندة أساساً لشرط التحكيم، مثل مكان ولغة التحكيم وإجراءاته. وبطبيعة الحال، لا يجبر الطرفان على إبرام اتفاقية تحكيم جديدة على هذا النحو. إلا إنهما قد يتفقان على غير ذلك في العقد الأصلي. كالقول مثلا في شرط التحكيم أن خلافاتهما العقدية ستحال إلى التحكيم وفق الأحكام والشروط التي سيتفقان عليها فيما بعد. فإذا اتفقا على ذلك، يسري عليهما هذا الاتفاق. وإن لم يتفقا، فلا يكون شرط التحكيم باطلاً، وإنما يبقى صحيحاً ونافذاً بحقهما. وفي هذه الحالة، يتم مليء الفراغ في شرط التحكيم حسب أحكام القانون التي تكفلت بذلك، مثل تعيين المحكمين والإجراءات أمام هيئة التحكيم وشروط حكم التحكيم وغير ذلك من أحكام. كل ذلك ما لم يتبين من إرادة الأطراف أن إعمال شرط التحكيم، مرتبط بإبرام اتفاق تفصيلي لاحق عليه. وفي هذه الحالة، فان عدم الاتفاق يؤدي إلى عدم نفاذ شرط التحكيم ومن حيث النتيجة إلى سقوطه، وهي مسألة تفسير لشرط التحكيم.



وإذا اجتمع اتفاق التحكيم مع شرط التحكيم على النحو المشار إليه، واستند الأول في وجوده على الثاني، فيترتب على ذلك القول أن اتفاق التحكيم يتبع شرط التحكيم من حيث العدم لا الوجود. بمعنى أنه إذا كان شرط التحكيم باطلاً، أو تم إنهاؤه لأي سبب مثل الفسخ الاتفاق، يسقط تبعاً له اتفاق التحكيم. ولكن العكس غير صحيح، بمعنى أن شرط التحكيم قد يكون صحيحاً ونافذاً في حين يكون اتفاق التحكيم باطلاً. فالطرفان قد يكونا كاملي الأهلية عند إبرام شرط التحكيم، في حين يصبح أحدهما عديم الأهلية عند إبرام اتفاق التحكيم. في هذه الحالة، يكون الأول صحيحاً في حين يكون الثاني باطلاً ، وبطلانه لا يؤثر على شرط التحكيم، لأنه تابع لهذا الشرط وليس العكس.ومع ذلك، يمكن القول بأن العلاقة ما بين شرط التحكيم واتفاق التحكيم المبرم لاحقا له، هي مسألة تفسير لإرادة الأطراف وفقا للظروف. فقد يكون القصد من الاتفاق اللاحق تبعيته فعلاً لشرط التحكيم على النحو المذكور، وقد يكون قصد الطرفين من إبرامه إلغاء شرط التحكيم والاستعاضة عنه باتفاق جديد. وفي هذه الحالة يعتبر شرط التحكيم منتهياً، في حين يكون اتفاق التحكيم قائماً، ويستند التحكيم عندئذ للثاني وليس للأول.

11- مشارطة التحكيم



وقد يكون اتفاق التحكيم لاحقاً على قيام النزاع، حيث يتفق الطرفان على إحالة هذا النزاع الذي وقع بالفعل إلى التحكيم. ويطلق الفقه والقضاء على هذا النوع من الاتفاق بمشارطه التحكيم لتمييزه بشكل خاص عن شرط التحكيم(24). وعلى ذلك، فان الفرق بين مشارطة التحكيم واتفاقيات التحكيم الأخرى، هو فيما إذا كان اتفاق التحكيم قد أبرم قبل نشوب النزاع أو بعده. ففي الحالة الأخيرة، نكون في إطار مشارطة التحكيم، وإلا في إطار اتفاقيات التحكيم الأخرى. ولا يوجد لهذه التفرقة أهمية تذكر في قوانين سوريا والإمارات وقطر(25) إلا أن هذه القوانين تنص على وجوب تحديد موضوع النزاع إما في وثيقة أو صك التحكيم(26)، أو أثناء المرافعة كما يقول القانونان السوري والقطري، أو أثناء نظر الدعوى كما يقول القانون الإماراتي. ولكن يلاحظ انه من المتعذر، إن لم يكن من المستحيل، تحديد موضوع النزاع في شرط التحكيم ما دام أن هذا الشرك يتعلق بنزاع مستقبلي محتمل والذي قد يقع وقد لا يقع بتاتاً. لذلك، فان اشتراط ذكر موضوع النزاع في وثيقة التحكيم في كلا القانونين، يقصد به فقط مشارطة التحكيم دون شرط التحكيم. ولكن ليس بالضرورة ذكر موضوع النزاع في مشارطة التحكيم حتى تكون المشارطه صحيحة، إذ يجوز بيان موضوع النزاع أثناء المرافعة أمام هيئة التحكيم وهو أمر بديهي. إذ من غير المعقول أن يتقدم احد الطرفين بدعوى تحكيمية دون بيان موضوع النزاع، كما انه من غير الممكن أن تنظر الهيئة في نزاع وتفصل فيه، دون أن يكون هذا النزاع محددا وواضحا أمامها، (وإلا كانت العملية التحكيمية باطلة حسب نص القانونية).



12- وثيقة مهمة التحكيم



ومن جانب آخر، تجدر التفرقة بين مشارطة التحكيم بالمفهوم المشار إليه، وبين سند أو وثيقة مهمة هيئة التحكيم المعروفة في نظام غرفة التجارة الدولية، ويطلق عليها بـ Term of Reference . فهذه الوثيقة تقوم بإعدادها هيئة التحكيم بعد استلامها ملف التحكيم من الغرفة. والملف في هذه المرحلة، يحتوي عموما على طلب التحكيم من جانب المحتكم، والرد عليه والدعوى المتقابلة، أن وجدت، من جانب المحتكم ضده وجواب المحتكم على الدعوى المتقابلة. وهذه المستندات تحتوي على العديد من العناصر الأساسية والأولية لدعوى التحكيم، مثل أسماء الخصوم ووقائع النزاع والبينات والطلبات، فيتكون لدى هيئة التحكيم فكرة أولية عن طبيعة النزاع، وتقوم الهيئة عندئذ بإعداد وثيقة مهمة هيئة التحكيم، وتتضمن ملخصا للوقائع والنزاع وطلبات الخصوم والمسائل التي ستفصل بها الهيئة من حيث النتيجة. وبعد إعداد الوثيقة، تعرضها الهيئة على أطراف النزاع الذين لهم الحق ببيان رأيهم فيها وتعليقهم عليها. وعند اكتمال الوثيقة بالصيغة المعتمدة من هيئة التحكيم، تقدم للأطراف للتوقيع عليها من قبلهم ومن ثم من قبل الهيئة. وبعد التوقيع عليها من كافة الأطراف، ترسل الوثيقة لمحكمة الغرفة للمصادقة عليها، وتبدأ هيئة التحكيم المهمة التحكيمية للفصل بالنزاع بعد هذه المصادقة (27).



وكما هو واضح، تتفق وثيقة المهمة مع مشارطة التحكيم من حيث أن كلا منهما يتم إعداده بعد نشوب النزاع وليس قبله. ومع ذلك هناك فوارق أساسية بينهما. فالمشارطة هي اتفاق التحكيم ذاته. لذلك يجب توقيعها من الطرفين، وإلا لا تكون هناك إحالة للتحكيم أصلاً. أما وثيقة المهمة، فتفترض دوماً وجود اتفاق تحكيم سواء في صيغة شرط أو مشارطة أو اتفاق مستقل، بل تفترض وجود إحالة للتحكيم استنادا لهذا الاتفاق، ليتم بعد ذلك إعداد الوثيقة. ومن حيث الشكل، يلاحظ أن مشارطة التحكيم يتم إعدادها من قبل أطراف النزاع أنفسهم، أما وثيقة المهمة فيتم إعدادها من قبل هيئة التحكيم ويكون ذلك أحيانا بمشاركة الأطراف وأحيانا دون مشاركتهم، وبالتالي يمكن اعتمادها وتطبيقها عليهم دون موافقتهم إذا رفضوا التوقيع عليها.



13- الاتفاق على التحكيم أمام المحكمة



كثيراً ما يتفق أطراف النزاع على التحكيم أمام المحكمة التي تنظر في نزاع لا يوجد بشأنه اتفاق تحكيم. ومثال ذلك أن يكون هناك عقد بين (أ) و (ب) لا يتضمن إحالة المنازعات الناجمة عنه للتحكيم. فلو وقع النزاع مثلاً، ولجأ (أ) إلى القضاء، فيجوز لهما الاتفاق أمام المحكمة أو حتى خارجها على التحكيم لتسوية النزاع ذاته(28). وفي هذه الحالة، يجب على المحكمة، بناء على طلب احد الطرفين أو كليهما، إسقاط الدعوى وإحالة النزاع للتحكيم. ومثل هذا الاتفاق جائز، سواء كان النزاع منظوراً أمام محكمة الدرجة الأولى أو الاستئناف، بل نرى انه جائز حتى أمام محكمة النقض (التمييز) ما دامت لم تصدر حكمها بعد(29). وهناك فرق بين اتفاق التحكيم الذي يتم أثناء المحاكمة في نزاع معروض على القضاء، وذاك الذي يتم بموجب اتفاق أصلي على التحكيم دون أن يكون النزاع معروضاً على القضاء، ويتعلق هذا الفرق بالمحكمة التي يتوجب إيداع حكم التحكيم ووثائق التحكيم الأخرى لدى قلم كتابها، وبالجهة التي تتولى تبليغ حكم التحكيم لأطراف النزاع، وذلك بالنسبة للدول التي تأخذ بهذه المسائل مثل مصر وعُمان وسوريا وقطر والإمارات، مما يخرج عن نطاق الدراسة الحالية.



ومختلف قوانين الدول العربية تشترط الكتابة في اتفاق التحكيم. وعلى ذلك، فإن التدوين في محضر المحاكمة باتفاق الطرفين على التحكيم، ومن ثم إصدار قرار قضائي برد الدعوى وإحالة النزاع للتحكيم، يعتبر من قبيل الاتفاق الخطي على التحكيم حتى لو لم يوقع الطرفان على محضر المحاكمة(30).



14- الاحالة لوثيقة تتضمن شرط تحكيم



يقع كثيراً في الحياة العملية أن لا يتفق الطرفان مباشرة على التحكيم في العقد المبرم بينهما، وإنما يحيلان في هذا العقد لأحكام وثيقة أخرى لتطبيقها عليهما في ما لا نص عليه في العقد الأصلي. وقد تتضمن هذه الوثيقة شرطاً لتسوية النزاعات عن طريق التحكيم. ومثال ذلك، أن تكون العلاقة بين الطرفين هي علاقة نقل بحري للبضائع بين الناقل (أ) والشاحن (ب)، وتنص وثيقة الشحن على تطبيق أحكام مشارطة إيجار السفينة بين (أ) وبين المستأجر (ج)، في حدود ما هو غير منصوص عليه في وثيقة الشحن. ولو فرضنا أن وثيقة الشحن لا تنص على بند لتسوية المنازعات، في حين أن مشارطة الإيجار تنص على التحكيم لتسوية أي نزاع بين (أ) و (ج). في هذا المثال، تقضي القواعد العامة بتطبيق شرط التحكيم على العلاقة بين (أ) و (ب) أيضاً ما دام أن العقد شريعة المتعاقدين(31).



ولكن نرى عدم الأخذ بالقواعد العامة إلا بقدر اتفاقها مع قواعد التحكيم وما استقر عليه الاجتهاد بشأنها. فمن المتفق عليه في الدول العربية أن التحكيم طريق استثنائي لتسوية المنازعات وهو ما ذهب إليه القضاء في مختلف الدول العربية. ونظراً لخطورة شرط التحكيم، نجد أن كثيراً من القوانين الحديثة في التحكيم، نصت صراحة على وجوب أن تكون الإحالة واضحة وصريحة بحيث تجعل من شرط التحكيم جزءاً من الاتفاق، وهو ما نص عليه صراحة القانون النموذجي، حيث تنص المادة 7/2 منه، بأن الإشارة في عقد إلى مستند يشتمل على شرط تحكيم يعتبر بمثابة اتفاق تحكيم، شريطة أن تكون الإشارة قد وردت بحيث تجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد (32).



ومثال ذلك، أن ينص العقد بين (أ) و (ب) صراحة على سريان شرط التحكيم عليهما، كأن ترد في الإحالة مثلاً عبارة "بما في ذلك شرط التحكيم الوارد في عقد إجارة السفينة". وكما نرى، فان الإحالة الغامضة لشرط التحكيم لا تكفي، كالقول مثلاً "بما في ذلك شرط تسوية المنازعات"، لان ذلك لا يعني بالضرورة بأن الشرط هو شرط تحكيم. ومن نافلة القول انه ليس بالضرورة أن تتم الإحالة لشرط التحكيم في العقد الأصلي ذاته بين (أ) و (ب) وإنما يمكن أن تتم باتفاق لاحق عليه. وقد أخذ بهذا الرأي القانون المصري صراحة بقوله في المادة (10/3)، بأنه يعتبر من قبيل اتفاق التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم، إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد. وقد تضمن كل من القانون العُماني والأردني حكماً مماثلاً للقانون المصري(33).



ثالثاً: استقلالية شرط التحكيم



15- المبدأ التقليدي والحديث



ونواجه هنا الحالة التي يتضمن فيها العقد الأصلي شرط التحكيم، إلا أن العقد باطل لأي سبب أو تم فسخه باتفاق الطرفين أو بإرادة منفردة حيث يجيز القانون ذلك، أو انفساخه نتيجة قوة قاهرة. وحسب النظرية التقليدية، فان شرط التحكيم تابع لهذا العقد، مما يعني أن انتهاء العقد لأي سبب يؤدي إلى سقوط وانتهاء هذا الشرط المتضمن في العقد. وعليه، إذا حصل أي خلاف بين الطرفين حول العقد وآثاره المالية، فلا يحال إلى التحكيم، وإنما إلى القضاء ما دام أن الشرط لم يعد موجوداً لأنه، كما تقول القواعد الفقهية، التابع تابع لا يفرد في الحكم، وإذا سقط الأصل سقط الفرع.



ولكن خروجاً على هذا المبدأ التقليدي، أخذت قواعد التجارة الدولية بفكرة مغايره تماما، وهي بقاء شرط التحكيم قائما وصحيحا ما دام أن البطلان لم يلحقه بحد ذاته. وفي هذه الحالة، تتم تسوية النزاعات الناشئة عن هذا العقد بالتحكيم بالرغم من سقوط العقد ذاته، وهو ما يسمى باستقلالية شرط التحكيم عن العقد الذي ورد فيه هذا الشرط.



16- مبرر واهمية الاستقلالية



والمبرر لاستقلالية شرط التحكيم بهذا المفهوم واضح. فالنزاع سيحال في جميع الأحوال إلى جهة معينة للفصل فيه وهي، كقاعدة عامة، القضاء. لذلك، لا مشكلة ولا مانع من الإبقاء على شرط التحكيم وإحالة النزاع لجهة التحكيم التي ستقضي فيه، على غرار القضاء دون فرق، حسب أحكام القانون، وحكمها من حيث النتيجة سيخضع لرقابة القضاء. كما أن الأخذ بهذا المبدأ يتماشى مع الواقع العملي من حيث إرادة الأطراف وخاصة في التحكيم الدولي، مادام أن كثيرا من عقود التجارة الدولية، أن لم تكن غالبيتها، تنص على التحكيم لتسوية النزاعات الناشئة عن هذا العقد أو ذاك. والأطراف عندما يتفقون في العقد على الإحالة إلى التحكيم، لا يتوقعون حينئذ إلا الأخذ بما اتفقوا عليه لتسوية نزاعهم باللجوء إلى التحكيم وليس للقضاء. والمنازعات العقدية، لا تنحصر فقط بمدى تنفيذ أي من الأطراف لالتزاماته العقدية، وإنما يشمل ذلك أيضاً بيان حقوقهم المالية الناجمة حتى عن انتهاء العقد لأي سبب من الأسباب. فإذا قلنا أن هذا الانتهاء يؤدي حكما إلى انتهاء الشرط التحكيمي، فهذا يعني الخروج على إرادة الأطراف، بإجبارهم على اللجوء إلى القضاء خلافا لهذه الإرادة، مما يؤدي إلى زعزعة اتفاق التحكيم وخاصة في العقود الدولية.



ومن جهة أخرى، قد يكون من صلاحية هيئة التحكيم إنهاء العقد المتضمن لشرط التحكيم عن طريق فسخه مثلا أو تقرير انفساخه إذا توفرت شروط ذلك. وعلى سبيل المثال، قد يتفق (أ) و (ب) على إحالة نزاعهما للتحكيم بموجب شرط التحكيم، الذي يعطي صلاحيات واسعة لهيئة التحكيم مثل الفصل بكافة الأمور المتعلقة بالعقد، من حيث انعقاده وتنفيذه وفسخه وانفساخه والمطالبة بالتعويض وأي أمر آخر ناجم عنه(34) يتضمن العقد كذلك شرطا مفاده أن العقد يعتبر مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة لاعتذار أو حكم قضائي أو تحكيمي، في حال إخلال أحد الطرفين بتنفيذ التزامه في الموعد المحدد. وقد لا ينفذ (أ) التزامه في موعده فيحصل نزاع بين الطرفين. وفي حين يطلب (أ) من (ب) تنفيذ التزاماته، ينازعه (ب) في ذلك على أساس أن العقد أصبح مفسوخاً من تلقاء نفسه. أو لا يكون في العقد شرط الفسخ التلقائي، فيخل (أ) بتنفيذه ويكون من حق (ب) المطالبة القضائية (أو التحكيمية) بفسخه. في هذين الفرضين، يكون تقرير انفساخ العقد بحكم القانون، أو إصدار قرار بفسخه من صلاحية هيئة التحكيم بموجب اتفاق الطرفين الصريح. ولو قضت الهيئة بأي منهما، فمعنى ذلك سقوط شرط التحكيم المتضمن في العقد إذا قلنا بعدم استقلاليته عن العقد، في حين أن الهيئة مارست صلاحياتها بمقتضى ذلك الشرط، الذي لولاه لما كان للهيئة وجود أصلاً.

وتبرز أهمية الأخذ بمبدأ استقلال شرط التحكيم بشكل خاص، عند النظر بدعوى بطلان حكم التحكيم. فلو دفع احد الطرفين أمام هيئة التحكيم بعدم اختصاصها في نظر النزاع بسبب سقوط شرط التحكيم، لأن العقد تم فسخه مثلا، فان الهيئة ستقضي برد هذا الدفع حتما لاستقلالية شرط التحكيم، حتى لو كان الفسخ صحيحا. وعندئذ لن يكون الحكم قابلا للبطلان بحجة عدم وجود اتفاق تحكيم أو بحجة فصل الحكم في مسائل لا يشملها هذا الاتفاق، أو تجاوز حدوده. وهذا بعكس ما لو قلنا بان فسخ العقد يشمل حكما فسخ شرط التحكيم، إذ يكون الحكم في هذه الحالة قابلا للبطلان لعدم وجود اتفاق تحكيم، ما دام الفسخ يشمله.



17- الاستقلالية وانقضاء الشرط



واستقلالية شرط التحكيم لا تعني بأن هذا الشرط لا يمكن أن يبطل أو لا يكون عرضة للفسخ، وإنما فقط لا يبطل أو يفسخ تبعا لبطلان العقد الأصلي أو فسخه. ولكن إذا لحق البطلان أو الفسخ شرط التحكيم ذاته، وليس بسبب تبعيته للعقد، فانه يكون باطلاً أو مفسوخاً بصرف النظر عن العقد الأصلي، حتى لو كان هذا العقد صحيحا ونافذا بحق طرفيه. ومن الصور التي يسقط فيها شرط التحكيم بسبب بطلانه أو فسخه ما يلي:



1- أن يكون موضوع شرط التحكيم مما لا يجوز التحكيم فيه. ومثال ذلك أتفاق القوانين العربية عدم جواز التحكيم في المسائل التي لا يجوز الصلح فيها، ومن ضمنها مسائل الميراث. فقد يتفق الورثة على توزيع أموال المتوقي بينهم حسب أحكام القانون، مع وجود شرط تحكيم على أنه في حال خلافهم حول حصصهم الارثية، يحال الخلاف إلى التحكيم بالصلح أمام محكم تم الاتفاق على تسميته. في هذا المثال يكون الاتفاق الأصلي صحيحاً، أما شرط التحكيم فيقع باطلاً.



2- حيث يكون أحد طرفي العقد عديم الأهلية عند إبرام العقد الوارد فيه شرط التحكيم. في هذا الفرض، يكون الشرط باطلا بحد ذاته.



3- أن يكون موضوع النزاع التحكيمي غامضاً أو مجهولاً جهالة فاحشة، كأن يرسل أحد الطرفين كتاباً للأخر يعرض عليه فيه إحالة الأمر إلى التحكيم، فيوافقه الأخر دون بيان هذا الأمر. أو تكون عبارات التحكيم غامضة، بحيث يصعب تطبيق الاتفاق. كأن يتم الاتفاق على أن أي خلاف يحال إلى التحكيم أمام محكمة التحكيم المختصة، دون ربط الخلاف بأي علاقة قانونية، ودون بيان المقصود من العبارة الأخيرة.



4- حيث يختلط موضوع العقد (الباطل) بموضوع شرط التحكيم ويكونان واحدا، كان يرد العقد وشرط التحكيم في عبارة واحدة، بالقول مثلا أن ورثة (د) وهم (أ) و (ب) و (ج)، اتفقوا على تعيين (هـ) محكما بالصلح بينهم بالنسبة لحصصهم في الميراث، أو ينص العقد بين (أ) و(ب)، وهما زوجان مطلقان لهما ابن قاصر، و(ج) و (د) وهما غريبان عنهما، بأنهم اتفقوا على تعيين (هـ) كمحكم لإعطاء حضانة ذلك الابن لأي منهم. في هذين المثالين، نجد اختلاط موضوع النزاع الباطل بشرط التحكيم، مما يعني بطلانهما معاً.



5- أن يتفق إطراف العقد على فسخه، أي إقالته مع النص صراحة على أن شرط التحكيم مشمول بالفسخ. في هذه الحالة أيضاً فان شرط التحكيم في ذاته لم يعد قائما.



6- أن تكون الإحالة إلى مؤسسة تحكيم لا وجود لها على أرض الواقع، كالاتفاق على إحالة النزاع إلى المركز العربي للتحكيم في سوريا في حين لا وجود لمثل هذا المركز لا في سوريا ولا خارجها. ولكن إذا كانت الإحالة أخطأت في اسم مؤسسة التحكيم، أي كان هناك غموض في هذا الاسم بحيث يمكن جلاؤه، فتكون المسألة عندئذ مسألة تفسير تقوم بها هيئة التحكيم أو المحكمة المختصة، حسب مقتضى الحال. ومثال ذلك، الاتفاق على التحكيم وفق مركز دبي للتحكيم التجاري الدولي، في حين أن اسمه هو مركز دبي للتحكيم الدولي وليس " التجاري الدولي"، أو وفق مركز مصر الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، مع أن اسمه هو مركز القاهرة وليس مركز دبي، أو لدى غرفة التجارة الدولية في جنيف في حين أن مقر الغرفة في باريس وليس جنيف(35).



7- أن تكون الإحالة إلى مؤسسة لاتعمل بالتحكيم أصلا وليس لها قواعد خاصة بها، مثل الإحالة إلى التحكيم وفق قواعد جامعة الدول العربية، أو جامعة الإمارات، أو الجامعة الأردنية.



8- إذا كان من المستحيل تطبيق اتفاق التحكيم، كالإحالة إلى مؤسسة لم يعد لها وجود لانقضاء شخصيتها الاعتبارية عند الاتفاق، أو الاتفاق على إحالة النزاع لشخص طبيعي حصراً كمحكم، ثم يتبين انه كان متوفياً وقت إبرام الاتفاق.



9- أن يشترط الاتفاق للذهاب إلى التحكيم، أن يكون المحكم هو احد الخصمين بحيث يجتمع فيه صفتا الخصم والحكم معاً.



10- وفي عقود التأمين، تقضي قوانين الدول العربية عموماً، بأن شرط التحكيم يكون باطلاً إذا لم يرد في اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة المطبوعة في وثيقة التأمين.



11- وبالنسبة لشرط التحكيم الوارد في بوليصة الشحن، قضي في دبي بأنه يتعين إبطال هذا الشرط وعدم الالتزام به إذا كان غير مقروء، وكان مطبوعاً بخط دقيق بطريقة تعجز عيون الإنسان العادي عن قراءته(36) .

18- استقلالية الشرط والاتفاق المستقل



والدول التي أخذت بالاستقلالية نصت صراحة على أن هذه الاستقلالية تتعلق بشرط التحكيم وليس باتفاق التحكيم عموما. والمعنى الحرفي لذلك انه حيث يرد اتفاق التحكيم ليس في صيغة شرط تحكيم منصوص عليه في العقد الأصلي، وإنما باتفاق تحكيم لاحق لهذا العقد، سواء تم ذلك قبل وقوع النزاع أو بعده، فان مبدأ الاستقلالية لا يشمله. ولكننا لسنا مع هذا الفهم الحرفي للنصوص، ونرى تفسير شرط التحكيم بالمعنى الواسع بحيث يشمل كل اتفاق تحكيم، سواء كان شرط تحكيم بالمعنى الضيق، أو اتفاق تحكيم لاحق على هذا الشرط، وذلك لاتحاد العلة والمبررات التي سيقت للدفاع عن مبدأ الاستقلالية.



19- الاستقلالية في قوانين الدول العربية



أصبح مبدأ استقلالية شرط التحكيم من مبادئ التحكيم العامة التي أخذت بها قوانين التحكيم الحديثة في مختلف الدول، ومصدر هذه القوانين الأساسي هو القانون النموذجي لليونسترال الذي أخذ أيضاً بهذا المبدأ. ومن الدول العربية التي أخذت تشريعاتها بمبدأ استقلالية شرط التحكيم مصر وعُمان وفلسطين والأردن(37).



أما في دول أخرى مثل قطر والإمارات ولبنان وسوريا، فلا يوجد نص تشريعي يقضي بهذه الاستقلالية، مما يقتضي تطبيق القواعد العامة. ولا يوجد في هذه القواعد ما يسعف للقول بان شرط التحكيم مستقل عن العقد المتضمن فيه، بل على العكس من ذلك فإنها تقضي بان التابع تابع لا يفرد بالحكم، وانه إذا سقط الأصل سقط الفرع، وإذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه(38) اذا يعني انه إذا سقط العقد لأي سبب بالبطلان أو الفسخ أو الانفساخ، فان شرط التحكيم يسقط تبعا له. وقد أكدت هذا المبدأ المحكمة الاتحادية العليا في أبو ظبي بقولها انه يترتب على بطلان العقد الأصلي بطلان شرط التحكيم تبعا لذلك، ويبقى الاختصاص في بطلان العقد معقود للقضاء صاحب الولاية العامة في الفصل بالنزاع(39). إلا أن محكمة تمييز دبي أخذت بعكس هذا الرأي بقولها أن بطلان العقد الأصلي المتضمن شرط التحكيم أو فسخه أو إنهاءه لا يمنع من أن يظل شرط التحكيم ساريا ومنتجاً لأثاره، بالنسبة للآثار المترتبة على بطلان أو فسخ أو إنهاء العقد الأصلي ما لم يمتد البطلان إلى شرط التحكيم ذاته، باعتبار أن شرط التحكيم له موضوعه الخاص به، والذي يتمثل في استبعاد النزاع المشترط التحكيم فيه من ولاية المحاكم(40). وأخذت بمبدأ الاستقلالية أيضاً أحكام القضاء في قطر حيث ذهبت محكمة الاستئناف في أكثر من حكم إلى أن شرط التحكيم له ذاتية مستقلة، وبالتالي لا يتأثر ببطلان أو فسخ محتمل للعقد الأصلي المتضمن فيه الشرط (41) . واضح أن هذين الحكمين القضائيين يتفقان مع التوجهات الحديثة في التحكيم، وإنهما استبقا أي تشريع خاص بالتحكيم، قد يوضع مستقبلاً في هاتين الدولتين، والذي غالبا ما سيأخذ بهذه الاستقلالية أسوة بغيره من التشريعات الحديثة.

http://www.alkashkol.com/vb/showthread.php?t=35289

+ نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:35 بعد از ظهر توسط حمید |

 

(أ) قانون أصول المحاكمات المدنية الجديد

الكتاب الثاني

خصومات وإجراءات متنوعة

الباب الأول: التحكيم

القسم الأول : قواعد التحكيم في القانون الداخلي

مادة (762)

- يجوز للمتعاقدين أن يدرجوا في العقد التجاري أو المدني المبرم بينهم بنداً ينص على أن تحل بطريق التحكيم جميع المنازعات القابلة للصلح التي تنشأ عن تنفيذ هذا العقد أو تفسيره.

مادة (763)

- لا يصح البند التحكيمي إلا إذا كان مكتوباً في العقد الأساسي أو في وثيقة يحيل إليها هذا العقد ويجب أن يشتمل تحت طائلة بطلانه على تعيين المحكم أو المحكمين بأشخاصهم أو صفاتهم أو على بيان الطريقة التي يعين بها هؤلاء.

مادة (764)

- إذا حصل بعد نشوء النزاع إن قامت عقبة في سبيل تعيين المحكم أو المحكمين بفعل أحد الخصوم أو لدى تطبيق طريقة تعيينهم فيطلب تعيينهم من رئيس الغرفة الابتدائية إذا رأى رئيس الغرفة الابتدائية إن البند التحكيمي باطل بشكل واضح أو أنه غير كاف كي يتيح تعيين المحكم أو المحكمين فيصدر قراراً يثبت فيه ذلك ويعلن أن لا محل لتعيين هؤلاء. البند التحكيمي الباطل يعتبر كأن لم يكن.

مادة (765)

- العقد التحكيمي عقد بموجبه يتفق الأطراف فيه على حل نزاع قابل للصلح ناشئ بينهم عن طريق تحكيم شخص أو عدة أشخاص.

مادة (766)

- لا يثبت عقد التحكيم إلا بالكتابة.

- ويجب أن يشتمل تحت طائلة بطلانه على تحديد موضوع النزاع وعلى تعيين المحكم أو المحكمين بأشخاصهم أو بصفاتهم أو على بيان الطريقة التي يعين بها هؤلاء. يعتبر عقد التحكيم ساقطاً إذ رفض المحكم المعين فيه المهمة الموكولة إليه.

مادة (767)

- يجوز للخصوم الإتفاق على حل نزاع بطريق التحكيم ولو كان موضوعا لدعوى مقامة أمام القضاء ويمكنهم الإتفاق على ان يكون الحل وفق أحكام قانون أجنبي أو عرف أجنبي.

مادة (768)

- لا تولى مهمة المحكم لغير شخص طبيعي وإذا عين عقد التحكيم شخصاً معنوياً فتقتصر مهمته على تنظيم التحكيم.

- لا يجوز أن يكون المحكم قاصراً أو محجوراً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية أو مفلسا ما لم يرد له اعتباره.

مادة (769)

- يشترط قبول المحكم للمهمة الموكولة إليه ويثبت هذا القبول بالكتابة.

- إذا قام في شخص المحكم سبب للرد فعليه إعلام الخصوم به وفى هذه الحالة لا يجوز له قبول المهمة إلا بموافقة هؤلاء الخصوم.

- بعد قبول المهمة لا يجوز للمحكم التنحي بغير سبب جدي وإلا جاز الحكم عليه بالتعويض للمتضرر.

مادة (770)

- لا يجوز عزل المحكمين إلا بتراضى الخصوم جميعا ولا يجوز ردهم عن الحكم إلا لأسباب تحدث أو تظهر بعد تعيينهم ويطلب الرد للأسباب ذاتها إلى يرد بها القاضى.

- يقدم طلب الرد إلى الغرفة الابتدائية الكائن في منطقتها مركز التحكيم المتفق عليه وإلا فإلى الغرفة الابتدائية في بيروت وذلك في خلال خمسة أيام من تاريخ علم طالب الرد بتعيين المحكم أو تاريخ ظهوره سبب الرد بعد ذلك.

مادة (771)

- إذا تعدد المحكمون وجب في جميع الأحوال أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً.

- إذا عين الخصوم محكمين أثنين أو محكمين بعدد زوجي وجبت إضافة محكم آخر إليهم يختار وفق ما حدده الخصوم وإلا فباتفاق المحكمين المعنيين وإذا لم يتفقوا فيعين بقرار من رئيس الغرفة الابتدائية.

مادة (772)

- إذا عين شخص طبيعي أو معنوي لتنظيم التحكيم فيعهد بمهمة التحكيم لمحكم أو عدة محكمين يقبل بهم جميع الخصوم

- وإذا لم يحصل على هذا القبول يدعو الشخص المكلف بتنظيم التحكيم كل خصم لتعيين محكم واحد ويتولى بنفسه عند الإقتضاء تعيين المحكم اللازم لإكمال الهيئة التحكيمية وإذا تخلف الخصوم عن تعيين محكم فيقوم بتعيينه الشخص المكلف بتنظيم التحكيم.

- ويجوز اللجوء مباشرة إلى تعيين المحكمين وفق أحكام الفقرة الثانية.

مادة (773)

- إذا لم تحدد مهلة في اتفاقية التحكيم بنداً كانت أم عقداً وجب على المحكمين القيام بمهمتهم في خلال ستة أشهر على الأكثر من تاريخ قبول آخر محكم لمهمته.- يجوز تمديد المهلة الاتفاقية أو القانونية إما باتفاق الخصوم وإما بقرار من رئيس الغرفة الابتدائية يصدر بناء على طلب أحد الخصوم أو الهيئة التحكيمية.

مادة (774)

- في الحالات المنصوص عليها في المواد764و771و773يصدر رئيس الغرفة الابتدائية المشار إليها في المادة770فقرة2 قراره على وجه السرعة بناء على طلب احد الخصوم أو الهيئة التحكيمية ولا يكون هذا القرار قابلا لأى طعن.

- على أنه يجوز إستئناف القرار المشار إليه عندما يكون الرئيس قد أعلن فيه أن لا محل لتعيين المحكم أو المحكمين لأحد الاسباب المعينة في الفقرة الثانية من المادة764وتنظر محكمة الاستئناف في الطعن على وجه السرعة.

مادة (775)

- يجوز أن يتفق الخصوم في البند التحكيمي أو في عقد التحكيم أو في عقد مستقل على أن يكون التحكيم عادياً أو مطلقاً كما يجوز تفويض المحكم أو المحكمين التوفيق بين الخصوم.

مادة (776)

- في حال شك في وصف التحكيم فإنه يعتبر تحكيماً عادياً

- في التحكيم العادى يطبق المحكم أو المحكمون قواعد القانون وأصول المحاكمة العادية باستثناء ما لا يتفق منها مع أصول التحكيم ولاسيما القواعد المبينة في هذا الباب

- يجوز للخصوم إعفاء المحكم أو المحكمين من تطبيق أصول المحاكمة العادية أو بعضها باستثناء تلك التي تتعلق بالنظام العام وبشرط أن تكون متفقة مع قواعد وأصول التحكيم ولا يجوز أن يتناول الاعفاء بوجه خاص المباديء المنصوص عليها في المواد 365إلى 368و371إلى374

- لا يثبت الاعفاء المشار إليه إلا بنص صريح في اتفاق التحكيم أو في اتفاق مستقل.

مادة (777)

- في التحكيم المطلق يعفى المحكم أو المحكمون من تطبيق قواعد القانون وأصول المحاكمة العادية ويحكمون بمقتضى الإنصاف.

- تستثنى من هذا الاعفاء قواعد القانون المعلقة بالنظام العام والمباديء الأساسية لأصول المحاكمة لاسيما المتعلقة بحق الدفاع وتعليل الحكم وأيضاً القواعد الخاصة بنظام التحكيم.

- لا يثبت التحكيم المطلق إلا بمقتضى نص صريح في اتفاقية التحكيم أو في اتفاقية مستقل

مادة (778)

- يعرض النزاع على المحكم أو المحكمين من الخصوم مشتركين أو من أحدهم الأكثر عجلة.

مادة (779)

- يقوم بالتحقيق المحكمون مجتمعين ما لم يجز لهم عقد التحكيم تفويض أحدهم لهذه الغاية.

- يستمع المحكمون إلى أقوال أشخاص ثالثين بدون تحليفهم اليمين.

- يرجع المحكمون إلى القاضي أو رئيس المحكمة ذات الاختصاص بنظر النزاع لولا وجود التحكيم لإجراء ما يأتي :

1- الحكم على من يتخلف من الشهود عن الحضور أو من يمتنع منهم عن الاجابة بالجزاءات المقررة في هذا القانون.

2- الأمر بالإنابات القضائية.

مادة (780)

- إذا وجد في حيازة أحد الخصوم دليل ما جاز للمحكمين أمره بإبرازه.

مادة (781)

- مع الاحتفاظ بما قد ينص عليه اتفاق خاص بين الخصوم تنتهي الخصومة في التحكيم :

1- بعزل المحكم أو بوفاته أو بقيام مانع يحول دون مباشرته لمهامه أو بحرمانه إستعمال حقوقه المدنية.

2- بامتناع المحكم أو برده عن الحكم.

3- بانقضاء مهلة التحكيم.

مادة (782)

- إن انقطاع الخصومة في التحكيم يخضع لأحكام المواد 505إلى 508

مادة (783)

- ما لم يكن ثمة اتفاق مخالف للمحكم أن يفصل في طاريء تطبيق الخط وفق أحكام المواد174إلى178

- إذا إدعى تزوير سند مبرز في الخصومة لدى المحكم فيتوقف هذا الأخير عن السير بالخصومة حتى الفصل بهذا الطاريء بقرار من الغرفة الابتدائية المختصة بنظر النزاع أو الكائن في منطقتها القاضي المختص بنظر النزاع لولا وجود التحكيم وتتوقف مهلة التحكيم ولا تعود إلى السريان إلا بعد تبليغ المحكمين الحكم الصادر في الطاريء.

مادة (784)

- إذا أدلى أثناء التحكيم بمسألة معترضة تخرج عن ولاية المحكمين أو طعن في ورقة أو اتخذت إجراءات جزائية تتعلق بتزويرها أو بحادث جزائي يتصل بالنزاع يوقف المحكمون عملهم وتتوقف المهلة المحددة للحكم إلى أن يبلغ المحكمون الحكم النهائي الصادر في تلك المسألة المعترضة. مادة (785)

- إذا نازع أحد الخصوم أمام المحكم في مبدأ أو مدى الولاية العائدة لنظر القضية المعروضة عليه فيكون له أن يفصل في هذه المنازعة

مادة (786)

- لا يجوز تدخل الغير في النزاع أمام المحكمين ما لم يوافق الخصوم على ذلك.

مادة (787)

- يحدد المحكم أو المحكمون التاريخ الذي تعتبر فيه القضية قيد التدقيق أو المداولة تمهيداً لإصدار القرار فيها.

- منذ هذا التاريخ لا يبقى جائزاً تقديم أي مطلب أو سبب أو ملاحظة أو مستند ما لم يكن بطلب من المحكم أو المحكمين.

مادة (788)

- في حال تعدد المحكمين تجرى المداولة بينهم سراً ويصدر القرار بإجماع الآراء أو بغالبيتها .

مادة (789)

- يفصل المحكمون في النزاع وفق القواعد المعينة في المادة776ما لم يخولهم الخصوم في عقد التحكيم صلاحية فصله كمحكمين مطلقين فيطبقون عندئذ القواعد المعينة في المادة777

مادة (790)

- يجب أن يشتمل القرار التحكيمي على :

1- اسم المحكم واسماء المحكمين الذين أصدروه.

2- مكان وتاريخ إصداره.

3- اسماء الخصوم والقابهم وصفاتهم واسماء وكلائهم.

4- خلاصة ما ابداه الخصوم من وقائع وطلبات وادلة مؤيدة لها.

5- أسباب القرار وفقرته الحكمية.

مادة (791)

- يوقع القرار التحكيمي المحكم أو المحكمون الصادر عنهم.

- وإذا رفضت اقلية منهم التوقيع يشير المحكمون الآخرون إلى ذلك ويكون للقرار الأثر كما لو كان موقعاً من جميعهم.

مادة (792)

- بصدور القرار التحكيمي تخرج القضية عن يد المحكم.

- ومع ذلك تبقى للمحكم صلاحية تفسير القرار وتصحيح ما يقع فيه من سهو أو اغلاط واكماله في حال اغفاله الفصل بأحد الطلبات وتطبق في هذا الصدد أحكام المواد 560إلى 562 - غير أن تفسير القرار أو تصحيحه أو اكماله من قبل المحكم لا يكون جائزاً إلا في خلال المهلة المحددة له للفصل في النز