آزادى تنها راه تحقق عدالت
حميدرضا ابك
Hamidreza-abak@yahoo.com
200 سال پس از جان استوارت ميل
«فيلسوفان ليبرال» پرونده ويژه اى است كه از اين شماره در سياست نامه شرق منتشر خواهند شد. در هر يك از شماره هاى آتى، زندگى و انديشه هاى يكى از فيلسوفان ليبرال بررسى خواهد شد. انتخاب جان استوارت ميل به عنوان اولين آموزگار ليبرال به اين دليل بود كه امسال دويستمين سالگرد تولد اين
فيلسوف - اقتصاددان بريتانيايى است.
تفكرى كه هنوز هم به زعم بسيارى از مورخان انديشه در اوج به سر مى برد.
«من هيچ وقت پسربچه نبودم. من هيچ وقت كريكت بازى نكردم، بهتر است بگذارند طبيعت راه خودش را برود.»
• • •
مارتين هايدگر درس گفتارهايش درباره ارسطو را با اين جمله آغاز كرد كه «به دنيا آمد، كار كرد و مرد.» قصد هايدگر از اين سخن، تاكيد بر نكته اى اساسى در مسئله آموزش بود كه انديشه هاى يك متفكر آنقدر كافى و خودبسنده هستند كه دركشان نيازى به آموزش بيوگرافى و زندگينامه آنان نداشته باشد. اما آيا به راستى اوضاع درباره جان استوارت ميل فيلسوف، معرفت شناس، منطق دان، اقتصاددان و نظريه پرداز سياسى انگليسى نيز به همين منوال است؟
جان استوارت ميل در سال ۱۸۰۶ در خانواده اى متوسط و شايد هم به لحاظ اقتصادى فقير در لندن به دنيا آمد. پدرش جيمز ميل فرزند يك كفاش روستايى در اسكاتلند بود. مادر جيمز ميل كوشيده بود تا به قيمت بيگارى كشيدن از بقيه فرزندان در مزرعه و مغازه و خانه از جيمز يك جنتلمن واقعى بسازد. پدر جان با كمك يك كشيش محلى و مساعدت سر جان وليدى استيوارت آو فتركرن توانست به دانشكده مونتروز برود و بعد هم به دانشگاه ادينبورو؛ البته اين بار به قصد كشيش شدن. او در ادينبورو افلاطون را كشف كرد و بعد هم آثار روسو، ولتر و هيوم را مطالعه كرد. شايد از همين جا بود كه دريافت نمى تواند به آموزه هاى كليساى اسكاتلند يا هر كليساى ديگرى اكتفا كند.
جيمز ميل در سال ۱۸۰۲ و در ۲۹سالگى به همراه سرجان استيوارت به لندن آمد؛ درست مثل بسيارى ديگر از هم ميهنان بااستعدادش كه در آن روزگار به لندن مى آمدند تا از راه نويسندگى امرار معاش كنند. جيمز ميل در لندن براى مجلات مقاله مى نوشت و ويراستارى مى كرد. همان جا بود كه در سال ۱۸۰۵ ازدواج كرد؛ آن هم با دخترى فوق العاده زيبا كه ۱۰سال از او كوچك تر بود. آنها در همان سال اول بچه دار شدند و به احترام قيم پدر خانواده نام فرزندشان را جان استوارت گذاشتند. جيمز ميل بسيار مقرراتى و منظم بود. وقتى جان به دنيا آمد او دست به كار تدوين تاريخ هند بريتانيايى شده بود و قصد داشت اين كتاب را در سه سال تمام كند و از طريق درآمدش به آلاف و الوفى برسد. اما اين كار ۱۰سال طول كشيد. كتاب در سال ۱۸۱۷ منتشر شد و جيمز در سال ۱۸۱۹ در كمپانى هند شرقى استخدام شد و از اينجا بود كه وضعيت مالى خانواده اش را سر و سامان بخشيد.اما با همه اين گرفتارى ها مهمترين دلمشغولى و اصلى ترين وظيفه جيمز تربيت و آموزش فرزند بزرگش جان بود. دوستى او با جرمى بنتام كه شايد مشهورترين فيلسوف انگليسى آن روزگار بود و همنشينى اش با ديويد ريكاردوى اقتصاددان او را به اين باور رسانده بود كه هيچ چيز مانند تعليم و تربيت و آموزش نمى تواند آينده شخصيتى فرزندش را شكل بدهد. براى ميل پدر پشتكار، اعتدال و خويشتندارى اصلى ترين فضايل بودند؛ خصايلى كه ديگر جايى براى احساسات تند و آتشين باقى نمى گذاشتند. شايد به همين خاطر بود كه او در ۱۷سالگى از ويلهلمينا دختر زيباى خانواده فتركرن كه به قول بسيارى مورخان تنها عشق واقعى زندگى اش بود چشم پوشيد. بعدها جان درباره پدرش نوشت كه احساسات شورانگيز از هرنوعش براى او شكلى از ديوانگى به شمار مى رفت.
جان استوارت ميل از سه سالگى آموختن زبان لاتين را آغاز كرد. پدرش هيچ گاه او را به مدرسه نفرستاد تا فرزندش را به شيوه خاص خودش بار بياورد. جان بيچاره در دريايى از كتاب هاى قطور و وحشتناك به دنيا آمده بود و بزرگ مى شد. بى آنكه در خانه اش كوچك ترين نشانى از يك اسباب بازى يا لااقل كتاب هاى كودكانه باشد. سختگيرى پدر چندان بود كه حتى مهربانى هريت بارو مادر ميل نيز نمى توانست تاثير چندانى بر محيط خشك و پادگانى كلبه اى بگذارد كه جرمى بنتام در اختيار پدر خانواده گذاشته بود. افسانه هاى ازوپ نخستين كتابى بود كه جان توانست به زبان يونانى بخواند.
وقتى جان هشت ساله شد، عمو بنتام در اقدام سخاوتمندانه اى ديگر خانه شماره يك خيابان كوئين اسكوير پليس را در اختيار خانواده ميل گذاشت. خانه اى كه ورود به آن براى ميل مصادف بود با آغاز آموختن زبان لاتين.
ميل پدر، عشق افلاطونى اش به افلاطون را نيز با ميل پسر تقسيم كرد. جان پيش از آنكه ۱۰ساله شود، شش محاوره از محاورات افلاطون را خوانده بود تا براى آموختن منطق آماده شود؛ علم مورد علاقه پدر. جيمز ميل خيلى هم سختگير نبود. او به پسرش اجازه مى داد در خلال اين آموزش هاى سهمگين اندكى هم تفريح كند. اما تفريحش در بهترين شكل ممكن مطالعه كتاب هاى تاريخى يا كتاب هايى مثل رابينسون كروزوئه يا نهايتاً شعر بود. البته جان به هيچ وجه حق نداشت اين كارها را صرفاً به قصد لذت انجام بدهد. پرورش قوه تخيل خلاق، نسبت چندانى با برنامه اى كه پدر براى پسر تدارك ديده بود نداشت. از سوى ديگر جيمز ميل پسر بزرگش را وادار مى كرد تا بخشى از اوقاتش را صرف آموزش هشت خواهر و برادر ديگرش كند. جان از اين كار متنفر بود. اما بعدها اعتراف كرد كه اين كار به او ياد داد چگونه مى توان مباحث جدى و سنگين را براى ديگرانى توصيف كرد كه چيزى از آن نمى دانند. جان در ۱۲سالگى علاوه بر مطالعه آثار كلاسيك يونان و حتى «ريطوريقا»ى ارسطو، جبر، هندسه و حساب ديفرانسيل هم آموخته بود.
آموختن علم منطق در ۱۲سالگى آغاز شد. آن هم با رساله هاى لاتينى درباره منطق اسكولاستيك (مدرسى). جان در كتاب بيوگرافى اى كه بعدها نگاشت بر اهميت اين قسمت از آموزشش بسيار تاكيد كرد. به نظر او آموزش منطق به جوانان مخصوصاً دانشجويان فلسفه، اين امكان را مى دهد كه پيش از رشد كامل قواى فكرى خودشان تناقض هاى موجود در استدلال هاى ديگران را بشناسند. در همين سال ها بود كه جان به عنوان كارمند پدر كار نمونه خوانى كتاب تاريخ هند بريتانيايى را نيز آغاز كرد.
۱۳سالگى آغاز آموزش اقتصاد بود. جيمز در اين سال يك دوره كامل اقتصاد سياسى را براى پسرك بينوا تدريس كرد و او را موظف كرد كتاب هاى آدام اسميت و همچنين اثر تازه تاليف شده ديويد ريكاردو را با عنوان «اصول اقتصاد سياسى و ماليات بندى» بخواند و خلاصه نويسى كند.
جالب اينكه اين خلاصه نويسى ها عاقبتى خير داشت. جان در سال ۱۸۲۰ آنها را در قالب كتاب «اصول اوليه اقتصاد سياسى» منتشر كرد.
اين گونه شد كه جان استوارت ميل در سن ۱۴سالگى تقريباً همه چيزهايى كه كسى مثل او بايد در طول عمرش مى آموخت را آموخت. در همين سال بود كه به دعوت همان خانواده نوع دوست به فرانسه رفت تا يك سالى را در آنجا سر كند. زبان فرانسوى آموخت و شش ماهى هم در مون پليه شيمى و رياضيات خواند.
پس از بازگشت از فرانسه و پژوهش و تحقيق درباره انقلاب فرانسه، در زمستان سال ۱۸۲۱ «قانون رومى» را مطالعه كرد. همراه جان در اين بخش از مطالعاتش جان آستين بود كه شايد بتوان او را بهترين ميراث دار انديشه هاى «فايده گرايانه» جرمى بنتام دانست.وقتى جيمز ميل علاقه پسرش را به مباحث سياسى ديد كتابى از «دومون» كه شرح و ترجمه بخشى از آثار منتشر شده و نشده بنتام بود را به او داد تا بخواند. جان خودش خواندن اين كتاب را نقطه عطفى در زندگى اش دانسته است. در زمستان ۱۸۲۲ جان و دوستان جوانش انجمنى تشكيل دادند كه هر دو هفته يك بار تشكيل جلسه مى داد و به بحث و بررسى درباره موضوعات مختلف مى پرداخت. آنها معيار تمام بحث هايشان را در اخلاق و سياست «اصل فايده» گذاشته بودند.در سال ۱۸۲۳ جيمز ميل كارى براى جان در كمپانى هند بريتانيايى دست و پا كرد. از همان سال روزنامه نگارى را هم آغاز كرد. نوشته هاى آغازينش در «مورنينگ كرونيكل» منتشر شد. اين نشريه در واقع ارگان كسانى بود كه اصلى ترين ايده فلسفى شان را فايده گرايى راديكال مى دانستند. در واقع افكار بنتام در آن زمان مرزهاى بريتانيا را درنورديده بود. بعدها و در سال ۱۸۲۴ هم جان به انتشار مقاله در «وست مينستر ريويو» پرداخت؛ نشريه اى كه خود بنتام يك سال قبلش راه اندازى كرده بود.حالا ديگر جان كوچولو شخصيت مستقلش را بازيافته بود. گرچه او و پدرش هر دو از فايده گرايان افراطى بودند، اما سفر او به فرانسه و همنشينى اش با جوانان انجمن مذكور كم كم به اختلافات فكرى ميان او و پدرش دامن زد. مهمترين مسئله مورد اختلاف آنها مسئله زنان بود: «پدرم معتقد است مى توان زنان را از حق راى محروم كرد بى آنكه چنين چيزى با حكومت خوب تناقض داشته باشد. چون علايق زنان همان علايق مردانشان است. من و همه همفكرانم سخت با اين آموزه مخالفيم.» اين اختلاف در واقع گوهر اصلى همان انديشه هايى بود كه بعدها در كتاب «انقياد زنان» جان استوارت ميل تجلى يافت و او را به يكى از پيشگامان نهضت آزادى زنان تبديل كرد.جان از سال ۱۸۲۵ سخنرانى هاى عمومى اش را آغاز كرد. بحث و جدل هاى او با ديگران، منجر به شكل گيرى يك انجمن بحث و جدل شد كه تقريباً همه وقت جان را پر كرد. او آخرين مقاله اش را در وست مينستر، در بهار سال ۱۸۲۸ نوشت؛ مقاله اى درباره انقلاب فرانسه. روياى نگاشتن كتابى درباره اين انقلاب از معدود آرزوهاى ميل بود كه هيچ گاه محقق نشد.در سال ۱۸۳۰ ميل باز هم به فرانسه رفت. او در آنجا با انقلابيون انقلاب دوم فرانسه ديدار كرد و با نوشته هاى آگوست كنت و سن سيمون جامعه شناس فرانسوى نيز آشنا شد. در همين ايام ميل دست به كار نگارش پنج رساله شد كه بعدها تحت عنوان «رساله هايى در باب برخى مسائل حل وفصل نشده اقتصاد سياسى» منتشر شد. آشنايى او با هريت تيلور در سال ۱۸۳۰ هم در تغيير برخى ديدگاه هاى سياسى اش بى تاثير نبود، تيلور همان زنى بود كه بعدها پس از مرگ همسرش به عقد جان استوارت ميل درآمد و تا آخر عمر با او ماند.
اتفاقات جديد باعث شدند تا دلمشغولى هاى سياسى ميل بيشتر شوند. او در سلسله مقالاتى كه با عنوان «روح زمانه» در سال۱۸۳۱ نگاشت كوشيد تا ديدگاه هاى تازه اش در باب حكومت را مدون كند. به زعم او «سلطه طبقات آريستوكرات، نجبا و ثروتمندان در قانون اساسى انگلستان، شرى است كه به هر قيمتى بايد از آن خلاص شد.» ميل در سال ۱۸۳۴ سردبير «لاندن ريويو» شد كه قرار بود جاى خالى مجله بنتام را پر كند. حال جسمى پدرش در سال ۱۸۳۵ وخيم شد و در ژوئن ۱۸۳۶ بود كه جان استوارت ميل بزرگترين معلم همه دوران هاى زندگى اش را از دست داد.يك سال پس از مرگ پدر، جان تاليف كتاب نظام منطق را كه پنج سال پيش به كنارى نهاده بود، از سرگرفت و آن را در سال ۱۸۴۰ به پايان برد. البته مطابق روال هميشگى اش در سال ۱۸۴۱ آن را بازنويسى كرد و انديشه هاى منطقى اش را در قالب رديه اى بر «فلسفه علوم استقرايى» ويول كه تازه منتشر شده بود، عرضه كرد.ميل اما هنوز به مهمترين موضوعات زندگى اش نپرداخته بود. علاقه او به نظريه پردازى سياسى در سال ۱۸۴۷ اوج گرفت. دغدغه ميل درباره وضعيت اسف بار زندگى مردمان آن دوران را مى توان در جاى جاى آثارش بازيافت. در سال ۱۸۴۸ كتاب «اصول اقتصاد سياسى» منتشر شد. مطالعه كتاب «دموكراسى در آمريكا»ى آلكسى دوتوكويل تاثير بسزايى بر افكار ميل گذاشته بود. او معتقد شده بود كه دموكراسى نمايندگانى (Representative Democrasy) بسيار بهتر از دموكراسى خالص مبتنى بر راى اكثريت است.
در سال ۱۸۵۱ ميل با هريت تيلور ازدواج كرد. او كتباً به همسرش قول داد كه همانند قبل براى انجام هر كارى آزاد باشد، اختيار اموالش را داشته باشد و نيمى از درآمد كتاب هاى ميل هم از آن او باشد. اين كار ميل به معناى زير پا گذاشتن قانون هاى نوشته و نانوشته بريتانيايى در نسبت ميان مردان و زنان بود.
ميل در سال ۱۸۵۴ نگارش رساله مختصر آزادى را آغاز كرد كه بعدها و در سال ۱۸۵۹ به صورت كتابى مستقل منتشر شد. درست همان سالى كه داروين كتاب «اصل انواع»اش را منتشر كرد. جان مورلى در همان روزگار درباره اين كتاب ميل نوشته است: «كتابى را نمى شناسم كه در اين زمان يا در هر زمان ديگرى، با اين اختصار، تاثيرى چنين شگرف و گسترده بر افكار عصرش گذاشته باشد؛ كارى كه رساله آزادى ميل در آن دوران جوش و خروش فكرى و اجتماعى كرد.» در سال ۱۸۶۱ هم «فايده گرايى» منتشر شد كه يكى از مهمترين آثار ميل و بازپرداخت دين اش به پدر و عمو بنتام بود.
كار بعدى ميل انتشار جزوه «انديشه هايى در باب اصلاحات پارلمانى» بود. ميل در اين جزوه ايده اعطاى حق راى به كسانى كه تحصيلات بهتر داشتند را مطرح كرد كه البته كسى از آن استقبال نكرد. در همين دوران ميل به پيشنهاد هلن تيلور دختر هريت از همسر قبلى اش، «انقياد زنان» را نوشت اما آن را به دلايل اجتماعى _ سياسى منتشر نكرد.ميل در اين كتاب به بحث در اين باره مى پردازد كه هر زن شوهردار در دوره ويكتوريايى، بنا به قانون، برده است. حتى اگر اكثر زنان، به علاوه همه مردان، از اين ترتيبات راضى باشند، باز اين ترتيبات با «فايده در گسترده ترين معنايش، كه مبتنى بر منافع هميشگى انسان در مقام موجودى پيشرفت خواه است» سازگارى ندارد، فايده اى كه در رساله آزادى گفته بود «دليل غايى در همه مسائل اخلاقى» است. ميل مى گفت برخلاف اين نظر، كه بنا به مشاهدات تاريخى، پدرسالارى طبيعى است، ما نمى توانيم بگوييم چه چيزى براى زنان طبيعى است، يا چه چيزى براى مردان طبيعى است، مگر آنكه آنان را در شرايطى مشاهده كنيم كه هيچ يك تحت سلطه آن ديگرى زندگى نمى كند.نگارش اين كتاب همزمان با آغاز جنگ داخلى در آمريكا بود. مقاله «جنگ در آمريكا»ى ميل كه در فريزر مگزين منتشر شد حاصل اين عقيده ميل بود كه جنگ هاى داخلى در آمريكا نقطه عطفى در روند امور بشرى خواهند بود (ترجمه اين مقاله را مى توانيد در صفحات بعدى بخوانيد). در سال هاى بعد او كتاب «بررسى فلسفه سر ويليام هميلتن» مشهودگرا را نگاشت و مجموعه مقالاتش در معرفى آگوست كنت را در كتاب «آگوست كنت و پوزيتيويسم» منتشر كرد.
اتفاق بزرگ
شهرت جان استوارت ميل بيشتر از آن شده بود كه بتواند از تبعاتش بركنار بماند. در سال ۱۸۶۵ مردم از ميل خواستند تا كانديداى نمايندگى در مجلس عوام شود. نظرات ميل درباره كانديداتورى جالب بود. او اعتقاد داشت «از اساس غلط است كه مخارج انتخاباتى، يا حتى بخشى از آن بر دوش كانديدا گذاشته شود. چون اين بدان معنا است كه كانديدا كرسى مجلس را مى خرد.» شرط ميل براى پذيرفتن خواسته مردم اين بود كه براى تامين هزينه هاى انتخابات مجبور به خرج از كيسه خودش نشود. به هر حال شرايط ميل پذيرفته شد و او نماينده مجلس عوام انگلستان شد.حضور ميل در مجلس تاثير فراوانى بر تصويب «لايحه اصلاحات» داشت. در سال۱۸۶۸ پارلمان منحل شد و ميل هم به زندگى خصوصى اش برگشت و بيشتر اوقاتش را در فرانسه و در جوار گور همسر و معشوقش گذراند.
اوضاع مزاجى اش خوب بود. تا جايى كه برخى روزها كيلومترها براى جمع آ ورى گياهان مى رفت كه يكى از تفريحاتش، البته آن هم از نوع علمى، بود. در هشتم ماه مه سال ،۱۸۷۳ جان استوارت ميل به دنبال يك حمله ناگهانى قلبى در آوينيون درگذشت. او را در گورستان محقر سن وران و در كنار گور هريت به خاك سپردند. جان استوارت ميل در اواخر عمرش دست به كار نگارش كتاب اتوبيوگرافى اش شده بود كه به زعم بسيارى اديبان از مهمترين آثار دوره ويكتوريايى به شمار مى رود. اين كتاب چند ماهى پس از مرگ ميل منتشر شد. آخرين جمله اى كه هنگام مرگ از دهان ميل خارج شد اين بود: «مى دانيد كه كارم را كرده ام.»
افكار آقاى ميل
متفكر بزرگ كسى است كه با سر نترس و بدون بيم از مخالفت ها، افكارى را كه در سر دارد تا رسيدن به نتايج منطقى آنها دنبال كند. صرف نظر از اينكه به مذاق كسى خوش بيايد يا نيايد.
جان استوارت ميل، «درباره آزادى»
«فايده گرايى» اساسى ترين اصل در فلسفه جان استوارت ميل است. شايد بتوان به تعبير سوزان لى اندرسون اصل فايده گرايى جرمى بنتام را اينگونه صورت بندى كرد: «عملى درست است كه در ميان تمام اعمال بديل ممكن براى عامل [يا فاعل] احتمال بيشترى دارد كه منجر به بيشترين لذت (يا شادكامى) خالص يا كمترين درد (يا تلخ كامى) شود، با به حساب آوردن هر كسى كه در معرض تاثيرپذيرى از آن عمل است.» تعبير بنتام البته به هيچ وجه واجد چنين دقتى نبود. اما چرا ميل و هم عصرانش اصل فايده گرايى بنتام را به عنوان اصلى ترين اصل فلسفى خويش برگزيدند. شايد به خاطر اينكه به تعبير اندرسون نظام رايج اخلاقى آن دوران يعنى نظام وظيفه گرايى كانتى ديگر پاسخگوى مسائل مبتلابه نبود. در واقع فايده گرايى به اين قصد طراحى شده بود كه ذهنيت را از فرآيند تصميم گيرى اخلاقى كنار بگذارد. شما براى انتخاب عمل اخلاقى، كافى است پيامدهاى احتمالى آن را بررسى كنيد و عملى را انتخاب كنيد كه بيشترين شادكامى را براى بيشترين افراد دارد. در اين صورت است كه ديگر مسئله ذهنيت (Subjectivity) در اخلاق جاى خود را به عينيت (Objectivity) مى دهد. تاكيد ميل بر اصل فايده، متضمن توجه او به مفهوم عدالت است. چرا كه قرار است اين بيشترين شادكامى براى بيشترين افراد تحقق يابد. ميل در فصل پنجم كتاب فايده گرايى استدلال محكمى براى اين ايده مى آورد كه عدالت شاخه اى از «فايده اجتماعى» است. به زعم ميل عدالت «جزء اصلى و به نحوى غيرقابل قياس، مقدس ترين و الزام آورترين جزء هر اخلاقى است.» در واقع ميل از فايده گرايى بنيانى مستحكم براى عدالت مى سازد. فايده گرايى اما تنها دغدغه ميل نيست. او دقيقاً با توجه به تجربياتى كه از دموكراسى هاى موجود در زمان خودش داشته و هراسى كه از استبداد اكثريت بروز داد، دلمشغول مسئله آزادى فردى است.او به شدت علاقه مند است تا حوزه آزادى افراد را گسترش دهد. به همين خاطر است كه در رساله آزادى به اين مسئله مى پردازد. موضوع رساله او «آزادى مدنى يا آزادى اجتماعى است؛ ماهيت و حدود قدرتى كه جامعه مى تواند بحق بر فرد اعمال كند.» در واقع رساله آزادى تلاشى است براى تبيين نسبت دولت و افراد.ميل از اين نكته هراس دارد كه ميزان دخالت دولت حتى دولتى كه برخاسته از اكثريتى دموكراتيك است در حوزه آزادى افراد به گونه اى باشد كه اين حق را تضييع يا محدود كند.اينجا است كه اصرار ميل بر مسئله آزادى، با وجود دغدغه نخستينش يعنى عدالت كه او را در زمره جمع گرايان جاى مى داد، به فردگرايان تمايل پيدا مى كند.از اين رو است كه برخى متفكران ميل را پدر ليبراليسم ناميده اند و برخى ديگر او را جمع گراى سفت و سخت ناميده اند. اما شايد در اين ميانه بتوان به روايت عده اى از انديشمندان و ميل شناسان اكتفا كرد كه معتقدند آزادى فردى براى ميل بهترين ابزار براى دستيابى به اصل جمع گرايانه فايده است: «هر شخصى به همان نسبتى كه فرديتش را بيشتر پرورش مى دهد، براى خود ارزشمندتر مى شود و بنابراين مى تواند براى ديگران هم ارزشمندتر شود.» در واقع براى ميل دستيابى به عدالت تنها از راه آزادى ممكن است. شايد بتوان تصوير كلى چشم انداز ميل نسبت به آزادى و عدالت را در اين جمله از كتاب «سه رساله درباره دين» او درك كرد و فهميد آنچه ميل به دنبالش بود: «اخلاقى مبتنى بر نگاهى گسترده و خردمندانه به خير كل[بود]. بى آنكه لازم باشد فرد فداى توده شود و يا توده فداى فرد. اخلاقى كه در آن وظيفه، قلمرو خود را داشته باشد و آزادى و خودانگيختگى قلمرو خاص خودش را.» دغدغه ميل بر برقرارى نظامى مبتنى بر عدالت كه در آن حق آزادى فردى نيز ادا مى شود، در رساله «انديشه هايى در باب اصلاحات پارلمانى» جلوه مى كند. به زعم او مسئوليت امور سياسى بايد برعهده كسانى باشد كه به گونه اى خاص تربيت شده اند. در واقع ميل معتقد بود مجلس هايى كه صرفاً با انتخاب دموكراتيك تشكيل مى شوند، به علت قابليت هاى فكرى متوسط نمايندگان و كسانى كه آنها را انتخاب كرده اند، براى حكومت و قانونگذارى مناسب نيستند. از طرف ديگر آنها نماينده منافع طبقه واحدى خواهند بود و بنابراين قانونگذارى شان هم طبقاتى خواهد بود. اما به هر حال ميل با همه انتقادى كه به دموكراسى اكثريت داشت معتقد بود بايد شرايط را به گونه اى فراهم كرد كه نظارت مردم بر حكومت به دقت تامين شود. از اين رو پيشنهاد مى كرد اين دموكراسى حداكثرى را بايد با آگاهى و هوشمندى مديران متخصص تركيب كرد تا منافع اقليت پايمال نشود.اما اين كار چگونه بايد صورت مى پذيرفت. او در همان رساله ساز و كارى براى انجام اين كار پيشنهاد داد. پيشنهاد او وجود كميسيونى براى قانونگذارى بود كه اعضاى آن بايد از ميان نخبگان فكرى انتخاب شوند.
وظيفه اين كميسيون قانونگذارى بود. اما اجراى قانون و پيشنهادهاى كميسيون بايد صرفاً از طريق مجلسى صورت مى گرفت كه به نحوى دموكراتيك تشكيل شده بود تا حق نظارت مردمى در حكومت تامين شود. البته هنگام راى گيرى همگانى نيز بايد تركيب مشابهى طراحى كرد تا حق راى همگانى به همراه آراى اضافى براى فرهيختگان در آن لحاظ شود.از سوى ديگر ميل در اين رساله پيشنهاد راى گيرى علنى را مطرح كرد تا راى دهندگان تحت تاثير فشارهاى اجتماعى حاصل از توجه نخبگان به آراى آنها قرار گيرند و هوشمندانه تر انتخاب كنند. البته پيشنهاد مهم تر ميل، طرح تعيين تعداد نمايندگان به نسبت جمعيت حوزه هاى انتخاباتى بود تا از طريق آن حقوق اقليت بهتر تامين شود.تفكيك ميل ميان «دموكراسى ناب» و «دموكراسى دروغين» نيز حاصل بى اعتمادى او به نظام هاى دموكراتيكى بود كه صرفاً مبتنى بر راى اكثريت اند. او به درستى تشخيص داده بود كه در چنين نظام هايى حاكمان مى توانند به راحتى و با تكيه به راى اكثريت دست به اعمال استبداد عليه اقليتى بزنند كه به آنها راى نداده اند و اين همان چيزى است كه تحت عنوان «مفهوم استبداد اكثريت» بارها در آثار ميل بدان پرداخته مى شود. چنين اتفاقى است كه مى تواند منجر به نقض آزادى هاى فردى شود و اين براى ميل يعنى فاجعه.مفسران بسيارى آثار ميل در حوزه سياست را به محك نقد زده اند. جان گرى كه كتاب «فلسفه سياسى جان استوارت ميل» را درباره افكار ميل نگاشته است با وجود اينكه استدلال هاى ميل در حوزه فلسفه سياسى را سازگار مى داند اما در ويرايش هاى بعدى كتاب ادعا مى كند كه اساساً همان ايرادى كه بر همه گونه هاى ليبراليسم وارد است به تفكر سياسى ميل هم وارد است؛ ناديده گرفتن پلوراليسم ارزشى و اصالت دادن به ارزش هاى خاص ليبرال. اما بسيارند كسان ديگرى كه معتقدند اتفاقاً فلسفه سياسى جان استوارت ميل، يكى از سازگارترين دستگاه ها و نظام هاى فلسفى است كه تاكنون عرضه شده است. فايده گرايى، درباره آزادى، انقياد زنان و انديشه هايى در باب اصلاحات پارلمانى در واقع مجموعه اى منسجم است براى كسانى كه هم به آزادى هاى فردى اعتقاد دارند و هم دلمشغول تحقق عدالت در جهان جديدند.
ميل در حوزه فلسفه محض تجربه گرايى راديكال بود. كار اصلى او شايد در اين حوزه صورت بندى ميراثى بود كه سنت هاى تجربه گرايى بريتانيايى از خود به جاى گذاشته بودند. ميل معتقد بود تمام دانش بشرى مبتنى بر تجربه (به معناى حسى آن) است. او اعتقاد داشت تمام اميال، مقاصد و اعتقادات ما محصول قوانين روانشناختى تداعى معانى است و همين بود كه او را به كسانى چون هيوم و باركلى نزديك مى كرد.
ميل در حوزه معرفت شناسى همانند كانت كه گزاره ها را به دو بخش تحليلى و تركيبى تقسيم كرده بود، آنها را به گزاره هاى زبانى (Verbal) و گزاره هاى واقعى (real) تقسيم كرد. او برخلاف كانت معتقد بود نه تنها رياضيات محض كه حتى منطق هم شامل گزاره ها و استنتاج هاى واقعى است.از سوى ديگر او برخلاف نظر كانت وجود گزاره هاى تركيبى (يا به زعم خودش واقعى) پيشينى را انكار مى كرد. به زعم ميل علم منطق و رياضيات، مانند همه علوم ديگر، قوانينى بسيار كلى براى طبيعت ارائه مى كنند كه آنها هم از طريق استقراء دست آخر ريشه در تجربه دارند.
ديدگاه ميل در باب منطق فصلى نوين در منطق رياضى قرن بيستم گشود. برتراند راسل با مطالعه كتاب نظام منطق ميل بود كه به رياضيات و منطق روى آورد. اما در همين قرن هم بود كه منتقدان منطق ميل مشكلات نظريه او را بازيافتند و به تعبيرى نظريه اش را به تاريخ فلسفه تبعيد كردند.در حوزه اخلاق ميل سعادت را تنها هدف غايى انسان مى داند. به نظر ميل ما مى توانيم كارهايى را انجام بدهيم كه گرايش و ميلى به آنها نداريم؛ مثل كارهايى كه از روى وظيفه انجام مى دهيم. به همين خاطر مى توانيم بين خواستن چيزى به عنوان جزيى از سعادت و خواستن چيزى به عنوان ابزارى براى دست يافتن به سعادت تفاوت قائل شويم. فضايل مى توانند جزيى از سعادت باشند و به نظر ميل در نهايت بايد اينگونه باشند.فضايل به زعم ميل ريشه اى طبيعى در روانشناختى ما دارند كه در آن آموزش اخلاقى ساخته مى شود. يعنى مردم مى توانند از طريق آموزش و تجربه به درك عميق ترى از سعادت نائل شوند: برخى از صور سعادت از سوى كسانى كه آنها را تجربه مى كنند ذاتاً نسبت به بقيه صور ترجيح داده مى شوند و بهتر دانسته مى شوند.تاثير نظريات ميل بر متفكران قرون بعدى بى شك غيرقابل انكار است. چندى پيش نويسنده اى انگليسى با اشاره به اقدامات دولت فرانسه براى برگزارى مراسم بزرگداشت صدمين سال تولد سارتر از دولت متبوعش گله كرده بود كه چرا هيچ اقدامى براى دويستمين سالگرد تولد ميل انجام نداده است. او در فرازى از نوشته اش آورده بود: «روزنامه هاى امروز را بخوانيد و پس از آن آثار ميل را مرور كنيد. گويى او از دل تاريخ، درباره مسائل امروز ما مى نوشته است.»ديدگاه هاى فلسفى ميل بعدها توسط گرين و برادلى و ديگر ايده آليست هاى بريتانيايى پيگيرى شد.راسل و پوزيتيويست هاى منطقى به بسط و توسعه ديدگاه هاى او در منطق و فلسفه علم پرداختند.ديدگاه فايده گرايانه او در اخلاق امروز تبديل به نظريه اى بسيار فراگير شده است. فلسفه اجتماعى او تاثير عميقى بر گروه هاى مختلفى چون چپ هاى بريتانيايى گذاشته است و از همه مهم تر نظريات او در اقتصاد سياسى هنوز هم محل نزاع متفكران است. بيهوده نيست كه فردريش فون هايك فيلسوف و اقتصاددان بزرگ عصر ما او را در زمره فيلسوفان بزرگى به شمار مى آورد كه اگر قرار باشد در فهرست اقتصاددانان بزرگ رده بندى شوند، حتماً رتبه بالايى به دست مى آورند.
• • •
درك چگونگى زندگى ميل و وضعيت تاريخى _ اجتماعى اى كه او در آن زندگى مى كرد، ممكن است تاثير مستقيمى در فهم انديشه هاى فلسفى او نداشته باشد. اما زواياى تاريكى از عصرى را آشكار و روشن مى سازد كه مقدمه اى طولانى بود براى اتفاقات عجيب و غريبى كه قرار بود در اين سال ها براى جهان بشرى رخ بدهد.جان استوارت ميل در زندگينامه اش آرزو كرده بود كه اى كاش او را به حال خود رها مى كردند و مى گذاشتند طبيعت راه خودش را برود. اما به راستى كيست كه اهميت وجود او در تاريخ انديشه بشرى را درك كند و زير لب زمزمه نكند كه «البته شايد گاهى اوقات بهتر باشد طبيعت را از مسيرش، كمى منحرف كرد.»
منابع در دفتر روزنامه موجود است.
http://www.sharghnewspaper.com/850306/html/si29.htm
+
نوشته شده در جمعه بیست و ششم خرداد 1385ساعت 11:23 بعد از ظهر توسط حمید
|
فرار از استبداد اكثريت
سوزان لى اندرسون
ترجمه: خشايار ديهيمى
آنچه در پى مى آيد مقاله اى است از سوزان لى اندرسون درباره «رساله آزادى» جان استوارت ميل كه از كتاب «فلسفه جان استوارت ميل» انتخاب و ترجمه شده است. اين كتاب جزء مجموعه Wadsworth Philosopher Series است كه هدفش آشنا كردن مخاطبان با مهمترين فيلسوفان و مسائل فلسفى است و سرويراستار آن نيز دنيل كولاك است. اندرسون در اين كتاب ابتدا زندگينامه مفصلى از جان استوارت ميل نگاشته و پس از آن هم با تشريح منابع فكرى ميل، به دو كتاب «فايده گرايى» و «رساله آزادى» ميل مى پردازد. خشايار ديهيمى اين كتاب را ترجمه كرده و قرار است انتشارات طرح نو متولى انتشار آن باشد.
حرف ميل در رساله «فايده گرايى» اين بود كه اصل فايده اصل غايى اخلاق است و اعمالى درست هستند كه مى توانند بيشترين لذت (يا شادكامى) خالص را، يا كمترين درد (يا تلخكامى) را، كماً و كيفاً و با به حساب آوردن همه افرادى كه از آن اعمال تاثير مى پذيرند، به بار آورند. در رساله آزادى، نگرانى ميل از «استبداد اكثريت» است. او سخت دلش مى خواهد حوزه آزادى فردى را گسترش دهد، طورى كه به نظر مى آيد براى افراد اين حق را قائل مى شود كه به شيوه هايى عمل كنند كه احتمالاً بيشترين لذت خالص را براى همه به بار نمى آورند. به نظر عده زيادى چنين آمده است كه گويى دو نويسنده متفاوت فايده گرايى و رساله آزادى را نوشته اند، و ميل در اين دو اثر مشهور خودش، خودش را نقض مى كند. ابتدا ببينيم حرف ميل در رساله آزادى دقيقاً چيست و بعد ببينيم آيا آنچه در اين كتاب مى گويد با آنچه در فايده گرايى گفته بود سازگار است يا نه.
ميل در مقدمه رساله آزادى نخست تصريح مى كند كه: «موضوع اين رساله... آزادى مدنى يا آزادى اجتماعى است: ماهيت و حدود قدرتى كه جامعه مى تواند بحق بر فرد اعمال كند.»۱ پس اين اثر در حوزه فلسفه سياسى يا فلسفه اجتماعى است و به رابطه ميان حكومت، يعنى كسانى كه در قدرت هستند و شهروندان مى پردازد. توجه به اين نكته از آن رو حائز اهميت است كه ميل در اين اثر نمى كوشد مثل اثر ديگرش، فايده گرايى، گزارش كاملى از اخلاق به دست دهد، بلكه به عكس، بحثش را محدود به رابطه درست ميان دولت، يعنى نمايندگان كل جامعه و تك تك شهروندان مى كند. ميل بحثش را در زمينه فلسفه سياسى _ اجتماعى با ذكر اين نكته آغاز مى كند كه زمانى آنهايى كه در راه آزادى مى جنگيدند دل نگرانى شان اين بود كه حاكمان قدرت بيش از اندازه اى بر شهروندان دارند و بنابراين هدفشان «حد زدن بر قدرتى بود كه حاكم به ناچار بايد داشته باشد و بر مردم اعمال كند.» با گذشت ساليان، مدافعان آزادى توانستند اين حرف را به كرسى بنشانند كه شهروندان صاحب حق هستند و «تدابيرى قانونى انديشيدند كه بنا بر آن رضايت مردم يا هياتى كه مى بايست نماينده منافع مردم باشد شرط ضرورى براى برخى اقدامات مهمتر حكومتى قرار داده شد.»۲ اين امر در نهايت منجر به تاسيس و برقرارى دموكراسى ها شد: «اين فكر به نظر آنها بسيار بهتر آمد كه سران سياسى كشور وكيل و خادم مردم باشند و مردم بتوانند به ميل خود آنها را عوض كنند.»۳ وقتى اين به دست آمد، آنها فكر كردند چون حالا حاكمان زير نظر و در اختيار مردم هستند، پس مسئله سوءاستفاده از قدرت حل شده است: «ملت نيازى ندارد در برابر خودش محافظت شود.»
اما ميل مى گويد:
اراده مردم... عملاً به معناى اراده بيشترين عده، يا فعال ترين بخش مردم است: يعنى اكثريت، يا آنهايى كه موفق مى شوند خودشان را به جاى اكثريت جا بزنند؛ بنابراين مردم ممكن است دلشان بخواهد بر بخشى از مردم ستم روا دارند؛ و در برابر چنين امكانى به همان اندازه سوءاستفاده از قدرت بايد به هوش بود و تدبيرى انديشيد... «استبداد اكثريت» امروزه عموماً جزء آفاتى به حساب مى آيد كه جامعه بايد در برابرش به هوش باشد... استبدادى كه اكثريت اعمال مى كند بسى هولناك تر از هر نوع ستم سياسى ديگر است، زيرا، اگرچه در اين نوع استبداد مجازات هاى بسيار افراطى به كار گرفته نمى شود، اما در مقابل راه هاى گريز از آن بسيار كمترند، و عميقاً در جزئيات زندگى نفوذ مى كند و خود روح را به بردگى مى كشاند.۴
ميل در رساله آزادى مى خواهد اين حرف را به كرسى بنشاند كه «مداخله مشروع افكار عمومى در استقلال فردى حدى دارد.»۵ و مى گويد «مسئله و مشكل عملى اين است كه اين حد را كجا قرار دهيم.»
ميل درباره اين مسئله كه حكومتى كه نماينده افكار عمومى است تا چه حد حق مداخله در زندگى شهروندان را دارد، مى گويد دو موضع افراطى شايع در اين زمينه وجود دارد:
عده اى، هر گاه مى بينند كار خيرى مى تواند انجام گيرد، يا شرى علاج شود، با ميل و رغبت حكومت را تشويق مى كنند كه اين وظيفه را به عهده بگيرد، حال آنكه ديگرانى ترجيح مى دهند هر ميزانى از شرور اجتماعى را تحمل كنند تا اينكه پاى نظارت و دخالت حكومتى را به يكى ديگر از حوزه هاى علائق و منافع انسانى بازكنند.۶
موضع اول موضعى است يادآور فلسفه جمع گرايى و موضع دوم يادآور فلسفه فردگرايى.۷ به نظر مى رسد ميل با موضع فردگرايان همدلى دارد، چون اصلى كه او مى خواهد در رساله آزادى از آن دفاع كند، «اصلى كه هدف رساله» اوست، چنين است:
اين اصل مى گويد يگانه هدفى كه به انسان ها اجازه مى دهد، فردى يا جمعى، در آزادى عمل هر عضوى از ابناى بشر دخالت كنند، صيانت ذات است. يگانه مقصودى كه بنابر آن مى توان بحق بر هر يك از اعضاى اجتماعى متمدن، برخلاف خواست او، اعمال قدرت كرد جلوگيرى از صدمه به ديگران است. خير خود آن شخص، اعم از جسمى يا اخلاقى، دليل و مجوز كافى نيست... يگانه بخشى از رفتار هر كس، كه مسئوليتى در قبال جامعه براى او ايجاد مى كند، آن بخشى است كه به ديگران مربوط مى شود. در آن بخش از رفتار كه فقط مربوط به خود شخص است، استقلال او، بنا به حق، مطلق است. فرد فرمانفرماى خويش، تن و جان خويش، است.۸
ميل فقط دو قيد و شرط مى گذارد، نخست اينكه «در اينجا صحبت از كودكان نيست» كه نيازمند مراقبت ديگرانند و:
به همين دليل، بايد آن جوامع عقب مانده اى را هم كه در آنها نوع بشر در طفوليت خويش است از دايره بحث بيرون بگذاريم... استبداد شكل مشروع حكومت بر بربرها است، به شرطى كه هدف بهبود وضع آنان باشد و وسايل و راه هايى كه براى رسيدن به اين هدف به كار گرفته مى شوند توجيه عملى داشته باشند.۹
اين قيد و شرط آخر ما را ظنين مى كند كه آيا ميل اصلاً در مقام دفاع از فردگرايى يا اختيارگرايى كلاسيك است يا نه. سخن بعدى او گواهى است بر اينكه او در اين مقام نيست: بجاست متذكر شوم كه من از هر گونه امتيازى كه انديشه حق انتزاعى، به صورت چيزى مستقل از فايده، نصيب استدلالم كند چشم مى پوشم. از نظر من در مسائل اخلاقى فايده داور نهايى است.۱۰
فردگرايان، نوعاً مى گويند افراد اين حق را دارند كه آن گونه كه دلشان مى خواهد زندگى كنند، فقط به شرطى كه به ديگران هم اجازه دهند آن گونه كه دلشان مى خواهد زندگى كنند (يعنى، به شرطى كه نحوه زندگى دلخواه آنها صدمه اى به ديگران نرساند). شايد به نظر بيايد ميل مى گويد ما اين حق را نداريم كه آن گونه كه دلمان مى خواهد زندگى كنيم، حتى اگر صدمه اى به ديگران نرسانيم. اما اين درست نيست و ميل چنين حرفى نمى زند. او پيشتر، در فصل پنجم فايده گرايى، گفته است كه ما حقوقى داريم، اما اين حقوق منطقاً ابتدايى نيستند. اين حقوق مبتنى بر فايده اند. ميل فقط انديشه «حق انتزاعى» را رد مى كند. پس جمله اول ضرورتاً براى فردگرايان مسئله ساز نيست. آنچه در قطعه نقل شده براى فردگرايان مسئله ساز است جمله آخر است.
ميل، وقتى مى گويد: «در مسائل اخلاقى فايده داور نهايى است»، در واقع مى گويد هدف سياست هاى اجتماعى و تدابير سياسى رفاه همگان است (يعنى بيشترين تعداد افراد) و نه فرد.
اگر معلوم شود كه روادانستن اينكه هر كسى آن گونه كه دلش مى خواهد زندگى كند فقط به اين شرط كه به ديگران صدمه اى نرساند، به نفع همگان نيست، بنابراين نبايد از اين سياست و نظر دفاع و آن را تبليغ كرد. پس، نظر ميل با فردگرايان واقعى، كه هدفشان خير فرد است و نه جامعه، سازگارى ندارد.
چگونه ميل مى تواند حرف هايى از جنس حرف هاى فرد گرايان بزند، كه جمع گرايان هرگز حاضر نيستند بپذيرند- يعنى نگرانى از «استبداد اكثريت» و اينكه به افراد بايد اجازه داد هركارى دلشان مى خواهد بكنند به شرطى كه به ديگران صدمه نرسانند و در عين حال بگويد: «در مسائل اخلاقى فايده داور نهايى است» كه حرفى از جنس حرف جمع گرايان است؟ ميل بلافاصله پس از آنكه مى گويد: «در مسائل اخلاقى فايده داور نهايى است» توضيحى مى دهد كه معلوم مى كند به نظر او چگونه مى توان از فرد گرايى با توسل به فايده اجتماعى دفاع كرد: فايده مورد نظر من، فايده در گسترده ترين معناى آن است كه مبتنى بر منافع دائمى انسان است، انسانى كه موجودى پيشرفت خواه است. من معتقدم اين منافع مقيد كردن اعمال دلبخواهى فرد را به نظارت بيرونى مجاز مى كند، اما اين مقيد كردن فقط شامل حال اعمالى مى شود كه به منافع ديگران ربط پيدا مى كند.۱۱
ميل در اينجا مى گويد ما نبايد فقط پيامد هايى را كه سياست هايمان براى انسان هاى موجود دارد در نظر بگيريم، بلكه بايد نگاهى به آينده هم داشته باشيم. ما بايد اين را در نظر داشته باشيم كه انسان ها قادرند انسان هاى بهترى شوند و بايد هم بشوند، ما بايد سعى كنيم اين هدف حاصل شود. ما نمى توانيم فقط اين را در نظر بگيريم كه اكثريت مردمى كه فعلاً زندگى مى كنند چه مى خواهند، بلكه بايد در نظر داشته باشيم كه به چه ترتيبى ممكن است آدم هاى بيشترى در آينده از لذت هايى، كماً و كيفاً برتر از لذت هاى موجود، بهره مند شوند. خواسته هاى آدم هايى كه اكنون زندگى مى كنند ممكن است خواسته هايى تنگ نظرانه باشد كه در آن فقط نفع شخصى لحاظ شده است، چون جامعه (يعنى ما مجموعاً) نتوانسته است آدم ها را چنان تربيت كند كه قدر لذات عالى را در زندگى بدانند و بدانند نفع شخصى شان با خير عمومى يكى است و براى همين است كه بايد در تعيين اينكه چه چيزى در درازمدت به نفع بشر است نگاهى به آينده داشته باشيم.
به نظر مى رسد موضع ميل اين است كه سياست هاى فرد گرايانه در دراز مدت منجر به جامعه اى بهتر خواهد شد. هدف چيزى است كه براى بشريت بهتر است، نه چيزى كه براى فرد بهتر است، اما سياست هاى فردگرايانه بهترين راه رسيدن به اين هدف هستند. اگر اين تفسير درست باشد، آنگاه مى توان گفت كه ميل جمع گرا است و تناقضى در گفته هايش نيست. ميل جمع گرايى است كه براى رسيدن به هدف جمع گرايانه اش از سياست هاى فرد گرايانه دفاع مى كند. بدين ترتيب آن اتهام تناقضى كه بر او وارد مى شود رفع مى شود و مى توان گفت كه ميل توانسته است راهى براى سازگار كردن فرد گرايى و جمع گرايى بيابد و بحث ميان آنان را خاتمه دهد. حال ببينيم آيا اين تفسير از نظريات ميل با آنچه در باقى رساله آزادى مى گويد سازگار است يا نه.
به نظر ميل در سه حوزه خاص است كه شهروندان بايد آزاد باشند: ۱- «حوزه درونى آگاهى» و «آزادى بيان و نشر افكار و عقايد»، ۲- «آزادى سليقه و انتخاب هدف، آزادى طرح نقشه اى براى زندگى كه متناسب با شخصيت خود فرد است» و ۳- «آزادى گرد همايى براى هر هدفى كه صدمه اى به ديگران نرساند، البته آزادى اشخاصى كه به سن رشد رسيده باشند و با زور و فريب گرد هم نيامده باشند.» ميل در باقى كتاب به تفصيل بحث مى كند كه چرا شهروندان بايد اين آزادى ها را داشته باشند. اگرچه او، حتى در اين مقدمه هم، روشن مى كند كه دفاع او از اين آزادى ها دفاعى فايده گرايانه خواهد بود: «سود نوع بشر بسيار عظيم تر خواهد بود كه آدم ها تحمل كنند هر كسى آن گونه كه به نظر خودش خير مى آيد زندگى كند تا آنكه هركسى را مجبور كنند آن گونه كه به نظر ديگران خير مى آيد زندگى كند.»۱۲
فصل دوم «در باب آزادى انديشه و مباحثه» حاوى استدلال فايده گرايانه مبسوطى است در اثبات فايده مجاز بودن شهروندان به بيان هر عقيده اى كه دلشان مى خواهد.۱۳ استدلال او در اين مورد اساساً استدلالى تفريقى است. ميل مى گويد در هر مورد ممكن كه كسى دلش مى خواهد نظرى را بيان كند و جامعه به عكس مايل نيست بگذارد اين نظر شنيده شود، به نفع جامعه است كه بگذارد آن كس حرفش را بزند. ميل سه حالت ممكن را بررسى مى كند: يا نظر آن كس درست است و جامعه بر خطا است، يا نظر آن كس نادرست است و نظر جامعه درست است، يا هم نظر آن كس تا حدودى درست و هم نظر جامعه تا حدودى درست است و «هر دو سهمى از حقيقت دارند.»
پيش از بحث درباره اين سه حالت، ميل دو نظر مقدماتى مى دهد. يكى از اين دو نظر مقدماتى نشان مى دهد چقدر در نظر او حق افراد براى بيان نظرهايشان حياتى است:
اگر همه افراد بشر به استثناى يك نفر عقيده واحدى داشته باشند و فقط آن يك نفر عقيده اى خلاف عقيده همه افراد بشر داشته باشد، تلاش نوع بشر براى ساكت كردن آن يك نفر همانقدر ناموجه است كه تلاش آن فرد براى به سكوت كشاندن كل نوع بشر، در صورتى كه قدرتش را مى داشت.۱۴
آن نظر مقدماتى ديگر نشان مى دهد ميل قصد دارد دفاعى فايده گرايانه از حق بيان عقيده عرضه كند و تصورى هم به ما مى دهد كه استدلال او در دو حالت اول چه شكلى خواهد داشت:
شر خاص به سكوت كشاندن افراد در بيان عقيده شان اين است كه اين نوع سرقت از نوع بشر است، چه از نسل حاضر، چه از نسل هاى بعدى چه از آنهايى كه مخالف اين عقيده اند، چه از آنها كه موافق آن هستند. اگر آن عقيده درست باشد، آنها از فرصت نشاندن حقيقت به جاى خطا محروم مى مانند؛ اگر آن عقيده نادرست باشد، آنها اين نفع به همان اندازه بزرگ را از دست مى دهند كه حقيقت، در مصاف با خطا، آشكارتر ادراك و واضح تر بيان شود.۱۵
نخستين حالتى كه ميل بررسى مى كند اين است كه «عقيده اى كه مقامات تلاش مى كنند سركوبش كنند احتمالاً درست باشد.» ميل بلافاصله مى گويد: «البته آنهايى كه دلشان مى خواهد اين عقيده را سركوب كنند منكر درستى آن هستند؛ اما اين آدم ها خطاناپذير نيستند.» اين عبارت آخر بسيار مهم است. همان گونه كه ميل مى گويد: «هرگونه تعطيل بحث مبتنى بر فرض خطاناپذيرى است.»۱۶ اما تاريخ نشان مى دهد ما خطاناپذير نيستيم: «تاريخ پر است از مواردى كه حقيقت را با آزار و پيگرد خفه كرده اند.» ميل سقراط و عيسى را مثال مى آورد، دو تن از داناترين و بهترين افراد در طول تاريخ، كه به دليل اعتقاداتشان محكوم به مرگ شدند.
ميل مى گويد اعتقاد به نظرى كه هنوز درستى آن رد نشده است خوب است اما:
تفاوت بسيار است ميان فرض صحت و درستى يك عقيده، به اين دليل كه با وجود همه فرصت ها براى مخالفت با آن، هنوز رد نشده است و فرض صحت و درستى عقيده اى كه كسى حق و اجازه رد آن را نداشته است.۱۷
ما هرگز نمى توانيم مطمئن باشيم كه نظرمان واقعاً درست است يا صرفاً جزم انديشانه بر نظرمان پاى مى فشاريم، مگر آنكه اجازه دهيم آنچه با نظرمان درست است در مصاف با عقايد معارض قرار گيرد و جداً اين عقايد معارض را مورد بررسى قرار دهيم.
آشكار است اگر نظرى كه كسى دلش مى خواهد بيان كند درست باشد، حتى اگر بقيه دلشان نخواهد آن نظر را بشنوند، به نفع ماست كه اجازه دهيم آن نظر بيان شود و ميل مى گويد خسران بزرگى خواهد بود اگر جو و اوضاع طورى باشد كه افراد از بيان ديدگاه هايى كه مردم آنها را پذيرفتنى نمى دانند هراس داشته باشند:
چه كسى مى تواند حساب كند جهان چقدر متضرر مى شود از عقول كثير روشنى كه چون با شخصيتى جبون توامند، جرات نمى كنند رشته افكار دليرانه، نيرومند و مستقل را پى بگيرند، مبادا كه به جايى برسند كه از نظر عموم غيردينى و غيراخلاقى به شمار مى آيد؟... آنجا كه در بحث از مهمترين مسائلى كه ذهن بشر را به خود مشغول مى دارند بسته مى شود، نمى توان اميد داشت به آن سطح عالى فعاليت فكرى در جامعه برسيم كه برخى دوران هاى تاريخ را چنين درخشان كرده است.۱۸
حال ميل به دشوارترين حالت مى پردازد، يعنى حالتى كه آن عقيده اى كه قرار است بيان شود خطاست و نظر بقيه افراد جامعه درست است. چگونه و چرا به نفع ماست كه اجازه دهيم عقيده اى خطا بيان شود؟ پاسخ ميل اين است كه نظر ما هرقدر هم درست باشد، «اگر به تمامى، متناوباً و بى هراس به بحث گذاشته نشود، به چشم يك اعتقاد جزمى مرده نگريسته خواهد شد و نه حقيقتى زنده.»۱۹ افرادى كه نظرى خلاف ما دارند ما را وامى دارند بينديشيم چرا نظر ما درست است. اگر ما درباره اعتقاداتمان بحث و استدلال نكنيم و از جمله در برابر ايرادهايى كه به اعتقادات ما وارد مى شود نتوانيم دفاعى عرضه كنيم، «حقيقت... چيزى نخواهد بود مگر خرافاتى ديگر.» همان گونه كه ميل مى گويد: «آن كس كه فقط از دريچه چشم خود چيزى را مى بيند، اطلاعش از آن چيز بسيار اندك است.»۲۰
برخى ممكن است بگويند كافى است ديدگاه هاى معارض و چگونه ردكردن آنها را از زبان معلمانمان بشنويم، اما ميل پاسخ مى دهد ضرورى است ديدگاه هاى معارض را «از زبان خود كسانى بشنويم كه به اين ديدگاه ها باور دارند و با تمام قوت از آنها دفاع مى كنند و از جان براى آنها مايه مى گذارند.»۲۱ علاوه بر اين ميل جداً معتقد است كه اگر ديدگاه هاى مخالفانمان را درك نكنيم، هرگز به كنه ديدگاه خودمان هم نمى رسيم:
«در غياب بحث، نه تنها پايه و اساس عقيده فراموش مى شود، بلكه اغلب كنه معناى عقيده پوشيده مى ماند... و بدين ترتيب، جاى درك و برداشتى زنده، اعتقادى زنده، را عباراتى چند مى گيرد كه طوطى وار تكرار مى كنيم...»۲۲
مثالى كه ميل مى آورد مثال مسيحيان امروزى است كه فقط به ظاهر و به لفظ مدعى اعتقاد به چيزهايى از اين قبيل هستند كه «رحمت از آن فقيران و افتادگان است»، «داورى نبايد كرد، مبادا كه داورى شويم»، «همسايگان را بايد چون خودمان دوست بداريم» و قس عليهذا. مسيحيان امروزى كه در سرزمينى پرورش يافته اند كه اين نظرها در آن نقد نمى شوند، خود ديگر از پى بردن به كنه معناى اين عبارات عاجز شده اند؛ اين نظرها ديگر «اعتقاداتى زنده و تنظيم كننده رفتار» نيستند. «معلمان و متعلمان هر دو، هر گاه ديگر دشمنى در ميدان نبرد نباشد، بر سر پاس خود به خواب مى روند.»۲۳
آخرين حالت كه ميل مى گويد شايع ترين حالت هم نسبت به دو حالت ديگر است، زمانى پيش مى آيد كه: آموزه هاى متضاد، به جاى آنكه يكى درست و ديگرى خطا باشد، هر يك سهم از حقيقت دارند و عقيده مخالف عقيده جارى و سارى است كه بايد باقى حقيقتى را كه آموزه پذيرفته جامعه فقط بخشى از آن را دربردارد، فراهم آورد... عقايد جارى و سارى... غالباً درست هستند، اما به ندرت ممكن است كل حقيقت را دربرداشته باشند و اى بسا هرگز.۲۴
در اينجا هم باز بيان عقيده مخالف عقيده جارى و سارى سودمند است، زيرا حاوى بخشى از حقيقت است كه نيازمند شنيدنش هستيم. ميل معتقد است غالباً با «وفق دادن و تلفيق نظرهاى مخالف» است كه به حقيقت دست مى يابيم. ممكن است مدتى يك نظر افراطى غالب باشد و بعد مدتى نظر افراطى مخالف غالب آيد و شايع شود، اما حقيقت چيزى در ميان اين دو افراط است. بار ديگر ميل از مسيحيت مثال مى آورد. مى گويد اخلاق مسيحى يك نظر افراطى است كه بخشى از حقيقت را دربر دارد و مى تواند با عطف توجه نظر مخالف تصحيح شود:
آن اخلاق (به اصطلاح) مسيحى همه مشخصه هاى يك واكنش را دارد؛ اخلاق مسيحى عمدتاً اعتراض و واكنشى است به پاگانيسم. آرمان اخلاق مسيحى بيشتر سلبى است تا ايجابى؛ نقش پذير است تا نقش آفرين... احكامى اخلاقى از اين دست كه «تو نخواهى...» در آن بر احكامى از اين دست كه «تو خواهى...» نابجا مى چربد. در اخلاق مسيحى به دليل ترس از شهوترانى از رياضت بتى ساخته شده است... اخلاق مسيحى اساساً اخلاق عبوديت است... هر آنچه از علو طبع، بزرگ منشى، شأن و شرف شخصى و حتى حس غرور و افتخار هست از منشأيى صرفاً انسانى برآمده است و نه از بخش تعليمات دينى ما و هرگز نمى توانست از معيارهاى اخلاقى كه در آن تنها ارزش آشكارا به رسميت شناخته شده عبوديت است برآيد... بخش اعظم شريف ترين و ارزشمندترين تعاليم اخلاقى حاصل كار، نه كسانى كه از مسيحيت خبر نداشتند، بلكه كسانى است كه از مسيحيت خبر داشتند و آن را رد مى كردند.۲۵
برخى منتقدان به اين استدلال ميل، كه بيان هر عقيده اى مجاز است هر قدر هم كه مورد اعتراض جامعه باشد، اين ايراد را وارد كرده اند كه «ميل انسان ها را چنان در نظر مى گيرد كه گويى ماشين هاى استدلال بى روحى هستند كه هيچ علقه عاطفى حياتى در موضوع مورد مناقشه ندارند.»۲۶ پاسخ ميل به اين ايراد مى تواند اين باشد كه در درازمدت براى بشريت بهتر است كه شرايط را چنان فراهم كرد كه حقيقت بتواند سربرآورد و نه آنكه مردم را تشويق كرد كه تعصباتشان را حفظ كنند. اما ميل يقيناً احساسات و عواطف و تاثير آن بر ديگران را از دايره بحث بيرون نمى گذارد. او نمى گويد كه آدم ها را بايد مجبور كرد به نظرهايى كه برايشان آزارنده و موهن است گوش بسپارند. او صرفاً مى گويد اگر انتخاب ما ميان سياست آزادى بيان عقايد و سياست ممانعت از اين آزادى باشد، اولى احتمالاً بيشتر در جهت «منافع دائمى انسان كه موجودى پيشرفت خواه است» خواهد بود تا دومى.
فصل سوم رساله آزادى، «در باب فرديت، يكى از عناصر خوشبختى»، استدلالى فايده گرايانه به نفع آزاد گذاشتن افراد است كه آن گونه اى عمل كنند كه دلشان مى خواهد، به شرطى كه به ديگران صدمه اى نرسد- و اين آزاد گذاشتن شامل اين هم مى شود كه هر طور كه دلشان مى خواهد زندگى كنند و با هر كسى كه دلشان مى خواهد گرد آيند. ميل ابتدا با صراحت مى گويد «هيچ كس مدعى نيست كه اعمال بايد به اندازه عقايد آزاد باشند.»
با اين همه او استدلال مى كند كه «در امورى كه در وهله نخست به ديگران ربطى ندارند، بهتر آن است كه به فرديت مجال بروز داده شود.» ميل امكان زيستن به ترتيب دلخواه خود آدم را «يكى از اجزاى اصلى شادكامى انسان و اصلى ترين جزء پيشرفت فردى و اجتماعى» مى داند.۲۷
ميل اذعان دارد كه اكثريت آدم ها امروزه قدر فرديت را نمى دانند و شايد حتى آن را تهديدكننده مى دانند:
اكثريت كه از راه و رسم زمان چنان كه هست خرسندند (چون خودشان اين راه و رسم را به وجود آورده اند) نمى توانند درك كنند به چه دليلى اين راه و رسم نمى تواند براى همگان خوب باشد و گذشته از اين، رفتار دلبخواهى به هيچ روى از آرمان هاى اكثريت اصلاح طلبان اخلاقى و اجتماعى نيست، بلكه به عكس، با بغض آن را مانعى دردسرآفرين و حتى طاغيانه در برابر پذيرش چيزهايى مى بينند كه به زعم اين اصلاح طلبان صلاح انسان است.۲۸
اما به عقيده ميل نفع بشر در درازمدت ايجاب مى كند اجازه دهيم فرديت شكوفا شود، زيرا فرديت منشاء اصالت و ابتكارى است كه منافع بسيار براى همه به بار مى آورد و به ما اجازه مى دهد انسانيت خود را به تمام بپرورانيم.
در اين فصل، ميل اعضاى نوعى «اكثريت» روزگارش را با شخصى كه فرديتش را بروز مى دهد مقابل مى نهد و راى به نفع آن شخص مى دهد:
آن كس كه مى گذارد راه و رسم جهان، جهانى كه او در آن زندگى مى كند، راه و رسم زندگى اش را برايش معين كند [چنان كه اكثريت مى كنند] نيازى به استفاده از هيچ يك از قوايش، جز قوه تقليد ميمون وار، ندارد اما آن كس كه خودش راه ورسم زندگى اش را برمى گزيند، همه قوايش را به كار مى گيرد.۲۹
[اكثريت] حتى خود روح و ذهن را در بند كرده اند؛ حتى در آنچه فقط براى لذت خود مى كنند، همرنگى با جماعت حرف اول را مى زند؛ اينان جماعت پرستند؛ انتخابشان صرفاً انتخاب از ميان چيزهايى است كه معمولاً همه مى كنند؛ داشتن ذوقى خاص خود و غرابت رفتار در نظر آنان عين جرم و جنايت است و آن قدر از پيروى از طبيعت خود سر باز مى زنند كه ديگر طبيعتى برايشان نمى ماند كه از آن پيروى كنند؛ توانايى هاى انسانى آنان اندك اندك مى پژمرد و مى خشكد...۳۰
اندكى پس از اين قطعه، ميل مى پرسد: «آيا اين وضع مطلوب براى طبيعت بشرى است، يا به عكس؟» ميل پيگيرانه مى خواهد بداند چه چيزى موجبات رشد بيشتر نوع انسان را فراهم مى آورد، و به نظر او اين فرديت است كه چنين مى كند و نه همانندى و همرنگى:
با پرورش آنچه در انسان ها يگانه و مخصوص به خودشان است و با ميدان دادن به آنهاست (البته در محدوده اى كه حقوق و منافع ديگران ايجاب مى كند) كه انسان ها مى توانند موجوداتى شريف و زيبا شوند، و نه با هر چه رقيق تر كردن اين خصوصيات تا همه مثل هم شوند.۳۱
ميل در پاسخ به كسانى كه به دين متوسل مى شوند تا از همانندى و همرنگى دفاع كنند، يادآور مى شود:
اگر بخشى از دين اعتقاد به اين است كه انسان مخلوق موجودى است كه مظهر خير است، پس با اين ايمان سازگارتر است كه معتقد باشيم اين مظهر خير همه قواى انسانى را به مخلوقش عطا كرده است تا آنها را بپروراند و بارور گرداند، نه آنكه ريشه كن كند و تباه سازد...۳۲
آنچه ما بايد به دنبالش باشيم و در راهش بكوشيم رسيدن به انسان هاى فرداً برتر، فقط به خاطر خودشان،۳۳ نيست، بلكه رسيدن به چنين انسان هايى به خاطر جامعه اى بهتر است. ميل مى گويد به جامعه بهتر فقط در صورتى مى توان رسيد كه افراد تشكيل دهنده جامعه حداكثر استفاده را از توانايى هاى منحصر به فردشان بكنند:هر شخصى به همان نسبتى كه فرديتش را بيشتر پرورش مى دهد براى خود ارزشمندتر مى شود، و بنابراين مى تواند براى ديگران هم ارزشمندتر شود. زندگى چنين اشخاصى از نيروى حياتى سرشار است، و چون در واحدها نيروى حياتى بيشتر است، پس در توده متشكل از اين واحدها هم نيروى حياتى بيشتر خواهد بود.۳۴
ميل پيش بينى مى كند كه عده اى كه قادر نيستند نگاهى به آينده داشته باشند، نخواهند توانست قدر و قيمت پيامدهاى خير ميدان دادن به فرديت را در درازمدت بدانند. آنها خواهند پرسيد اين «انسان هاى پروريده تر شما به چه درد ناپروريده هايى چون ما كه اكنون زندگى مى كنيم مى خورد؟» ميل مى گويد، تقريباً بنا به تعريف، اينان نمى توانند نياز به اصالت و ابتكار را درك كنند:
اصالت و ابتكار چيزى است كه جان هاى فاقد اصالت و ابتكار نمى توانند فايده اش را درك كنند. اينان نمى توانند بفهمند اصالت و ابتكار به چه كار آنان مى آيد، و چگونه ممكن است اين را بفهمند؟ اگر مى فهميدند به چه كار آنها مى آمد، اصلاً ديگر اصالت و ابتكار نمى بود.۳۵
با اين همه، ميل باز خاطرنشان مى كند كه «آنها هم احتمال دارد چيزى از كسانى كه اصالت و ابتكار دارند بياموزند.» حتى اگر آدم هاى صاحب اصالت و ابتكار كه مى توانند دستاوردهاى بزرگى براى جامعه داشته باشند، تعدادشان بسيار قليل باشد، زيرا «نوابغ هميشه يك اقليت بسيار كم شمارند»، باز «براى آنكه نابغه اى داشته باشيم، بايد خاكى را كه نابغه مى تواند در آن رشد كند مستعد و آماده نگاه داريم.»۳۶
فصل چهارم، «در باب حدودقدرت جامعه بر فرد»، فصل حياتى رساله آزادى است. در اين فصل است كه ميل به آن اساسى ترين سئوال مى پردازد كه چه وقت مى توان گفت ما به ديگران صدمه مى رسانيم. بايد به اين سئوال پاسخ داده شود تا معين شود ما چه ميزان آزادى بايد داشته باشيم، چون ميل معتقد است ما بايد بتوانيم هر كارى كه دلمان مى خواهد بكنيم، به شرطى كه به ديگران صدمه نرسانيم.
عده اى مصرانه مى گويند آن خط فارقى كه ميل دلش مى خواهد ميان «آن بخش از زندگى شخص كه فقط مربوط به خودش است و آن بخش كه به ديگران ربط پيدا مى كند» بكشد، وجود ندارد: ممكن است پرسيده شود، چگونه ممكن است بخشى از رفتار يك عضو جامعه براى ديگر اعضاى جامعه على السويه باشد؟هيچ كس موجودى مطلقاً تنها نيست؛ محال است كسى دست به كارى جداً و دائماً زيانبار براى خودش بزند و هيچ آسيبى از اين راه، دست كم به نزديكانش و اغلب عده بيشترى، نرساند. اگر دارايى اش را تلف كند، صدمه اى به كسانى رسانده است كه مستقيم يا غيرمستقيم زندگى شان وابسته آن دارايى است، و على القاعده، كم يا بيش، منابع عمومى جامعه را كاهش داده است. اگر قواى جسمى يا روحى اش را به تباهى بكشاند، نه تنها به كسانى كه شادكامى شان به هر نسبتى وابسته اوست بد كرده است، بلكه خودش را هم ناتوان از عرضه خدماتى كرده است كه مديون همنوعانش است...۳۷
پاسخ اوليه ميل به اين نظر چنين است:
كاملاً مى پذيرم كه لطمه اى كه شخص به خودش مى زند مى تواند جداً بر نزديكان او، و به ميزانى كمتر، بر كل جامعه، تاثير منفى داشته باشد، چه از نظر عاطفى، چه از نظر مادى. وقتى، با اين نوع رفتارها، شخصى تكليف مشخصى را كه در قبال ديگرى يا ديگران برعهده دارد نقض مى كند، اين مورد ديگر از رده مسائل مربوط به شخص خود آدم خارج مى شود...۳۸
ميل چند مثال مى آورد. مى گويد اگر شخصى «به دليل افراط در باده خوارى يا ولخرجى نتواند ديونش را بپردازد» يا اگر شخصى كه كودكانى دارد «به همين دليل نتواند معاش يا خرج تحصيل كودكانش را تامين كند» مى توان «بحق او را مجازات كرد.» بنابراين، با توجه به آموزه هاى مسيحيت] «هيچ شخصى را نبايد صرفاً به دليل باده خوارى مجازات كرد؛ اما سرباز يا پليسى را كه بر سر كار و پاسش مست است بايد مجازات كرد.»۳۹ اين سخنان وضوح معقولى دارند، البته به استثناى اينكه ميل روشن نمى كند قصور در انجام تكليفى كه شخص در قبال ديگرى يا ديگرانى خاص دارد شرط لازم براى احراز صدمه به ديگران است يا شرط كافى.
پس از آن ميل بلافاصله به سراغ بيان مطلبى مى رود كه به رغم استفاده نابجايى كه از كلمه «خلاصه» مى كند، به نظر مطلبى كاملاً متفاوت مى آيد: خلاصه، هر وقت صدمه اى قطعى، يا احتمال صدمه اى قطعى به فرد يا به عموم مطرح است، آن مورد از قلمرو آزادى خارج و وارد قلمرو اخلاق يا قانون مى شود.۴۰
شايد اين شرطى اضافى براى احراز صدمه به ديگرى يا ديگران است. ميل احتمالاً مى خواهد بگويد براى احراز صدمه به ديگرى يا ديگران دو شرط بايد احراز شود: ۱- شخص بايد تكليفى در قبال آن ديگرى يا ديگران داشته باشد؛ و ۲- شخص بايستى موجب صدمه اى قطعى يا احتمال صدمه اى قطعى به ديگرى يا ديگران شده باشد. يا شايد ميل مى خواهد يك راه دوم صدمه رسانى به ديگران را براى ما آشكار كند. در اين صورت، در واقع ميل مى گويد وقتى مى توان گفت كه شخصى صدمه اى به ديگرى يا ديگران رسانده است كه: ۱- آن شخص در انجام تكليف مشخصى در قبال ديگرى يا ديگران قصور ورزيده باشد يا ۲- آن شخص موجب صدمه اى قطعى يا احتمال صدمه اى قطعى به ديگرى يا ديگران شده باشد. اين تفسير دوم با آنچه ميل پس از آن مى گويد سازگارتر است:
اما در مورد صدمات صرفاً احتمالى يا تلويحى كه شخص به جامعه مى رساند ولى با رفتارى كه نه ناقض وظيفه اى خاص در قبال عموم است و نه صدمه اى محسوس به فردى مشخص جز خودش رسانده است، ناگوارى اين وضع را جامعه بهتر است به خاطر خير بزرگترى كه آزادى انسانى است تحمل كند.۴۱
آنچه مسئله را بغرنج تر مى كند قطعه اى است كه در مقدمه رساله آزادى آمده است و به اين موضوع مربوط است:
اعمال ايجابى بسيارى هم هست كه شخص را به خاطر منافع ديگران مى توان بحق واداشت كه انجام دهند، مثل شهادت دادن در دادگاه يا پذيرش سهم عادلانه خود در دفاع از كشور يا تشريك مساعى ضرورى در امور جامعه اى كه از حفاظت آن بهره مند است و نيز انجام دادن كارهاى خيرخواهانه فردى مثل نجات جان يك هم نوع يا مداخله براى حمايت از آدمى بى دفاع در برابر رفتار خشن و كلاً كارهايى كه به نظر بديهى مى آيد كه وظيفه انسان است كه انجام دهد؛ در اين موارد مى توان بحق شخص را در قبال جامعه مسئول دانست. شخصى ممكن است نه با دست زدن به عمل بلكه در مواردى با بى عملى موجب زيان و خسران شود و در هر دو مورد بحق مى توان او را مسئول زيان و خسران به بار آمده دانست.۴۲
فرار از استبداد اكثريت
آيا اين ره سومى براى صدمه به ديگرى يا ديگران است كه ميل مطرح مى كند يا مى توان آن را ذيل آن دو راه ديگر گنجاند؟
به هر روى در آنچه ميل در باب صدمه رسانى به ديگران گفته است عبارات مبهم بسيار زيادى وجود دارد، مثلاً «صدمه قطعى»، «احتمال صدمه قطعى»، «صدمه محسوس». بسته به فهم ما از اين عبارات در پيروى از اين اصل ميل كه بايد بتوانيم هر كارى دلمان مى خواهد بكنيم به شرطى كه به ديگران صدمه نرسانيم، ما مى توانيم مقيدات بسيار زيادى در رفتارمان براى خودمان قائل شويم يا مقيدات بسيار اندكى. اگر رفتار من براى ديگرى دل آزار يا موهن باشد، چنان كه بسيار پيش مى آيد، آيا من «صدمه قطعى» به او رسانده ام؟ از روح كلى رساله آزادى چنين برمى آيد كه پاسخ ميل منفى است.برخى خاطرنشان كرده اند كه براى دفاع از موضعى كه ميل ظاهراً مدافع آن است، بايد دست كم قائل به دو تمايز حياتى باشيم: ۱- بايد ميان صدمه و دل آزارى تمايز قائل شد. «صدمه» نبايد مشمول مواردى شود كه رفتار كسى ناقض باورهاى اخلاقى كسى ديگر است، كه در عوض به درستى مى توان اين رفتار را «دل آزار» خواند. ۲ - بايد ميان صدمه و دادن الگوى بد تميز گذاشت. وقتى كسى «الگوى بد مى دهد» ميانجى تاثيرات منفى آن «رضايت آزادانه و آگاهانه افراد متاثر از آن است»۴۳ و لذا نمى توان آن را به درستى مصداق صدمه دانست، چون در صدمه واقعى چنين شرايطى وجود ندارد.
و نكته مهم آخر. اگرچه ميل جامعه را مجاز نمى داند كه به زور جلوى كارهاى زشت و زننده افراد را كه آشكارا صدمه اى به ديگران نمى رسانند، بگيرد، اما در عين حال مى گويد شهروندان ديگر اين حق و بعضاً حتى اين وظيفه اخلاقى را دارند كه تلاش كنند به نحوى اين افراد را وادارند كه رفتارشان را عوض كنند ميل در اينجا مى خواهد مرز ميان حوزه اى كه دولت مجاز است جلوى اعمال افراد را بگيرد و حوزه اى كه دولت مجاز نيست اين كار را بكند مشخص سازد. اما بايد به خاطر داشت كه «جهان اخلاق را نمى توان منحصر به رابطه ميان فرد و دولت كرد.»۴۴
ميل نمى گويد همه اعمالى كه دولت بايد مجاز بداند اعمالى اخلاقى و شايسته تحسين هستند، اعمالى هستند كه به ديگران صدمه نمى رسانند و بنابراين منع اجبارى يا وضع مجازات براى آنها درست نيست، اما حتى در مواردى كه دولت نبايد مداخله كند، قطعاً مواردى هست كه ديگر افراد در مقام افراد و نه نمايندگان دولت حق دارند تلاش كنند بر رفتار افراد تاثير بگذارند.
نمى توان به درستى و بحق شخصى را مجبور به انجام كارى يا دست برداشتن از كارى كرد، چون به نفع خودش است كه چنين كند، چون بدين ترتيب شادكام تر مى شود، چون ديگران فكر مى كنند اين عاقلانه تر يا حتى درست است. اينها صرفاً دلايل خوبى هستند كه به آن شخص اعتراض كرد، برايش دليل آورد، يا ترغيبش كرد، يا از او درخواست كرد، اما دلايل خوبى براى مجبور كردن او يا آسيب و كيفر رساندن به او در صورت نپذيرفتن توصيه ما نيست.»۴۵
فصل آخر رساله آزادى مربوط به «موارد به كار بستن» اصل ميل است. در نخستين مورد به كار بستن اين اصل ميل روشن مى كند كه قصد او از مطرح كردن اصلش حذف رقابت يا تجارت آزاد نيست، چون بازندگان در رقابت ممكن است مدعى شوند صدمه اى به آنان رسيده است: «اجتماع براى كسانى كه در رقابت سرخورده شده يا شكست خورده اند هيچ حق قانونى يا اخلاقى براى ايمن ماندن از اين آفات و رنج ها قائل نيست.» ميل معتقد است دولت فقط زمانى در اين موارد حق مداخله دارد كه «براى موفقيت از راه هايى استفاده شده باشد كه خلاف منافع عمومى است كه روا داشته شود، مثل تقلب يا خيانت، يا استفاده از زور.»۴۶
ميل همچنين منعى براى فروش فرآورده هاى خطرناك، مثل سم نمى بيند، اما دولت را محق مى داند كه هشدارهايى بدهد و اعلام خطر كند و خواستار استفاده بجا از آنها شود، تا بتواند تا جايى كه ممكن است صدمات غيرعمدى را كه رخ مى دهد كمتر كند. ميل در يك مورد ديگر از موارد به كار بستن اصلش، مى گويد افراد بالغ بايد مجاز باشند پولشان را هر طور دلشان مى خواهد خرج كنند، حتى صرف خريد چيزى كنند كه مى تواند به سلامتى آنان صدمه برساند:انتخاب نوع لذات و شيوه خرج كردن درآمد، پس از انجام تكاليف قانونى و اخلاقى در قبال دولت و افراد، ديگر مسئله اى مربوط به خود آنهاست و بايد به داورى خود آنها واگذاشته شود.۴۷
اما ميل بستن ماليات سنگين تر بر فرآورده هايى نظير الكل را مجاز مى داند، البته صرفاً اگر دليلش اين باشد كه دولت به هر حال به نحوى بايد تحصيل پول كند و تحصيل پول از راه بستن ماليات سنگين بر فرآورده اى كه براى زندگى ضرورى نيست بهتر است تا تحصيل پول از طريق ماليات گرفتن از كسانى كه زندگى معمولشان را مى گذرانند. اما از ماليات نبايد براى «پيشگيرى از رفتارى كه دولت خلاف نفع و مصلحت شخص مى داند» استفاده كرد كه چنين كارى با اين اصل ميل سازگارى ندارد كه دولت نبايد آزادى شهروندان را به خاطر نفع خود آنها محدود كند.ميل در بحث انگيزترين مورد به كار بستن اصلش به بررسى اين مطلب مى پردازد كه آيا افراد حق دارند خودشان را به بردگى بفروشند.۴۸ بسيارى را عقيده بر اين است كه موضع ميل در اين مورد با باقى مواضع او در رساله آزادى سازگار نيست:
دليل عدم مداخله در اعمال داوطلبانه شخص، مگر به خاطر ديگران، رعايت آزادى شخص است. انتخاب دلبخواهى و داوطلبانه گواهى است بر اينكه شخص اين انتخاب را براى خود مطلوب، يا دست كم تحمل پذير، يافته است، و خير او كلاً در صورتى بهتر فراهم مى آيد كه اجازه داده شود به هر طريقى كه مى خواهد خير خود را پى بگيرد. اما شخص با فروش خود به بردگى از آزادى اش دست برمى دارد، او هر گونه استفاده از آزادى اش را در آينده، جز همين انتخاب بردگى، فدا مى كند. بنابراين او در اين مورد دقيقاً همان هدفى را زير پا مى گذارد كه زمام امور خويش را به دست داشتن موجه مى كند. او ديگر آزاد نيست... اصل آزادى نمى تواند اقتضا كند كه او آزاد باشد كه آزاد نباشد.۴۹
آيا اين موضع آشكارا پاترناليستى با اصل كلى مطرح شده در رساله آزادى همخوانى دارد؟ چگونه ممكن است ميل معتقد باشد دولت هرگز حق مداخله در آزادى عمل شخص را با اين توجيه ندارد كه به نفع خود آن شخص است و فقط وقتى مجاز به مداخله است كه صدمه به ديگران مطرح باشد، و با اين حال بگويد كه نبايد به شخص اجازه داد خودش را به بردگى بفروشد، كه ظاهراً صدمه اى جز به خودش نمى رساند؟
من مى توانم بفهمم چرا فردگرايان مى توانند با «منع فروش خود به بردگى» كه ميل مطرح مى كند - حتى با اينكه حكم ميل در تلاش براى دفاع از آزادى خود آن شخص است - مشكل و مسئله داشته باشند، چون اين حكم آزادى شخص را براى عمل، عملى كه كس ديگرى را به مخاطره نمى اندازد، محدود مى كند. ظاهراً ميل در اينجا ارزش بيشترى به آزادى انتزاعى مى دهد تا خواسته هاى فرد مشخص. آزادى براى فردگرايان امرى حياتى است، اما اين آزادى به اين دليل براى آنان اهميت دارد كه هر فردى بتواند آن گونه كه مى خواهد عمل كند، نه آن گونه كه ديگران مى خواهند. ظاهراً ميل مى خواهد بگويد فردى كه مى خواهد خودش را به بردگى بفروشد، كه مطلوب ميل نيست، كار درستى نمى كند، و اين براى فردگرايان آزارنده است.
اما ميل فردگرا نيست. او فقط از سياست هاى فردگرايانه دفاع مى كند چون اين سياست ها به خير جمعى منتهى مى شوند. و نگاه او به آينده است، نه آنكه خودش را محدود به چيزى كند كه آدم هاى موجود تصادفاً الان مى خواهند. آزادى، در مقام سياستى كلى، از نظر ميل براى رسيدن به جامعه اى بهتر ضرورى است، حتى اگر آدم هاى موجود فعلاً آن را نخواهند!
ديدگاه هاى ميل درباره تعليم و تربيت (موضوع دائمى مورد علاقه او، چون با تعليم و تربيت درست است كه مى توان اميدى به آينده داشت) مورد بعدى از موارد به كار بستن اصل آزادى است. ميل معتقد است دولت بايد تعليم و تربيت را اجبارى كند، اما نبايد خودش عهده دار جهت دهى به تعليم و تربيت شود:
تعليم و تربيتى كه دولت داير مى كند و بر آن نظارت دارد، اگر قرار است وجود داشته باشد، بايستى فقط آزمونى درميان آزمون هاى رقيب باشد، و قصد از آن ارائه الگو و ايجاد انگيزه باشد، تا ديگران معيارى از كمال را مدنظر داشته باشند.۵۰
ميل چه دليلى براى مخالفت با دولتى شدن كل تعليم و تربيت دارد؟ در اينجا باز دغدغه او «استبداد اكثريت» است: «تعليم و تربيت دولتى صرفاً تمهيدى است براى قالب زدن افراد، چنانكه همه عيناً مثل هم شوند.»۵۱
به نظر ميل دولت بايد «امتحاناتى عمومى» در سنين پايين از كودكان بگيرد «تا اكتساب همگانى حداقلى از معلومات عمومى و علاوه بر آن حفظ اين سطح از معلومات اجبارى شود.»۵۲ چنين كارى ضامن دانش آموختگى شهروندان خواهد بود كه براى رسيدن به جامعه اى بهتر ضرورى است. اما ميل دو قيد و شرط بر اين نظرش كه دولت بايد متولى اين امتحانات باشد مى گذارد:
۱- «امتحان... در سطوح عالى تر دانش بايد... مطلقاً داوطلبانه باشد.» تا دولت قدرت «كنار گذاشتن هيچ كسى را از هيچ حرفه اى نداشته باشد» و ۲- «دانش لازم براى قبولى در امتحانات... حتى در سطوح بالاتر، بايد منحصر به واقعيات و علوم تحصلى باشد.» ميل رساله آزادى را با ارائه سه دليل به پايان مى برد كه چرا بهتر است مداخله حكومت در زندگى ما به حداقل برسد: ۱- عموماً «هر كارى را كه افراد انجام مى دهند بهتر از حكومت انجام مى دهند.» ۲- «عمليات حكومتى تقريباً همه جا يكسان است» و جايى براى تجربه و آزمون، كه مى تواند روال كار را بهتر كند، نمى گذارد و سرانجام ۳- ميل نگران «شر بزرگ افزايش غيرضرورى قدرت حكومت» است. افزايش قدرت حكومت فى نفسه شر نيست، بلكه به دليل پيامدهايى كه دارد بد و شر است:
هر كاركردى كه به كاركردهاى موجود دولت افزوده شود سبب مى شود سلطه دولت بر بيم ها و اميدهاى مردم گسترده تر شود و آن بخش فعال تر و بلندپروازتر مردم بيشتر و بيشتر تبديل به نوكران مواجب بگير دولت يا حزبى شوند كه مى خواهد دولت را به دست بگيرد... جذب همه استعدادهاى عالى كشور به هيات دولت براى فعاليت و پيشرفت عقلانى خود دولت مهلك است و دير يا زود آن را از پاى درمى آورد.۵۳
اين واپسين قطعه موضعى را بازمى تاباند كه ميل از صفحه اول تا صفحه آخر رساله آزادى اتخاذ كرده بود، يعنى اين موضع كه اصل راهنما در فلسفه اجتماعى يا فلسفه سياسى بايد اصل فايده باشد، البته فايده اى كه «مبتنى بر منافع هميشگى انسان است، انسانى كه پيشرفت خواه است.»
پى نوشت ها در دفتر
روزنامه موجود است.
+
نوشته شده در جمعه بیست و ششم خرداد 1385ساعت 10:51 بعد از ظهر توسط حمید
|
1) الاخبار القانونية المتعلقة بالتشريعات والاعمال والجرائم في بريطانيا
the law journal
http://www.thelawjournal.co.uk/مجلة قانونية متخصصة تتضمن مقالات ودراسات متنوعة منذ عام 1995
Web Journal of Current Legal Issues
http://www.ncl.ac.uk/~nlawwww/مجلة متخصصة بالقانون والدراسات الدينية
Rutgers Journal of Law and Religin
http://www.lawandreligion.com/مجلة نيويوك للقانون
New York Law Journal
http://www.nylj.com/مجلة قانونية شاملة للدراسات القانونية المختلفة
Mercer Law Review
http://168.17.208.15/lawrev/review.htmنشرة قانونية شهرية متنوعة
Legal Survival
http://www.friran.com/مجلة قانونية دورية ربع سنوية متنوعة
LawHost Online Law Journal
http://www.lawhost.com/lawjournal/اخبار قانونية
Law News Network
http://www.lawnewsnetwork.com/دراسات واخبار قانونية مع مداخل على المواقع القانونية المتخصصة
Law Journal EXTRA!
http://www.ljx.com/مجلة قانونية تغطي موضوعات متنوعة
In Brief Law Journal
http://www.legalbrief.com/journal.htmمجلة متخصة بتاريخ القانون
H-Law
http://h-net2.msu.edu/~law/مجلة قانونية متنوعة الموضوعات
Georgian Law Review
http://www.geplac.org/مجلة قانونية متخصصة بالاجناس ونظمها القانوني
Genders Online
http://www.genders.org/المجلة الكندية للقانون
Canadian Journal of Law & Society
http://www.juris.uqam.ca/rcds/INDEX_EN.HTMمجلة اكاديمية قانونية تعنى بتاريخ القانون
Edinburgh Law Review
http://www.law.ed.ac.uk/elr/home.htmمجلة قانونية الكترونية منوعة
The Electronic Legal Journal
http://www.legaljournal.net/قوائم المقالات والمجلات القانونية ومداخل لهذه المواقع صادرة عن جامعة تكساس
Content Pages from Law Reviews and Other Scholarly Journals
http://tarlton.law.utexas.edu/tallon...nt_search.htmlمجلة اكاديمية تتضمن دراسات قانونية متنوعة
Cardozo Law Review
http://www.yu.edu/csl/journals/cardlrevنشرة قانونية الكترونية
The Cardozo Electronic Law Bulletin
http://www.gelso.unitn.it/card-adm/Welcome.htmlمجلة متخصصة بالقانون الافريقي
Journal of African Law
http://www.oup.co.uk/jaflawمجلة متخصصة باخبار القانون البريطاني
CONCISE LAW NEWS - UK LEGAL NEWS
http://www.users.globalnet.co.uk/~maharajنشرة قانونية متخصصة بشؤون الملكية الفكرية واخبارها في الصين
China NTD Intellectual Property NEWS LETTER
http://www.chinantd.com/e-newsletter.html2. المجلات القانونية الاكاديمية الصادرة عن الجامعات وكليات الحقوق
مجلة جامعة اوكسفورد للدراسات القانونية
Oxford Journal of Legal Studies
http://www.oup.co.uk/oxjlsj/مجلة قانونية متخصصة ومتنوعة
Washington Law Review
http://www.law.washington.edu/~wlr/مجلة جامعة ميشيغان متخصصة في موضوعات القانون المتنوعة
Michigan Law Review
http://www.law.umich.edu/pubs/journals/mlr/مجلة تتضمن مقالات ودراسات قانونية متنوعة صادرة عن جامعة تورو
Touro Law Review
http://www.tourolaw.edu/Publications/Lawreview/مجموعة المجلات القانونية المتخصصة الصادرة عن جامعة تكساس وتتعلق بالحقوق المدنية والسياسية والدولية والملكية الفكرية القانون الدولي والمراة والاخبار القانونية المختلفة
Texas Forum on Civil Liberties Civil Rights
http://www.utexas.edu/students/tfclcr/
Texas Hispanic Journal of Law and Policy
http://www.utexas.edu/students/thjlp/
Texas Intellectual Property Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tiplj/index.htm
Texas International Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tilj/index.shtml
Texas Journal of Women and the Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/tjwl/
Texas Law Review
http://www.utexas.edu/students/tlr/
Texas Review of Law & Politics
http://www.trolp.org/Texas Tech Law Review
http://www.law.ttu.edu/lawrev/ttlawrev.htmThe Review of Litigation
http://www.utexas.edu/students/trol/مجلة جامعة كنساس القانونية
The Kansas Journal of Law and Public Policy
http://www.law.ukans.edu/~lawjrnl/index.htmمجلة قانونية متنوعة صادرة عن جامعة انديانا
Indiana Law Journal
http://www.law.indiana.edu/ilj/ilj.htmlمجلة جامعة نوفا الجنوبية الشرقية الامريكية القانونية
ILSA Journal of International & Comparative Law, Nova Southeastern University
http://www.nsulaw.nova.edu/student/o...al/default.htmمجموعة مجلات صادرة من كلية الحقوق في جانعة كاليفورنيا
Hastings Constitutional Law Quarterly
http://www.uchastings.edu/clq/index.htmlHastings Communications & Entertainment Law Journal
http://www.uchastings.edu/comment/content.htmlHastings International and Comparative Law Review
http://www.uchastings.edu/hiclr/Hastings Law Journal
http://www.uchastings.edu/hlj/Hastings Women's Law Journal
http://www.uchastings.edu/womenslj/Hastings West-Northwest Law Jorunal
http://www.uchastings.edu/wnw/مجموعة مجلات قانونية متخصصة صادرة عن جامعة هارفورد تعنى بالحقوق المدنية والبيئة والقانون الدولي وتكنولوجيا المعلومات والدراساتالقانونية المتنوعة
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/crcl_lawreview/Harvard Environmental Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/envir_law_rev/Harvard International Law Journal
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/ilj/Harvard Journal of Law & Technology
http://jolt.law.harvard.edu/Harvard Law Review
http://gannett-netserv.law.harvard.edu/مجلة اكاديمية متخصصة بقوانين الاسكا
Alaska Law Review
http://www.law.duke.edu/journals/alrمجلة جامعة الاباما القانونية
Alabama Law Review
http://www.law.ua.edu/lawreview/مجلة جامعة آركون القانونية
Akron Law Review
http://www.uakron.edu/lawrev/alr.htmlالمجلات المتخصصة الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة واشنطن وتتعلق بالقانون الدولي والاحكام القضائية والموضوعات القانونية المختلفة
The American Jurist
http://www.wcl.american.edu/pub/jour...ist_index.htmlThe American University Law Review
http://www.wcl.american.edu/pub/jour...v/aulrhome.htmAmerican University Journal of International Law and Policy
http://www.wcl.american.edu/pub/ilr/home.htmAdministrative Law Review
http://www.wcl.american.edu/pub/journals/alr/المجلة الامريكية للقانون الجنائي الصادرة عن جامعة تكساس
American Journal of Criminal Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/ajcl/index.htmمجلة جامعة بافلو القانونية
Buffalo Law Review
http://wings.buffalo.edu//law/blr/مجلة جامعة بوسطن القانونية
Boston University Student Law Journals
http://www.bu.edu/law/academics/jd_p...e/stujour.htmlمجلة قانونية متنوعة الموضوعات صادرة عن جامعة فلوريدا
Florida State University Law Review
http://www.law.fsu.edu/lawreview/مجلة جامعة انديانا القانونية المتخصصة بقانون الاتصالات الفيدرالي
Federal Communications Law Journal
http://www.law.indiana.edu/fcljمجلة جامعة ايموري القانونية
Emory Law Journal
http://www.law.emory.edu/ELJ/eljhome.htmمجلة متخصصة بشؤون البيئة صادرة عن جامعة بيركلي
Ecology Law Quarterly
http://www.law.berkeley.edu/~elq/مجلة كلية الحقوق في جامعة بيركلي
Berkeley Technology Law Journal
http://server.berkeley.edu/BTLJمجموعة مجلات قانونية متخصصة صادرة عن جامعة ديوك تعنى بالبيئة وتاريخ القانون والقانون الدولي والاستثمار
Duke University School of Law Journals
http://www.law.duke.edu/journals/المجلات القانونية الصادرة جامعة كورنل
Cornell International Law Journal
http://www.lawschool.cornell.edu/ilj/home.htmlThe Cornell Law Review
http://www.law.cornell.edu/clr/clr.htmالمجلة القانونية الصادرة عن جامعة شيكاغو- كنت
Chicago-Kent Law Review
http://www.kentlaw.edu/student_orgs/lawrevالنشرات القانونية الصادرة عن جامعة شيكاغو
University of Chicago Law School Publications
http://www.law.uchicago.edu/Publications/index.htmlمجلة اكاديمية تتضمن دراسات قانونية متنوعة
Cardozo Law Review
http://www.yu.edu/csl/journals/cardlrevشبكة اكاديمية للمعلومات القانونية بشان التجارة الدولية – فرنسا
CISG-France
http://witz.jura.uni-sb.de/CISG/University of Freiburg, Institute of Foreign and International Private Law (Dept. I)
http://www.jura.uni-freiburg.de /
CISG-online.ch
http://www.cisg-online.ch/مكتبة جامعة بيس القانونية
Pace University School of Law, Pace Law Library & The Institute of International Commercial Law
http://cisgw3.law.pace.edu/Autonomous Network of CISG Websites
http://cisgw3.law.pace.edu/network.htmlمجلة جامعة كولارادو لقانون البيئة العالمي
Colorado Journal of International Environmental Law and Policy
http://www.colorado.edu/law/cjielp/
منتدى جامعة ديوك لقانون البيئة
Duke Environmental Law & Policy Forum
http://www.law.duke.edu/journals/delpf/index.htm
المجلة الالكترونية الخضراء
Electronic Green Journal
http://egj.lib.uidaho.edu/index.html
مجلة اكاديمية متخصصة بقانون البيئة
FSU Journal of Land Use and Environmental Law
http://www.law.fsu.edu/journals/landuse/مجلة جامعة جورج تاون المتخصصة بقانون البيئة الدولي
Georgetown International Environmental Law Review
http://www.law.georgetown.edu/journals/gielr/gielr.html
مجلة قانون الحياة البرية الدولي
Journal of International Wildlife Law & Policy
http://www.jiwlp.com/
مجلة جامعة نيويورك لقانون البيئة
New York University Environmental Law Journal
http://www.nyu.edu/pages/elj/
3. مجلات متخصصة بالقانون الدولي
مجلة معهد ستانفورد للقانون الدولي
Stanford Journal of International Law
http://www-leland.stanford.edu/group/SJILمجلة متخصصة بالقانون الدولي
Virginia Journal of International Law
http://scs.student.virginia.edu/~vjil/
مجلة متخصصة بشؤون توحيد القانون
Uniform Law Review
http://www.unidroit.org/english/publ...s/rev-main.htmمجلة متخصصة بالقانون الدولي والسياسة الدولية
UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs
http://www.law.ucla.edu/student/organizations/jilfaمجلة متخصصة بالقانون الدولي والقانون المقارن
Tulane Journal of International and Comparative Law
http://www.law.tulane.edu/journals/jicl.htm
كتاب سنوي حول التغيرات القانونية في الاتحاد الاوروبي
Tulane European and Civil Law
http://www.law.tulane.edu/journals/jecl/menu.htm
مجلة القانون الدولي والعلوم السياسية الصادرة عن جامعة نيويورك
New York University Journal of International Law & Politics
http://www.nyu.edu/pubs/jilp/مجلة جامعة ميشيغان المتخصصة بالقانون الدولي
Michigan Journal of International Law
http://www.law.umich.edu/pubs/journals/mjil/مجلة متخصصة بقانون اللجوء
International Journal of Refugee Law
http://www.oup.co.uk/reflawمجلة جامعة انديانا المخصصة للدراسات القانونية الدولية
Indiana Journal of Global Legal Studies
http://ijgls.indiana.edu/المجلة الاوروبية للقانون الدولي
The European Journal of International Law
http://www.ejil.org/مجلة جامعة موري للقانون الدولي
Emory International Law Review
http://www.law.emory.edu/EILR/eilrhome.htmمجلة متخصصة بشؤون القانون الدولي
Cardozo Arts and Entertainment Law Journal
http://www.yu.edu/csl/journals/aelj/المجلة الكندية للسياسة والقانون الدوليين
Canadian Foreign Policy Journal
http://temagami.carleton.ca/npsia/cfpj/مجلة جامعة تكساس المتخصصة بالقانون الدولي
Texas International Law Journal
http://www.utexas.edu/law/journals/tilj/index.shtmlمجلة القانون الدولي الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة كاليفورنيا
Hastings International and Comparative Law Review
http://www.uchastings.edu/hiclr/مجلة القانون الدولي الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard International Law Journal
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/ilj/مجلة القانون الدولي الصادرة عن كلية حقوق جامعة واشنطن
American University Journal of International Law and Policy
http://www.wcl.american.edu/pub/ilr/home.htmمجلة القانون الدولي الصادرة عن جامعة كورنل
Cornell International Law Journal
http://www.lawschool.cornell.edu/ilj/home.htmlمجلة القانون الاقتصادي الدولي
Journal of International Economic Law
http://www3.oup.co.uk/jielaw/contents/مجلة جامعة بنسلفانيا للقانون الاقتصادي الدولي
University of Pennsylvania Journal of International Economic Law
http://www.law.upenn.edu/journals/jiel/4. مجلات متخصصة بحقوق الانسان
مجلة متخصصة بحقوق الانسان والتنمية صادرة عن جامعة يالي
Yale Human Rights and Development Law Journal
http://diana.law.yale.edu/yhrdlj/
مجلة مركز حقوق الانسان في كلية الحقوق بجامعة واشنطن
Human Rights Brief
http://www.wcl.american.edu/pub/humr...rief/brief.htmمجلة الحقوق المدنية الصادرة عن جامعة تكساس
Texas Forum on Civil Liberties Civil Rights
http://www.utexas.edu/students/tfclcr/مجلة جامعة تكساس المتخصصة بشؤون المرأة
Texas Journal of Women and the Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/tjwl/مجلة شؤون المرأة الصادرة عن كلية الحقوق في جامعة كاليفورنيا
Hastings Women's Law Journal
http://www.uchastings.edu/womenslj/مجلة الحقوق والحريات المدنية الصادرة عن جامعة هارفرد
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review
http://www.law.harvard.edu/Studorgs/crcl_lawreview/مجلة متخصصة بقانون الاسرة
International Journal of Law, Policy and the Family
http://www.oup.co.uk/lawfam5. مجلات القانون الدستوري
مجلة متخصصة بالقانون الدستوري في جنوب افريقيا
PER (Potchefstroomse Elektroniese Regsblad)
http://www.puk.ac.za/lawper/مجلة جامعة بنسلفانيا للقانون الدستوري
University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law
http://www.law.upenn.edu/conlawموقع يتضمن مجلة قانونية تعنى بالشؤون الدستورية والقضائية
DireitoPublico.com.br
http://www.direitopublico.com.br/مجلة القانون الدستوري الصادرة عن كلية حقوق جامعة كاليفورنيا
Hastings Constitutional Law Quarterly
http://www.uchastings.edu/clq/index.html6. مجلات القانون الجنائي
المجلة البريطانية للدراسات الجنائية
The British Journal of Criminology
http://www.oup.co.uk/criminالمجلة الامريكية للقانون الجنائي الصادرة عن جامعة تكساس
American Journal of Criminal Law
http://tarlton.law.utexas.edu/journals/ajcl/index.htm
+
نوشته شده در سه شنبه بیست و سوم خرداد 1385ساعت 11:48 بعد از ظهر توسط حمید
|
| ۰۸ خرداد ۱۳۸۵ |
|
نئومحافظه كاران (Neo Conservatives) در دهه ۱۹۶۰ ميلادي توسط گروهي از روشنفكران، مركب از دانشگاهيان و روزنامه نگاران شكل گرفت كه نگران شكل گيري جرياني ضداسرائيلي بودند كه در نتيجه رشد جنبش چپ جديد در آمريكا و افزايش نفوذ رهبران سياهپوست در حزب دمكرات رشد مي يافت. اما اساسا فعاليتهاي عملي و سياسي نومحافظه كاران به دهه ۱۹۷۰ ميلادي برمي گردد. كساني كه طرفدار جنگ سرد و نيز طرفدار اسرائيل بودند در حزب دمكرات بيشتر از سناتور جكسون حمايت مي كردند. او (جكسون) طرفدار جنگ سرد و اسرائيل بود، لذا اين افراد هسته مركزي جريان نئوكان را در سال ۱۹۷۲ در حزب دمكرات ايجاد كردند.
در سال ۱۹۷۳ ميلادي ريچارد پرل، رئيس فعلي هيات سياستگذاري و مشاوران وزارت دفاع يا پنتاگون و معاون آمريكاي لاتين وزارت خارجه آمريكا در دوره ريگان به همراه عده اي ديگر در جرگه كارمندان عالي رتبه سناتور جكسون درآمدند و براي او تحقيق مي كردند. اين گروه در دهه ۷۰ ميلادي توسط دونالد رامسفلد، وزير دفاع كنوني آمريكا و تعداد ديگري« كميته خطر در زمان حال» (The Committee on Present Danger) را در راستاي مخالفت با سياست تنش زدايي Detente با شوروي سابق مطرح كردند.وقتي كارتر در سال ۱۹۷۶ رئيس جمهور شد، بسياري از پيروان جريان نئوكان را به كابينه و تشكيلات خود راه نداد. چرا كه سياست كارتر، بهبودي رابطه آمريكا با شوروي و نيز ضرورت حل مساله فلسطين بود. در اين زمان بود كه نئوكانها به تدريج از حزب دمكرات فاصله گرفتند. حزب جمهوريخواه با وقوع اين پديده به اين نتيجه رسيد كه پيوند و ائتلاف با آنها، استراتژي مناسبي است، چرا كه نئوكانها از يكسو بنيادهاي روشنفكرانه قوي تري داشتند و از سوي ديگر با بسياري از مطبوعات ارتباط يافته بودند.
نومحافظه كاران در سال ۱۹۸۰ و در جريان رقابت ريگان با كارتر به طرفداري ريگان پرداختند تا از سويي به تيم ريگان، جهت گيري افراطي راست بدهند و از سوي ديگر به او كمك كنند تا نگرشي علمي و روشنفكرانه راست پيدا كند.
در واقع آنها مي خواستند او را صاحب يك دكترين كنند. كابينه ريگان نيز به نوبه خود دست نئوكان ها را در دولت خود باز گذاشت. از آنجا كه نومحافظه كاران عمدتا نسبت به مسال سياست خارجي، مداخله گرايي و هژموني (Hegemony) علاقه مند بودند، به وزارت خانه هايي رفتند كه بيشتر با اين مسائل سر وكار داشتند.
به دنبال اين معامله راهبردي، قشر بالاي نئوكانها به پستهاي حساس گمارده شدند. مثلا كرك پاتريك كه براي مجله كامنتري مقاله مي نوشت، نماينده آمريكا در سازمان ملل متحد شد. كنت آدلمن رياست اداره كنترل تسليحات را به عهده گرفت. ريچارد پرل به معاونت وزارت دفاع منصوب شد. ريچارد پايپس از دانشگاه هاروارد به شوراي امنيت ملي منتقل گرديد و اليوت آبرامز معاون آمريكاي لاتين وزارت خارجه شد. و ...
نئوكانها از سال ۱۹۹۷ ميلادي نيز طرح قرن جديد آمريكا را به راه انداختند كه بنيانگذاران آن ديك چني معاون رئيس جمهور فعلي آمريكا، رامسفلد وزير دفاع بوش پسر، پل ولفوويتز معاون رامسفلد، اليوت آبرامز، مشاور امنيت ملي بوش در امور خاورميانه و شمال آفريقا لوئيس ليبي رئيس دفتر ديك چني بودند.
تا قبل از حادثه ۱۱ سپتامبر از اين گروه به عنوان محققاني تندرو در جامعه آمريكا ياد مي شد و كمتر كسي به آنها مي پرداخت ولي ۱۱ سپتامبر كه اين افراد از آن به عنوان فرصت ياد مي كنند همه نگاهها را متوجه آنان كرد.
بستر فكري نئوكانها
عده اي، ريشه اين جريان را انديشه هاي لئواشتراوس فيلسوف سياسي معاصر عنوان مي كنند. اشتراوس در سال ۱۸۹۹ ميلادي در خانواده اي يهودي و متعصب در آلمان متولد شد و در دوره نازي ها در آلمان راهي انگلستان و سپس امريكا شد. انديشه هاي اشتراوس مبتني بر بازگشت به انديشه هاي يونان باستان و تقسيم ارزشها به خير و شر است. به اعتقاد اشتراوس، دمكراسي ضعيف غربي به در نمي خورد و به كارگيري زور براي بقاي دمكراسي امري لازم است.
وي معتقد بود: اگر دمكراسيهاي غربي قرار است قوي و پايدار بمانند بايد اين دمكراسي را به همه نقاط دنيا گسترش دهند. گروه محافظه كاران جديد در واقع از آبشخور افكار اشتراوس سيراب مي شوند. نئوكانها، متاثر از كتاب در باب استبداد اشتراوس تصميم دارند تمام نظامهاي مخالف خود را به زير كشند. رسالت تاريخي آنها همان ارزشهاي مطلق جهاني است كه از نظر آنان امروزه زمان تحقق آنهاست!
انديشه هاي سياسي نئومحافظه كاران:
محافظه كاران نو كه از آنها به عنوان گروه بازها يا عقابها در آمريكا نام برده مي شود، معتقدند دنيا دو راه بيشتر ندارد يا زير سلطه كامل آمريكا قرار خواهد گرفت و يا دچار هرج و مرج و آشوب خواهد شد. ارزشهاي جهاني در نظر اين گروه همان منافع آمريكاست و بايد براي حفظ اين منافع از آن ارزشها دفاع كرد.
به نظر اين گروه سياستهاي كلينتون، كارتر و امثال آنها و يا شيوه هاي ديپلماتيك كساني چون كيسينجر، فقط به اتلاف وقت مي انجامد و نمي تواند منافع آمريكا را حفظ كند. در مقابل، سياست افرادي چون ريگان كه زمان را از دست نمي دادند و با هر وسيله اي حتي جنگ از منافع آمريكا دفاع مي كردند قابل پيروي است.
جهان چندقطبي در نگاه اين افراد جايگاهي نداشته و ارزشهاي بين المللي نيز مفهوم ندارد. در يكسوي اين تقابل دو قطبي، آمريكا با ارزشهاي جهاني و در ديگر سو جهاني خطرناك و فاسد قرار گرفته است. در نگاه دوگانه اين گروه همه چيز به دو بخش خير و شر تقسيم مي شود. به نظر آنان، زماني كه واشنگتن، سمبل و نمونه خيرمطلق است، سوي ديگر آن شر مطلق است و اين الگوي دوگانه يا دو قطبي نسبيت بردار نيست.
به اعتقاد اين افراد، وضع كنوني نظام بين المللي قابل دوام نيست و اگر آمريكا نجنبد غافلگير مي شود. اين گروه معتقدند كه حادثه ۱۱ سپتامبر بهترين فرصت را فراهم كرد تا ايده هاي آنان شكوفا شده و مقبول واقع شود.
ملت آمريكا از نظر اين گروه يك ملت استثنايي است و رسالت تاريخي دارد. رسالت اين ملت تحقق بخشيدن به سيطره خير در جهان است. آنان معتقدند كه براي تحقق اين امر مي بايستي سه اقدام مهم انجام داد:
۱- تسليح دوباره آمريكا ۲- جلوگيري از رقابت ديگر كشورها و يا قدرتها با آمريكا و مقابله با آنان ۳- شكار رژيم هاي ديكتاتوري در جهان.
محافظ كاران نو اصولا به فرهنگ مدارا اعتقادي ندارند و معتقدند كه جواب اشرار كوبيدن آنهاست و بجاي نوازش ديو بايد آن را نابود كرد. از نظر اين گروه، سازمان مللي كه صرفا به اقدامات نوع دوستانه اي چون صليب سرخ بپردازد، براي آمريكا قابل پذيرش خواهد بود و قدرت و توان شوراي امنيت آن نيز اندك اندك بايد رنگ ببازد. اصولا از نظر اين گروه شوراي امنيت در زمان حاضر دليل وجودي ندارد، چين از نظر آنان عضو ديكتاتور شوراي امنيت است، روسيه خود مساله دار بوده و فرانسه نيز قادر نيست مشكلات بزرگ جهاني را پاسخگو باشد.
آنان معتقدند سازمان ملل مترسكي است كه در دنياي امروز نمي تواند نقش موثري داشته باشد، همچون ماجراي رواندا يا بالكان كه در آنها نتوانست نقش ايفا كند، پس بايد هرچه زودتر از دست سازمان ملل راحت شد.
به نظر آنان براي سازمان هاي بين المللي بايد تعريف ديگري قائل شد، جهان امروز، جهان ديروز نيست و بايد سازمانهايي بر آن حاكم شود كه بتواند منطبق با شرايط نوين جهان و نظام هژمونيك كاركرد داشته باشد و اين البته مستلزم زمان و كار زيادي است. آنها فرانسويان را نماينده نظم قديم جهان مي دانند و توصيه مي كنند تا شيراك تا نظم نوين جهاني را به رسميت شناخته و آن را درك كند.
محافظه كاران جديد تز پاريس در دفاع از دنياي چندقطبي را به ريشخند گرفته و با استهزاء مي پرسند كه فرانسه كدام دنياي چند قطبي را مد نظر دارد؟
بسياري از اعضاي گروه نومحافظه كاران يهودي هستند و به نظر مي رسد دفاع از منافع اسرائيل، اولين وظيفه اين گروه كوچك ولي نفوذ و با قدرت باشد.
براين اساس، در تعبير مختصرتر، برجسته ترين انديشه هاي محافظه كاران نوبه قرار زير است:
۱- جهان چند قطبي در نگاه اين افراد جايگاهي ندارد و ارزشهاي بين المللي نيز نمي تواند مفهومي داشته باشد. از نظر آنها، واشنگتن نمونه و سمبل خير مطلق است و بايستي آن خير در كل جهان سلطه يابد.
۲- آنها معتقد به يك سياست خارجي فعال، مداخله گرا و يكجانبه گرا unilateral با هدف بسط قدرت آمريكا و تضعيف رقباي احتمالي در سراسر جهان و تقويت متحدان بويژه اسرائيل و برخورد نظامي با دشمنان و تشكيل امپراطوري آمريكايي هستند.
۳- معتقد به تقسيم جهان به دو قطب شر و خير و يا سياه و سفيد و يا تمدن و غيرمتمدن هستند و معتقدند هزينه جنگيدن بر ضد بشر به مراتب كمتر از عدم مقابله با آن است.
۴- از نظر آنها چانه زني با تروريسم و كشورهاي شرور ناكارآمد بوده و بازدارندگي، بي معني است. لذا بهترين شيوه، اقدام غافلگيرانه و پيشدستي است.
۵- در تلاشند كه از حيث نظري، اسلام را جايگزين خطر شوروي كنند، لذا ايران را كانون توليد و رواج شر دانسته و الگوي جهان اسلام را تركيه معرفي ميكنند. بر اين اساس وجود اسرائيل را براي مهار كشورهاي اسلامي ضروري مي دانند و خواهان مقابله با تبديل شدن ايران به قدرت برتر منطقه اي هستند.
نگرش نومحافظه كاران نسبت به اسلام
به اعتقاد اين گروه، دموكراسي آمريكايي كه معادل خيرمطلق! محسوب مي شود هميشه در معرض آسيب و حمله است. زماني اتحاد جماهير شوروي، دشمن اين خير محسوب مي شد، و امروز، اسلام بنيادگرا ممكن است اساس اين خير را مورد تهديد قرار دهد. پس از حادثه ۱۱ سپتامبر، اسلام مبارزجو در نظر اين گروه جايگزين شوروي سابق شده است. تعبير اسلام مبارزه جو را اين گروه بر واژه تروريسم ترجيح مي دهد.
ويليام كوهن از محافظه كاراني است كه در حوزه راهبردهاي نظامي كارشناس شناخته شده اي است، او براي نخستين بار پس از حادثه ۱۱ سپتامبر، عبارت جنگ جهاني چهارم را به كار برد. به نظر وي جنگ جهاني سوم، همان جنگ سرد است كه با پيروزي آمريكا پايان يافت و جنگ جهاني چهارم، جنگ آمريكا و متحدان آن با اسلام است. اين جنگ كه همان جنگ اديان است، در واقع دورنمايي هانتينگتوني از فرداي جهان را تصوير مي كند.
در نظر افرادي همچون وولسي رئيس اسبق سازمان سيا نيز جنگ جهاني چهارم با جنگ عراق شروع شده و تسخير بغداد، آغازي بر اين سلسله درگيريها در جنگ جهاني چهارم است. به اعتقاد وي در اين جنگ، برخي نظامهاي عربي را بايد در منطقه خشكانيد تا اسلام نتواند در آنها مجال رشد و نمود بيابد. در اين ميان، عراق نه بدترين نظام بوده و نه بيشترين حمايت را از تروريسم به عمل آورده است، فقط عراق ساده ترين هدف در اين ميان بود. به همين دليل از ديدگاه نومحافظه كاران در جنگ جهاني چهارم در بالاترين نقطه فهرست اهداف آنان قرار گرفت.
فرجام:
فكر و نگرش نئوكانها، نقش وافري در ايدئولوژيك نمودن سياست خارجي آمريكا ايفا نموده است. به گمان اكثر كارشناسان روابط بين الملل، سياست خارجي آمريكا در دوره بوش پسر و بخصوص پس از تحولات ۱۱ سپتامبر، ايدئولوژيك ترين دوران خود را سپري مي نمايد. گرچه پس از عدم كاميابي آنها در عراق، شاهد كمرنگ شدن انديشه هاي آنان در عرصه سياست خارجي آمريكا هستيم اما به دليل نفوذ گستره نئوكانها در پنتاگون و كاخ سفيد، سياست خارجي آمريكا همچنان از واقعيت هاي موجود نظام بين الملل فاصله گرفته و از عقلانيت لازم برخوردار نخواهد بود.
نويسنده:حميد رضا قائدي
به نقل از همشهري ديپلماتيك - نيمه اول تير ۱۳۸۳ |
+
نوشته شده در جمعه نوزدهم خرداد 1385ساعت 11:30 بعد از ظهر توسط حمید
|
معرفي و نقد کتاب
تأليف: سيدمحسن طباطباييفر (تهران: ني، 1384، 432 صفحه)
دکتر علي همّتي
مقدمه
«حکومت اسلامي هيچ يک از انواع [و] طرز حکومتهاي موجود نيست... حکومت اسلامي نه استبدادي است و نه مطلقه بلکه مشروطه است. البته نه مشروطه به معناي متعارف [و] فعلي آن که تصويب قوانين تابع آراء اشخاص و اکثريت باشد. مشروطه از اين جهت که حکومتکنندگان در اجراء و اداره مقيد به يک مجموعه شرط هستند که در قرآن کريم و سنت رسول اکرم(ص) معيّن گشته است.» (امام خميني(ره)، بيتا، ص45).
از جمله ويژگيهاي بارز اسلام در قياس با ساير اديان الهي، ماهيت سياسي آن است که منجر شده كه اين مکتب از بدو ظهور، توجه به سياست را يک ضرورت و تکليف در دستور داشته باشد. به همين دليل است که پرسش از ماهيت، ساختار و روش حکومت اسلامي، سابقهاي ديرين به درازي بعثت و خيزش اسلامي در شبه جزيرة عربستان دارد. با اين حال، گذشت زمان و ظهور مکاتب انساني متعدد به همراه آغاز دوران رکود در جهان اسلام، منجر شد تا قابليتهاي بالاي مکتب اسلامي در تدبير سياسي جوامع کمتر توجه شود؛ به ويژه بروز اختلاف نخستين و استمرار آنکه روايتها و الگوهاي متفاوتي را مستند به آموزههاي اسلامي پديد آورد.
در چنين شرايطي است که شاهد شکلگيري مطالعات مرتبط با «سياست اسلامي» ميباشيم که با عطف توجه به دو مکتب امامت و خلافت عموماً به بررسي موردي و تطبيقي آموزههاي سياست مطلوب نزد اهل سنت و تشيّع ميپردازند (عباس حسن، 1383، بخشهاي 2 و 3). اين جريان به طور طبيعي زمينة مناسب براي ظهور محققاني را فراهم آورد که قائل به بازخواني انديشه و عمل سياسي هر يک از دو نحلة بالا، متناسب با انديشه و عمل سياسي ديگري ميباشند. بدين معنا که نسل جديدي از محققان اهل سنت، با نگاه به اصول و آموزههاي مکتب تشيع، به فهم الگوي اهل تسنن همت ميگمارند (مراد و ديگران، 1362، صص29-88) و يا بالعکس محققان شيعهاي را ميتوان سراغ گرفت که با نگاه به تجربة اهل سنت به بازخواني انـديشه و عمـل سياسي تشيع ميپردازنـد. (کـديور، 1376، صص58-80؛ فيرحي، 1378، صص199-296).
با اين توضيح ميتوان چنين اظهار داشت که کتاب «نظام سلطاني» از حيث محتوايي اثري مشابه متون متعلق به جريان دوم است که در نهايت بنيادهاي سلطنت را در انديشه و عمل سياسي شيعه رديابي و اظهار ميدارد؛ با اين تفاوت که اين کار را نه با گرتهبرداري از الگوي نظري- عملياتي اهل سنت بلکه به صورت استقلالي و مستند به آموزهها و جهانبيني شيعي انجام ميدهد. به همين دليل است که فرضية اثر حاضر در خور نقد مستقل است. چنين به نظر ميرسد که مؤلف سعي دارد گفتماني تازه را در حوزة سياست شيعي طراحي و عرضه كند و اين گفتمان به دليل عدم سنخيت با اصول تفکر و عمل سياسي شيعه، ميطلبد كه نقد شود. براي اين منظور نخست، به معرفي اثر و سپس نقد آن خواهيم پرداخت.
1. معرفي اثر
1-1. کليات
سيد محسن طباطباييفر که دانشجوي مقطع کارشناسي ارشد مؤسسة آموزش عالي باقرالعلوم(ع) بوده است، متن حاضر را به عنوان پاياننامه تحصيلي خود به راهنمايي آقاي حجتالاسلام دکتر فيرحي و مشاوره آقاي دکتر قادري تحقيق و نوشته است که با اصلاحاتي اندک به صورت کتاب توسط نشر ني چاپ شده است. کتاب داراي مقدمه، پنج فصل (که در قالب دو بخش تنظيم شدهاند)، نتيجهگيري و نمايه است و در مجموع از صفحهآرايي و چاپي مناسب برخوردار است.
1-2. ساختار
بخش اول کتاب به چارچوب نظري پژوهش اختصاص يافته است؛ نخست، الگوهاي نظري موجود معرفي و بررسي شدهاند و به تناسب نظرات ساختارگرايانه (اعم از ساختارهاي غيرفرهنگي و ساختارهاي فرهنگي- رواني)،[1] نظرات ايرانشهري (اعم از پيروان ديدگاه تلفيق ايران باستان و اسلام و يا تداوم سلطنت ايرانشهري)[2] و نظرية سلطنت شيعي (به مثابة برگرفتهاي از نظريات اهل سنت)[3] مرور شدهاند. در ادامه، مؤلف نظريه «سطلنت شيعي به مثابة گفتماني مستقل» را به عنوان نظرية مختار و پيشنهادي خود عرضه داشته است. در دومين فصل اين بخش، مؤلف نظريههاي سلطنت شيعي را در بستر تاريخي و سير تحول آنها را تا زمان قاجاريه با تأکيد بر مقطع صفويه بررسي كرده است. تلاش مؤلف در اين قسمت آن است كه با رجوع به تجارب تاريخي بتواند تصويري شفافتر از مفهوم مبهم «سلطنت شيعي» ارائه دهد. اين بررسي تاريخي از ظهور زوال در الگوي خلافت (يعني عزيمت مأمون از خراسان در سال 202ق) آغاز شده و پديدار شدن نخستين جنبشهاي شيعي (از سال 320 تا 448ق) تا تأسيس نظامهايي مانند صفويه و در ادامة دورة اول قاجاريه (يعني عصر قاجارها تا اول انقلاب مشروطه) را شامل ميشود. نتيجه اين بازخواني تاريخي استنتاج دو نظرية «همکاري با سلطان» و «سلطان مأذون» است که مقدمه ورود به بحث مؤلف به شمار ميآيند.
بخش دوم کتاب به «مباني سلطنت شيعي» (گفتمان پيشنهادي مؤلف) اختصاص دارد. براي تشريح ماهيت اين گفتمان جديد، مؤلف در فصل سوم از مباني هستيشناختي سلطنت در جهانبيني شيعه جستجو کرده و دو اصل را بررسي كرده است: 1. دوگانگي هستي و جريان فيض؛ 2. وجود نگاهي سازماني به نظام اجتماعي. در فصل چهارم مباني انسانشناختي اين گفتمان را بررسي و به تناسب چهار اصل ديگر را عرضه كرده است: يک، طبيعت انسان و وجود قواي شر و خير با قوت قواي شر؛دو، نابرابري انسانها به دليل اختلاف در بهرهمندي از شاخصهايي چون عقل و معرفت؛ سه، مدنيالطبع بودن انسان و محوريت رئيس مدينه بر ديگران در ادارة آن و 4. رضايت به وضع موجود که تماماً، بنا به نظر مؤلف، مؤيد نظرية سلطنت از منظر انسانشناختي به حساب ميآيند.
آخرين فصل به «غايتشناسي نظرية سلطنت» اختصاص يافته و مؤلف با اشاره به روايت شيعي از عدالت و جايگاه آن در سياست، پذيرش ضرورت پيشيني حکومت، غيبت مفهوم مصلحت عمومي و سرانجام، تقليل اخلاق اجتماعي به اخلاق فردي، چنين نتيجه ميگيرد که از حيث غايتشناسي نيز نظرية سلطنت استنتاجپذير از درون گفتمان سياست شيعي است!
1-3. گزارههاي محتوايي
گرچه اثر حجيم است، از حيث محتوايي ايدة مؤلف قابل تلخيص در قالب گزارههاي زير است:
1. سلطنت شيعي قرائتي از نظرية «سلطنت ايراني» يا گرتهبرداري از الگوي سلطنت اهل سنت، نيست (ص53).
2. سلطنت شيعي داراي اصول، مباني و موضوع خاص خود است (ص53).
3. سلطنت شيعي در نتيجة ظهور جنبش صفويه، ضعف گفتمان خلافت، خلأ ناشي از مبارزة مغولان با اهل سنت، امکان پيدايش عيني و سلطه مييابد (ص152).
4. سلطنت شيعي مقولهاي متمايز از الگوي «جواز همکاري با سلطان جائر» يا سلطان مأذون ارزيابي ميشود.
نتيجه آنکه با استقرار سلطنت صفويه، در واقع الگوي «سلطنت شيعي» که مؤلف آن را الگوي پنهان در انديشههاي فقها و علماي شيعه طي سالهاي پيشين ارزيابي ميکند، امکان ظهور و استقرار مييابد. اين الگو را مؤلف از چند حيث متمايز از ساير الگوهاي سلطنتي ارزيابي ميکند:
نخست، جايگاه وزارت که نوعي کاهش و محدوديت را تجربه ميکند (ص376)؛
دوم، جـايگاه مرجعيت دينـي که متقابـلاً نوعي افزايش قـدرت را تجربه ميکـند (ص378)؛
سوم، تصرف جايگاه سلطنت توسط مرجعيت که در پي زوال تدريجي گفتمان سلطنت رخ مينمايد (ص381).
2. نقد و بررسي
«نظام سلطاني» از دو حيث در خور نقد است: نخست آنکه اصل ايدة «سلطنت شيعي» که مؤلف آن را به صورت مفروضي بنيادين به کار گرفته است، جاي نقد دارد؛ ديگر آنکه تأکيد بر «استقلال» اين الگو، مقولهاي متفاوت ارزيابي ميشود که ميطلبد نقدي جداگانه بر آن وارد شود. افزون بر آن ميتوان ملاحظات روششناختي مؤلف را در تبيين و اثبات اين ايده بررسي شود که حکايت از نقصان روششناختي اثر دارد. در ادامه مهمترين نقدهاي وارده به اثر آورده ميشود:
2-1. عدم تأييد ويژگي «استقلال» در الگوي سلطنت شيعي
چنان که بيان شد، طرح ادعاي اينکه سلطنت در حوزة فکري- عملي تشيع نيز طرفداراني داشته است، با ادعاي اينکه اين الگو به صورت ماهوي درون گفتمان شيعي قرار دارد، متفاوت است. در حالي که ادعاي نخست به اشکال گوناگون و توسط نويسندگان مختلفي بيان شده است (کديور، 1376؛ فيرحي، 1378؛ کديور، 1379)، اما دعوي دوم به دليل تأکيد بر ويژگي «مستقل بودن الگوي سلطنت شيعي» از ساير گفتمانهاي موجود متفاوت بوده و نيازمند استدلالهايي بيشتر است. اين در حالي است که عمدة استدلالهاي مؤلف تقريباً همانهايي هستند که قائلان به ادعاي نخستين اظهار داشتهاند. شايان ذکر است،
اولاً، استنادات انجامشده به آراي فقهاي بزرگ شيعه به ويژه در عصر صفويه و قاجاريه، همانهايي هستند که توسط قائلان به نظرية «ايرانشهري» و يا نظرية «تداوم نظريات اهل سنت در حوزة سياست شيعي» بيان شدهاند (رک. کديور، 1378؛ کديور، 1379؛ زنجاني اصل، 1380) و از اين حيث دلالتي تازه استنتاج و به صورت مستدل ارايه نشده است که بتوان آن را مؤيدي بر فرضية مؤلف گرفت.
به عبارت ديگر، ميتوان چنين اظهار داشت که مؤلف در اين قسمت صرفاً مستندات ارائهشده براي تأييد نظرية «تداوم سلطنت» را ارائه داده است و اين شواهد در صورت صحت، که خود نقد ديگري را ميطلبد، به هيچ وجه ادعاي مؤلف را تأييد نميکند بلکه فقط قادر به تأييد فرضية پيروان نظرية «تداوم سلطنت» است.
ثانياً، اصول هفتگانهاي که مؤلف در اثبات شأن استقلالي الگوي سلطنت در گفتمان سياسي شيعه، استخراج و عرضه كرده است، صرفاً بر «وجود شباهت» يا «انطباق محتوايي» دلالت دارند؛ به عبارت ديگر، پذيرش اين هفت اصل ميتواند اين ايده را که بين اصول الگوي «سلطنت» با اصول گفتمان سياسي شيعه شباهت وجود دارد، تأييد کند، اما به هيچ وجه توان تأييد اينکه الگوي سلطنت بالاستقلال از درون گفتمان سياسي شيعه قابل رويش است، را ندارد؛
متأسفانه مؤلف محترم به نکتة مزبور توجه نكرده است و با استناد به اصول کلاني چون «سلسله مراتبي بودن جهانبيني شيعه»، «جايگاه رفيع امامت و اصل رهبري»، «ارتباط مشروعيت با اراده الهي» و... اينکه در الگوي سلطنتي نيز سلسله مراتب قدرت پذيرفته شده است و سلطان شأني عالي و محوري در حکومت دارد و ... چنين نتيجه گرفته است که الگوي سلطنت به صورت مستقل درون گفتمان سياسي شيعه قابل رديابي است. افزون بر اين بايد توجه داشت که صرف وجود شباهت نميتواند وحدت هويتي را برساند؛
در ضمن بايد متذکر شد که هم الگوي سلطنت و هم گفتمان سياسي شيعه در بردارندة اصول و ارکان ديگري نيز ميباشند که وجه افتراق آن دو هستند؛ به عبارت ديگر، مؤلف محترم، اگر بخواهيم با نگاه مثبت به ديدگاه ايشان بنگريم، فقط به «شباهت»ها نظر داشتهاند و از نقاط افتراق غافل شدهاند. براي مثال، تفکيک بين نصب عام و خاص که در گفتمان سياسي شيعه نقش محوري را ايفاء ميكند؛ توجه به نقش و جايگاه مردم در قالب حقوق و تکاليف متقابل مردم و حکومت که نفي ضرورت تبعيت يکسويه را دارد، يکساني حاکمان و مردم در قبال احکام شرع که همگان، و نه فقط مردم، را به اطاعت وا ميدارد؛ اصل مساوات که نفي مستثنا بودن حاکم در قبال قانون ميکند، توجه به مصالح عامه که در سلطنت (عموماً) به صورت انحصاري تعريف ميشود و موارد ديگري از اين دست حکايت از آن دارند که صرف وجود شباهت نميتواند دليلي براي اثبات تلقي شود و همچنين، وجود افتراقات بالا نيز ميتواند دليلي محکم براي اثبات ديدگاه معارض با رويکرد مؤلف باشد (رک. عميد زنجاني، بيتا، فصل 4؛ جعفري، 1369).
در مجموع، چنين ميتوان اظهار داشت که فرضية مؤلف، که بخش اصلي و محوري آن اثبات شأن استقلابي نظرية سلطنت شيعي است، نه در تحليل تاريخي و نه در تحليل نظري نتوانسته است مويدات لازم را بيابد؛ لذا خواننده در پايان اثر دليل موجهي براي پذيرش اين ادعا نمييابد.
2-2. عدم تفکيک بين «تشيع» و «شيعه»
حجم بالايي از استدلالهاي مؤلف در بارة اثبات فرضية اثر، به ذکر شواهدي از ديدگاه فلاسفه، مفسران و يا فقهاي شيعي اختصاص يافته است که گرچه نکتهاي مثبت در جريان پژوهش ارزيابي ميشود، در مقام تحليل، استناد همة آنها به «تشيع» چندان صحيح نيست؛ به عبارت ديگر، تشيع عبارت از مکتبي مستقل است که بر مرجعيت قرآن کريم، سيره، عقل و اجماع استوار است و تمام تفاسير و متون ديگر بايد در اين چارچوب فهم و درک شوند. حال آنکه مجموع بيانات اظهار شده توسط فلاسفه، متکلمان، مفسران و فقهاي شيعه، تشکيلدهندة متون ديگري است که از آن به «ديدگاههاي شيعيان» تعبير ميشود.
با اين توضيح حال مشخص ميشود که مؤلف براي اثبات اقبال پارهاي از فقها يا مفسران، متکلمان و يا فلاسفة شيعه به الگوي سلطنت نظريات ايشان را بررسي كرده است، اما در مقام نتيجهگيري به جاي آنکه ادعا كنند که اين گروه از متکلمان يا فقها يا فلاسفه قايل به اعتبار الگوي سلطنت هستند؛ آن را عموميت بخشيده و به «تشيع» نسبت داده است. از حيث روش شناختي حتي اگر تفسير مؤلف را از آراء مرحوم مجلسي، نراقي، کرکي، کاشف الغطاء و ... امثال ايشان بپذيريم، که محل نقد است، باز هم نميتوان فرضية مؤلف را با ذکر شواهدي از اين بزرگان تأييد كرد. اصولاً روش تأييد فرضية مؤلف نه بررسي ديدگاه ساير بزرگان بلکه مراجعه به متون مرجع در انديشة سياسي شيعه است که متأسفانه اين کار کمتر صورت پذيرفته است. خلاصه کلام آنکه فرضية مؤلف با عطف توجه به «تشيع» ساخته و پرداخته شده، حال آنکه روش تحقيق در سطح «فقهاء، فلاسفه و متکلمان شيعه» تعريف شده است و چنانکه مشخص است، نميتوان از نتايج روش تحقيق در سطح دوم براي اثبات مدعيات در سطح اول استفاده کرد.
2-3. روايتي يکسويه از انديشة سياسي فقهاي شيعه
در اثر حاضر همانند آثار مشابه ارجاعات مکرري به انديشة بزرگاني چون ميرزاي قمي، نراقي، کرکي، جعفر کشفي، علامه مجلسي، علامه حلي، شيخ صدوق، شيخ مفيد و ... شده است، اما نکته در خور توجه آن است که اين استنادات همانند روش استنادي نويسندگان قايل به نظريه «استمرار نظرية سلطنت از حوزة فکري اهل سنت تا حوزة فکري تشيع»، بر گزارههايي خاص از بيانات اين بزرگان استوار است که مؤيد «سلطنت» به صورت مطلق هستند؛ حال آنکه در منظومة فکري ايشان گفتارها و يا رفتارهاي ديگري را ميتوان سراغ گرفت که تعديلکنندة روايت پيشگفته هستند. به جرئت ميتوان ادعا کرد که محقق در اثر حاضر بيشتر در چارچوب فکري و روششناختي قائلان به نظري تداوم سلطنت قرار داشته، لذا از وجوه ديگر انديشة اين بزرگان غافل بوده است؛ براي مثال:
- حدود وضعشده توسط محقق کليني براي همکاري با سلطان، به عنوان يک الگوي غيرمطلوب ديني، مورد توجه قرار نگرفتهاند.
- تأکيد محقق کليني بر صحت اصل شورش ضد سلطان جاير، اصلاً اشاره نشده است.
- تبعيت شيخ صدوق از کليني در بارة وضع حدود براي همکاري با سلاطين مورد توجه و تحليل قرار نگرفتهاند.
- تأکيد شيخ صدوق بر اصل احتراز از سلاطين به دليل عدم مشروعيت اوليهشان، به جد گرفته نشده است.
و بر همين سياق در خصوص ساير بزرگان، شاهد نوعي نگرش بخشي و خاص به ديدگاههاي ايشان ميباشيم که فقط از درون آن سلطنت قابل استنتاج است؛ حال آنکه بخشهاي نافي يا تعديلکننده اين برداشت، اصولاً ذکر و بررسي نشدهاند.
2-4. ناهمگني استدلالي
مقتضاي طراحي فرضيهاي در باب «تشيع» به عنوان يک مکتب مستقل، آن است که در مقام تأييد فرضيه و ارائة استدلال به منابع مرجع مکتب، شارحان معتبر مکتب و يا تجارب تاريخي مورد تأييد آن مراجعه شود. اين اصل روششناختي در هيچ يک از سه مورد بالا به صورت کامل رعايت نشده است؛ بدين صورت:
2-4-1. ناهمگني استدلالي در بارة منابع
در خصوص منابع، بهرهبرداري ناقص از آيات و سيره (نبوي) صورت گرفته است، حال آنکه اثبات وجود الگوي سلطنت به صورت استقلالي در گفتمان سياسي شيعه، ميطلبيد كه قرآن و سيره فصل مستقلي را به خود اختصاص ميدادند. بيتوجهي به دولت الرسول(ص) و حکومت علوي، به مثابة دو مصداق عيني از الگوي برآمده از گفتمان سياسي شيعه، منجر شده است كه از نظر روششناختي اعتبار فرضيه به شدت کاهش يابد؛ چرا که آنچه بديهي مينمايد، پيامبر اکرم(ص) و امام علي(ص) در قالب الگوي سلطنت به اقامة دين نپرداختند.
2-4-2. ناهمگني استدلالي در بارة جريان اصلي فقاهت
در بارة جريان اصلي «فقاهت»، گرچه تلاش خوبي صورت گرفته، اما گذشته از يکسويهنگري حاکم به اثر، نقصان روششناختي ديگري نيز وجود دارد و آن اينکه مؤلف براي اثبات ادعاي خود از هر متلکم يا وزير شيعيمسلکي ارائه شاهد كرده؛ حال آنکه جريان اصلي بحث در اين قسمت بر انديشه و عمل فقهاي شيعه استوار است. گرچه مؤلف خود اظهار داشتهاند که ضرورتاً اکتفاء به آراي فقها نمينمايند (ص14)، اما به نظر نميرسد که اين روش براي اثبات فرضيه مقبول باشد؛ به عبارت ديگر مؤلف بايد فرضيه را در ظرف انديشه فقهاي شيعه طرح و تأييد ميكرد؛ نه اينکه براي تدارک نقصان موجود از نظريات فلاسفه، متکلمان و يا صاحب منصبان شيعي بهره ببرد.
2-4-3. ناهمگني استدلالي در بارة مرجع الگوي رفتاري صفويه و دوران اول قاجاريه
در خصوص دو تجربة تاريخي «صفويه» و «دوران اول قاجاريه» نيز جاي طرح اين سؤال مهم وجود دارد که مرجعيت اين دو الگوي رفتاري (چه در عرصة نظر و چه در عرصة عمل) از کجا استنتاج شده است؛ به عبارت ديگر، مؤلف مرجعيت اين دو الگو را مفروض گرفتهاند و بر اساس آنها به ايراد گزارههاي عام براي شيعه همت گماردهاند؛ حال آنکه قائلان به قرار داشتن کامل تجربة حکومتي صفويه و دوران نخست قاجاريه در چارچوب الگوي حکومتي مورد نظر شيعه، فراگير و ادعاي فوق اجماعي نيست؛ به همين دليل است که ميتوان مجموعة استدلالهاي ارائهشده توسط مؤلف را از نظر روششناختي ناهمگن ارزيابي كرد.
جمعبندي
«نظام سلطاني» گرچه ادعايي جديد را طرح كرده است، در مقام اثبات از ارائة ادلهاي همطراز با قائلان نظرية تداوم سلطنت اهل سنت، فراتر نرفته است. به همين دليل است که خواننده از رهگذر مطالعة آن چيز فزونتري نسبت به کتاب «نظريههاي دولت در فقه شيعه»، «حکومت ولايي» و يا «تحول گفتمان سياسي شيعه در ايران» نمييابد. به گونهاي که ميتوان آن را روايتي تازه از همان کتب با شرح و بسطي بيشتر ارزيابي كرد. با اين تفاوت که نويسنده در اين اثر تلاش ميكند كه قدري فراتر از اساتيد خود رفته و وجود الگوي سلطنت را در انديشة سياسي شيعه، نه امري عرضي بلکه امري مستقل معرفي نمايد. به همين دليل، است که ميزان انتقادات واردشده بر اين اثر به مراتب بيشتر از آثار مشابه در اين زمينه است.
چنين به نظر ميرسد که پژوهش در حوزة انديشة سياسي شيعه با تمام ضرورتهايي که دارد، تابع «بايستههايي» نيز بايد باشد که آن را از تکرار مطالب پيشين باز دارد. چارچوبشکني و خروج از دستهبنديهاي متعارفي که براي نخستينبار مؤلف کتاب «نظريههاي دولت در فقه شيعه» ارايه دادند، از جمله، «بايدهايي» است که به نظر ميرسد بتواند به رشد و تعالي اين حوزه از پژوهش کمک كند. در غير اين صورت شاهد تحميل الگوهاي غيربومي بر انديشة اصيل اسلامي خواهيم بود که نتيجهاي جز کدر نمودن اصول مترقي سياست اسلامي مستند به قرآن، سنت، عقل، اجماع و تجربة حکومتي پيامبر اکرم(ص) و امام علي(ع) پي نخواهد داشت. خلاصه کلام آنکه اثر حاضر در اثبات اين فرضيه که نظام سلطاني به صورت مستقل از درون گفتمان سياسي تشيع قابل استنتاج است، نتوانسته توفيق لازم را کسب كنند.
يادداشتها
[1]. ديدگاه نويسندگاني چون جان فورن، آبراهاميان، کاتوزيان و صادق زيبا کلام و گراهام فولر در اين قسمت طرح شدهاند.
[2]. ديدگاه نويسندگان چون ابوزهره، ريچارد فراي، زرين کوب، سيد جواد طباطبايي و فرهنگ رجايي، در اينجا آورده شده است.
[3]. ديدگاه نويسندگاني چون حسن عباس حسن و فيرحي در اينجا بررسي شدهاند.
کتابنامه
- جعفري، محمدتقي (1379). حکمت اصول سياسي اسلام. تهران: بنياد نهجالبلاغه.
- خميني، روحالله (بيتا). ولايت فقيه و جهاد اکبر. تهران: الست فقيه.
- زنجاني اصل، محمد کريمي (1380). اماميه و سياست. تهران: ني.
- عباس حسن، حسن (1383). ساختار منطقي انديشه سياسي اسلام. مصطفي فضايلي. قم: بوستان کتاب.
- عميد زنجاني، عباسعلي (بيتا). مباني انديشه سياسي اسلام. تهران: پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي.
- فيرحي، داوود (1378). قدرت، دانش و مشروعيت در اسلام. تهران: ني.
- کديور، جميله (1379). تحول گفتمان سياسي شيعه در ايران. تهران: طرحنو.
- کديور، محسن (1376). نظريههاي دولت در فقه شيعه. تهران: ني.
- همو (1378). حکومت ولايي. تهران: ني.
- مراد، آ. و ديگران (1362). نهضت بيدارگري در جهان اسلام. سيدمهدي جعفري. تهران: شرکت انتشار.
+
نوشته شده در جمعه نوزدهم خرداد 1385ساعت 11:1 بعد از ظهر توسط حمید
|
سعيد جليلي
انتشارات سازمان تبليغات اسلامي, 1374
اين كتاب كه درباره سياست خارجي دولت پيامبر(ص) در مدينه سخن مي گويد. از چهار فصل فراهم آمده است و نويسنده طي اين چهار فصل, موضوعات ذيل را مورد بررسي قرار داده است:
1ـ پيامبر(ص) دولتي داشت كه ضمن دارا بودن تمام اجزاي متشكله يك دولت (جمعيت, سرزمين, حكومت و حاكميت), ويژگي خاص رسالت الهي را نيز در برداشت. سيستم بين المللي آن روز را دولت هاي بزرگ ايران و روم و دولت هاي كوچك تر منطقه و نيز قبيله هايي كه خصوصيت دولت را داشتند تشكيل مي دادند كه به دليل موقعيت پيامبر(ص) اولين كنش و واكنش ها در ارتباط با قبايل بود.
2ـ هدف نهايي پيامبر(ص) در سياست خارجي, حاكميت اسلام در سراسر جهان بود و از ديگر سو, بايد زمينه جاودان ماندن آن را نيز فراهم سازد. سياست خارجي پيامبر داراي اصول و مباني ثابتي بود كه پيامبر(ص) همواره در تمامي مراحل مختلف آن ها را رعايت مي نمود; اهم آن ها عبارت اند از: توحيد, نفي ولاء و سبيل, عدالت, وفاي به عهد و برقراري ارتباط.
3ـ پيامبر(ص) براي رسيدن به اهداف عاليه خود در سياست خارجي استراتژي هاي متعددي را بر مي گزيدند. نخستين استراتژي پيامبر(ص), استراتژي دعوت بود كه در مراحل بعدي به استراتژي جنگ يا صلح مبدل مي شد. مهم ترين ابزار پيامبر(ص) در استراتژي دعوت عبارت اند از: ديپلماسي و مذاكره, استفاده از نقاط مشترك, حمايت هاي قومي, عوامل اقتصادي و سياسي.
4ـ در استراتژي جنگ, پيامبر(ص) نيز علاوه بر تجهيز سپاهيان, از ديپلماسي مذاكره استفاده مي كرد و هر جا كه احساس مي نمود براي رسيدن به هدف, صلح مناسب تر است, زمينه را براي آن فراهم مي كرد.
5ـ ساختار تصميم گيري پيامبر(ص) را عناصر وحي, مشورت و رأي ايشان تشكيل مي داد و عدم تزلزل در تصميم گيري و قاطعيت در اجراي تصميمات گرفته شده از عوامل مهم موفقيت پيامبر(ص) به شمار مي رفت.
http://www.al-shia.com/html/far/books/majalat/06/11/11.htm
+
نوشته شده در جمعه نوزدهم خرداد 1385ساعت 10:52 بعد از ظهر توسط حمید
|
باسمه تعالي
خانم عصمت رمضاني مشکاني
عضو هيئت علمي دانشگاه آزاد اسلامي واحد شهرري ، گروه فقه و مباني حقوق اسلامي
چکيده: بررسی علل و عوامل موثر بر مهاجرت علمای جبل عامل به ايران از موضوعات بحث برانگيز در تاريخ فقه شيعه و روند تحولات حوزههای علميه و در نتيجه انديشه دينی در جامعه ايران میباشد.اين تحقيق در پی پاسخ به اين پرسش است که چه عواملی بر روند مهاجرت علمای جبل عامل موثر بود، تنوع فکری مهاجرين را بررسی نموده، تاثير الگوهای فکری- رفتاری آنها را برجامعه شيعی ايران بررسی می کند.
مقدمه
دوران صفويه شاهد مهاجرت علمای جبل عامل به ايران بود. عوامل متعددی از جمله عوامل داخلی و خارجی در وقوع اين پديده دخيل بود.با توجه به شرايط فکری علمای مهاجر به ايران، اين سوال پيش روی قرار ميگيرد که آيا علمای مهاجر در يک گروه فکری قرار داشتند و يا مهاجرين به ايران در يک طيف گسترده فکری قرار میگرفتند. روند مهاجرت علماي جبل عامل به ايران در عهد صفوي از چند زاويه تأمل برانگيز است.
- پيش زمينههاي مهاجرت ايشان عوامل داخلي بوده است يا خارجي؟
ـ جامعه علماي شيعه داخل كشور در عهد صفوي چه برخوردي با علماي مهاجرداشتند؟
ـ آيا علماي مهاجر ازجبل عامل در يك طيف فكري بودند يا ديدگاههاي متفاوت داشتند؟
ـ علماي مهاجر در روند فكري حوزههاي علمي شيعه داخل ايران چه تأثيري داشتند؟
ـ الگوهاي فكري- رفتاري علماي مهاجر تا چه اندازه بر جامعه شيعي ايران موثر بود؟
ـ علماي مهاجرازجبل عامل درسياست مذهب و اقتصاد عهد صفوي چه دگرگونيهايي را ايجاد كردند؟
قبل از پرداختن به بيان مطالب مذكور لازم است كه مختصراَ موقعيت جغرافيايي جبل عامل در زمينه تاريخي شيعيان آن ناحيه و همچنين حوزههاي علميه در سدههاي مختلف كه در مهاجرت علماي جبل عامل تأثير بسزايي داشتند مورد بحث وبررسي قرار گيرد.
موقعيت جغرافيايي منطقه جبل عامل يا جنوب لبنان
منطقه جبل عامل به عنوان بخش جنوبي سرزمين لبنان از ناحيه جنوب در همسايگي سوريه و از ناحيه غرب در كنار درياي مديترانه قرار دارد. در ابتدا اين منطقه را جبل عامله ميگفتند كه بعداَ بر اثر كثرت استعمال به جبل عامل شهرت يافت. هر يک از طوايف لبنانی تا حدودی در منطقه خاصی از اين کشور سکونت گزيدهاند به طوری که در حال حاضر شيعيان به طور عمده در منطقه جبل عامل که ناحيه کوهستانی درجنوب لبنان است و شهرهای صيدا،نبطيه،مرجعيون،بنت جبيل و روستاهای حومه را شامل می شود و نيز شهربعلبک وهرمل واقع در دره بقاع و اطراف بيروت موسوم به فلاحيه سکونت دارند.1
زمينه تاريخي شيعيان لبنان
از قرن نهم ميلادي/سوم هجري به بعد جوامع شيعه بين رود علوي در شمال و ناحيه جبليه كه منطقهاي است معروف به جبل عامل در جنوب سكونت داشتند. شيعيان ديگري نيز دربخش شمالي دره بقاع و همچنين در طرابلس و كسروان واقع در لبنان شمالي سكونت اختيار كردند اهالي كسروان صددرصد شيعه بوده اند. شهر طرابلس يكي از پايگاههاي مهم شيعه و حكومتهاي اسلامي خصوصاَ در عصر فاطميان و عماريان كه دولت اخير از دول شيعه اماميه در شام است به شمار آمده است.2
در مورد سلسله مقتدر عماريان لازم است اشاره شودکه اصل و نسب ايشان از قبيله كتامه در مغرب است،آنها در زمان رونق مذهب اماميه در مغرب به تشيع روي آوردند و از فرماندهان نظامي دولت فاطمي در مصر و شام شدند. بنو عمار در تهاجم صليبيها به شهر طرابلس سالهاي زيادي مقاومت كردند و بالاخره در اوايل قرن ششم هجري اين شهر سقوط كرد.
از تاريخ شيعه لبنان يا به عبارت بهتر شيعه جبل عامل استمرار يك سنت نيرومند علمي در همين نواحي دور افتاده و فقير روستايي بدون حمايت حكام يا شهرهاي بزرگ مشاهده ميشود.
دليل اين مطلب را در چند چيز ميتوان ديد. قوت اعتقاد در ايماني كه همواره شيعيان علي تا حدودي بواسطه سلاله او و نيز وجود شهرهاي مقدس شيعي عراق بدان ممتاز بوده اند دورادور اين پديده موثر است علاوه بر اين دور افتادگي نسبي جبل عامل از مراكز قدرت، سطح معيشت نازل و بالاخره فقر منابع اقتصادي آن كه همگي سبب ميشدند حكام شهرهاي بزرگ تا زمانيكه مردم اين ناحيه منشأ تهديد سياسي نبودند خود را براي تصرف ياكنترل مستقيم آن به دردسرنيندازد.3
دور افتادگي جغرافيايي اين ناحيه و حمايتهاي خانوادههاي برجسته شيعي آن نه تنها سبب تداوم و استمرار يك سنت شيعي در اين ناحيه گرديد كه هنوز هم پابرجاست بلكه باعث جلب و جذب شيعيان اماميه از ساير بخشهاي سوريه به اين ناحيه نيز شد.
دليل ديگر تداوم علوم و تعليمات شيعي در جبل عامل را شايد بتوان در فقدان فاصله ميان سنتهاي علمي سني و شيعه پيدا كرد بدين معنا كه امكان استفاده و علم آموزي علماي سني و شيعه از همديگر فراهم بوده است.4
حوزههاي علميه شيعه در آستانه سده دهم هجري قمري
از سده سوم تا قرن ششم قمري ابتدا ري و قم و سپس بغداد و نجف اشرف جايگاه حوزههاي علميه، مركز نشر و اشاعه معارف شيعي بودند. اما پس از آنكه تركان سلجوقي بر ايران و عراق تسلط يافتند با تعصب خشك و خشونت، مدعي دفاع از مذهب اهل سنت و خلافت عباسيان گرديدند.
گروهي از شيعيان براي رهايي از فشار و تعدي سلاجقه متعصب و بي فرهنگ، به سرزمينهاي باتلاقي بين النهرين حركت كردند تا در پناه نيزارهاي آن منطقه سكني گزيدند. اين گروه تحت زعامت افرادي از قبيله بني مزيد شهر(حله) را بر ساحل فرات ميان بغداد و كوفه بنا نهاده و حيات سياسي اجتماعي ديني خود را پي گرفتند. در سايه آرامش و امنيتي كه در حله حاصل شد ابن ادريس حلي فقيه و محقق بزرگ شيعي مذهب حوزه علميه آنجا را بنا نهاده و اداره آن را به دست خود گرفت و پس از او شخصيتهاي برجستهاي همچون محقق حلي زعامت و رهبري حوزه علميه را بر عهده گرفتند.
حوزه علميه مركزيت يافت وطلاب براي تحصيل معارف ديني در سطح عالي از سراسر جهان اسلام راهي آنجا شدند. شكوفايي رونق و دوران طلايي حوزه علميه حله تا اوايل سده دهم هجري بطول انجاميد و اكثريت فقهاي نامور شيعه در اين فاصله زماني دانش آموخته و تعليم يافته اين حوزه ميباشند البته حوزه علميه نجف اشرف در اين مدت به كلي تعطيل نشد اما فروغ آن بسيار كم بود. در لبنان خصوصاَ منطقه كوهستاني جبل عامل نيز مدارس و حوزههاي علمي كوچك و بزرگي وجود داشت كه در زمان شهيد اول رونق و بالندگي بيشتري يافته بود و در ابتداي قرن دهم هجري حوزه علميه و كرك نوح با زعامت شيخ علي بن هلال جزايري( شاگرد ابن فهد حلي) شكوفايي خاصي پيدا كرد وشاگرداني چون محقق كركي ابن ابي جمهور احسائي و عزالدين عاملي در محضر وي به تحصيل پرداختند.
حوزه علميه نجف نيز در اواخر قرن نهم هجري بواسطه سكونت شيخ شرف الدين حسن بن عبدالكريم فتال در آن شهر بر فعاليت خود افزود. در ايران از سده نهم هجري بويژه نيمه دوم آن سده، علما و فقهاي شيعه حضوري چشمگيرو فعال داشند و در شهرهاي شيعه نشين مانند كاشان و مشهد و قم حوزهها و مدارس علمي شيعه احياء و يا داير گرديد. رضي الدين عبدالملك فتحاني از خاندان فتحاني قم و شاگرد شيخ جمال الدين مقداد حلي و احمد بن فهد حلي با مهاجرت به كاشان و تأسيس حوزه علميه آن شهر گام بزرگي را در نشر و اشاعه معارف شيعي در ايران برداشت و پس از حوزه علميه كاشان ملجأ بسياري از علما و فقهاي شيعه قرار گرفت. اما صحيحتر آن است كه حوزه علميه آنچنانی در قم و مشهد و كاشان وجود نداشته است.
در خراسان نيز تعدادي از علماي شيعه مذهب به تدريس وحل و فصل امور شرعي مشغول بودند. مؤلف روضة الصفا از سيد غياث الدين افضل نام ميبرد كه به مزيد علم و فقاهت از سادات مشهد مقدس ممتاز و مستثني بود.
سيد محسن بن محمد رضوي قمي، ديگر عالم شيعي مذهب مشهد است كه همكاري و حمايت او از استادش ابن ابي جمهور احسائي قدم مؤثري در تقويت و نشر مباني فكري و اعتقادي مكتب تشيع درايران برداشت. برخي از نقباي سادات خراسان نيز در زمره معلمان ومدرسان بودند. در شيراز فقيه و واعظ شيعي مذهب ميرزا حبيب اله شريفي، باني مدرسه حبيبيه، سالها به نشر علوم و مواعظ اقدام ميكرد و در سال 907 هجري قمري در مسجد جامع شيراز بعد از اداي خطبه، نام ائمه اثني عشر را بگفت و از دنيا رفت.
حوزههاي علميه و روحانيت شيعه در سده دهم هجري
رسميت مذهب تشيع اثني عشري و اتحاد سياسی ايران بر مبناي يكپارچگي مذهب شيعه اماميه اقتضاء ميكرد تا جنبشي نيز در حوزه فرهنگ تشييع صورت گيرد و حركت تأليف و ترجمه را تسريع وتقويت بخشد. تا زير بناي اعتقادي و فكري و فقهي تشيع را در چارچوب مكتبي با پشتوانه كلامي و فقهي قوي در ايران عرضه كند و آموزههاي عقيدتي مذهب جديد براي تثبيت و استحكام نومذهبان، تبيين و تقسيم گردد و قواعد و قوانين فقهي جهت راهنماي عمل به احكام شرعي ارائه شود.
از آنجا كه بيشتر متون و منابع مذهبي شيعه به زبان عربي بود و نمايندگان فرهنگ شيعي قبل از صفويه عمدتاً عرب بودند و يا آثار خود را به زبان عربي به نگارش در ميآوردند در آغاز تشكيل حكومت صفوي ترجمه و شرح كتب ديني در اولويت اساسي قرار داشت. بنابراين ترجمه و شرح و تفسير متون در آثار مزبور عرصه آزموني براي علماي شيعي مذهب بود تا خلاقيت و استعداد خود را در تبيين معرفت ديني از نوع شيعي آن در ايران بروز دهند.
گرايش فكري و علمي حوزههاي تعليمي ايران در آستانه خيزش نهضت صفوي به طور غالب حكمت(فلسفه) و عرفان بود و هر چند كورسويي از تفقه نيز از جانب برخي حكماي فقيه و عارف مشرب صورت ميگرفت اما چون ضرورت علمي آن احساس نميشد نمود چنداني نداشت اما اقوي آن است كه گرايش به تصوف و عرفان و فلسفه در كل جهان اسلام بوده است نه فقط در شيعه.
از ابتداي تأسيس حكومت صفوي عدهاي از علماي ايراني با وقوف به ضرورتهاي مذكور به تكاپو افتادند تا مباني و معارف مكتب تشيع يعني متون ديني تاريخ زندگاني و سيره و سنت حضرت رسول(صلياللهعليهوآلهوسلم) و ائمه اطهار(عليه السلام)و استنباطهاي فقهي و كلامي و تفسيري علما و متفكران شيعه را براي هموطنان شيعه مذهب خود تشريح و تفهيم سازند. اين گروه معدود از علماي ايراني كه در آغاز قرن دهم هجري به علوم شرعي مثل حديث و فقه و تفسير روي آوردندو بعضاً ادعاي فقاهت هم ميكردند اغلب حكماي تعليم يافته مكتب فلسفي ايران بودند كه تفقه اين عده بصورت منفرد و پراكنده و بدون آنكه فعاليت آنان شكل منسجم و منظمي داشته باشد بنا به ذوق و علاقه خود كوشيدند تا در مجموعه معارف شيعي غور نمايند و يافتههاي خود را در قالب تأليف و ترجمه ارائه دهند.
برجسته ترين نمايندگان اين گروه عبارتند از:
حسين بن شرف الدين عبدالحق معروف به الهي اردبيلي
جمال الدين بن عطاء ا.... دشتكي شيرازي،
ميرشاه طاهربن رضي حسيني كاشاني معروف به شاه طاهر.
حوزه علميه جبل عامل و مهاجرت فقهاي آن به ايران
بعد ازحوزه علميه عراق،حوزه علميه جبل عامل که منطقه کوهستانی وشيعه نشين درلبنان است، اهميت خاص خود را دارد.حوزه علمی دينی جبل عامل بر خلاف حوزههای علمی عراق و ايران که از حمايتهای سياسی حکومتها و پشتوانه مادی شيعيان متمکن برخوردار بودند نه حامی سياسی داشت ونه قدرت مالی و بر عکس طلاب و مدرسين آنجا در فشار حکومتهای سنی مذهب و در فقر و تنگدستی روزگار میگذراندند.
وجود دو فقيه شهيد ميان علمای شيعه که هر دو از اين مرز و بومند، دليل روشنی بر تحت فشار بودن شيعيان جبل عامل است. با وجود چنين فشارها و فقر و تنگدستی عالمان صاحب نامی که در فقه پرآوازه بوده و نظراتشان مرجع مسائل فقهی است، در جهان تشيع از اين منطقه سخت درخشيدهاند وکتابهای پر ارجی به خصوص در فقه به مجموعه کتب شيعه افزودهاند.
حوزه علميه جبل عامل حوزه ای خود جوش ومتکی بر ايمان و باور فرد فرد افراد و از لحاظ مالی اگر بتوان برای آن اصلا وضع مالی تصور کرد متکی به خود عالمان و اداره کنندگان آن بوده است.
شايد علت آنکه پس ازتشکيل حکومت صفويه، بيشتر علمای جبل عامل به ايران مهاجرت کرده و عالمان عراق بدين امر تن در ندادند وجود همين تنگدستی وفشار حکومت عثمانی در منطقه باشد.5
تاريخ نشان نمیدهد که از ديگر سرزمينهای شيعه نشين افرادی به طور منظم برای کسب علوم دينی به جبل عامل مهاجرت کرده باشند. چه اگرچنين مهاجرتی میبود وضع سياسی و اقتصادی آن منطقه تغيير میكرد. اما متقابلا علما و فقهای بسياری را می بينيم که از آن منطقه به عراق وايران و حتی حجاز وترکيه مهاجرت کرده و بکار تعليم و تربيت پرداخته اند و بدون شک عامل اين مهاجرتها به طور عمده وضع نابسامان اقتصادی بوده گر چه در اين بحث حوزه علميه جبل عامل بعنوان يکی از حوزههای علمی شيعه مطرح شد ولی در جای ديگر کمتر مشاهده می شود که اين حوزه را در رديف حوزههای علمی دينی شيعه بحساب بياورند اگرچه از علمای آن هميشه بعنوان علمای طراز اول شيعه وصاحب نظر ياد شده است.
تأثير مهاجرت علمای جبل عامل در عرصه فرهنگ و سياست جامعه ايرانی
همانطور كه تحولات سياسي و مذهبي ايران در آغاز سده دهم هجري باعث شد تا عدهاي از علماي ايراني جلاي وطن كنند اين تحولات زمينه را براي مهاجرت گروهي از معرفت جويان عرب خصوصاً از منطقه جبل عامل لبنان به ايران فراهم ساخت كه خود منشأ تأثيرات بسزايي در عرصه فرهنگ و سياست جامعه ايراني گرديد.
رسميت يافتن مذهب تشيع در كشور بزرگي همچون ايران و حمايت سياسي دولت نيرومندي از آن بعلاوه تهاجم سنگين تركان عثماني به منطقه شرق درياي مديترانه و تهديد آزادي و اعتقادات ديني سكنه شيعه مذهب منطقه جبل عامل لبنان و به خطر افتادن امنيت جاني رهبران مذهبي و علماي آنها ايران را كانون توجه و مطمع علماي شيعه مذهب قرار داد.
صفويان نيز ورود اين ميهمانان را به فال نيك گرفتند و فرصت را غنيمت شمردند و از وجود آنان در جهت ترويج و تعميم آموزههاي مكتب تشيع بهره جستند. سرآغاز مهاجرت فقهاي عرب به ايران به دوران شاه اسماعيل اول بر ميگردد. ظاهراً شيخ علي بن عبدالعالي معروف به محقق كركي يا محقق ثاني اولين فقيه عرب است كه در دوره صفويه وارد ايران ميشود. شيخ زين الدين ديگر فقيه عرب است كه در زمان شاه اسماعيل اول به ايران ميآيد و بر منصب شيخ الاسلامي و قضاوت هرات مينشيند.
در دوران سلطنت شاه طهماسب صفوي دومين فرمانرواي صفوي، روند مهاجرت علما به ايران فزوني يافت ابتدا محقق كركي براي چندمين مرتبه عازم ايران شد و سپس شاگردانش و ديگر علماي هموطنش راهي ايران گرديدند. اولين و اصلي ترين مأموريتي كه فقهاي مهاجر متقبل شدند بر پايي كلاسهاي درس و تأسيس حوزههاي علمي و تربيت طلاب ايراني بود. حتي شاه اسماعيل اول كه يك دهم توجه و عنايت شاه طهماسب را نسبت به فقهاي مهاجر نداشت همان مرتبه اول كه محقق كركي وارد ايران شد به صراحت تمايل خود را مبني بر استفاده از محقق در امر تدريس و تعليم ابراز داشته و مقدمات اقامت محقق را در كاشان فراهم ميسازد و براي او وظايف و اختيارات زيادي در عراق معين ميسازد. و حتي گفته شده است هر ساله از جانب شاه اسماعيل هفتاد هزار دينار براي نفقه او درتدريس علوم فرستاده ميشد و آنها را بين طلاب تقسيم ميكرد.
در دوران سلطنت شاه طهماسب به خاطر مهاجرت گسترده فقهاي عرب به ايران، كار تدريس و تعليم علوم شرعي خصوصاً فقه رونق بسزايي يافت.
حوزه علميه كاشان توسعه و گسترش پيدا كرد و اندك زماني پس از آن حوزه علميه اصفهان تأسيس شد و روز به روز بر فعاليت خود افزود تا آنجا كه مراكز و حوزههاي علميه شيعه درخارج از ايران را تحت الشعاع خود قرار داد و نيز بر روند فعاليت مراكز علمي داخل ايران تأثير نهاد.
به لحاظ فكري و علمي علماي ايراني در دوران سلطنت شاه طهماسب صفوي را كه تقريباً مقارن با زمان حيات مقدس اردبيلي است، ميتوان به سه گروه تقسيم كرد.
1 – فقها و طلاب علوم شرعي
2 – حكما و متعلمان علوم عقلي
3 – عدهاي از علماء كه طريق ميانه را برگزيدند و به يكسان از خرمن حكمت و فقاهت توشه برداشتند.
محصول علمي و فكري هر يك از گروههاي مذكور و تأثير آنان بر حيات فرهنگي و اجتماعي و سياسي ايران متفاوت و نا همگون است.
مسئله حضور علماء و روحانيون در حكومت صفوي از مسائل بحث انگيز دوره اخير بوده است. از يكسو برخي از نويسندگان معاصر با ديدي انتقادي به اين حكومت نگريسته و آن را از زواياي مختلف به نقد كشاندهاند و از سوي ديگر گروهي از دانشوران و نويسندگان، آن را يك ضرورت تاريخي یاد كرده و از آثار مبارك و دستاوردهاي آن سخن گفته اند.
علماي جبل عامل در قدرت سياسي و فرهنگي عصر صفوي نقش بسزايي داشتند و از آن جمله می توان به نقش محقق كركي در تعديل سياستهاي شاه اسماعيل اشاره کرد. يکی از مشخصههای فقه کرکی،بذل توجه خاص به پاره ای از مسائل است که تغييرسيستم حکومتی وبه قدرت رسيدن شيعه در ايران بوجود آورده بود. بيشترفقها ومجتهدان شيعه پس از کرکی تا پايان دوره صفويه متأثر از روش فقهی او بودهاند. زيرا مجموعه حقوقی عميق ومتين او را با استدلالهای قوی ومحکم دربرابرخود دانسته اند.6
محقق كركي شش سال در عراق زندگي كرد و ظاهراً هجرت ايشان از ايران به عراق به واسطه ناهمسازي با سياست شاه اسماعيل بود. وي در سال 940 در نجف اشرف بدرود حيات گفت كه البته فوت ايشان در زمان شاه طهماسب بوده است.از مهمترين آثار مهاجرت فقها، تثبیت انديشه ولايت فقيه بود به گونهاي كه حاكم صفوي خود را نائب فقيه ميشمرد.
تحليل شهيد مطهري از نقش فقهای جبل عامل
فقهاي جبل عامل نقش مهمي درخط مشي ايران عهد صفوي داشتند و چنانكه ميدانيم صفويه درويش بودند. راهي كه ابتدا آنها بر اساس سنت خاص درويشي خود طي ميكردند اگر با روش فقهي فقهاي جبل عامل تعديل نميشد و اگر بوسيله آن فقهاء حوزه فقهي عميقي درايران پايه گذاري نميشد به چيزي منتهي ميشد نظير آنچه در علويهاي تركيه و شام هست. اين جهت تأثير زيادي داشت در اينكه اولاً روش عمومي دولت ايران از آنگونه خرافات مصون باشد و ثانياً عرفان و تصوف شيعي نيز راه معتدل تري طي كند. از اين رو فقهاي جبل عامل از قبيل محقق كركي و شيخ بهايي و ديگران با تأسيس حوزهها و تربيت فقها حق بزرگي به گردن مردم ايران دارند.
شيخ بهايي در اصل از مردم جبل عامل لبنان است. علت واقعي مهاجرت خانواده شيخ كاملاً روشن نيست. شايد شهادت فجيع شهيد ثاني استاد پدرش يا شرايط مشابهي كه دانشمندان شيعه را بيشتر و كمابيش تهديد ميكرد و همچنين طلوع ستاره اقبال سلسله صفوي در ايران با داعيه تشيعي كه داشت بخشي از انگيزههاي اين هجرت باشد.
اعلام مذهب اماميه اثني عشري بعنوان مذهب رسمي امپراطوري صفوي توسط شاه اسماعيل احياناً به قصد آن بود كه راه ميانهاي در بين افراط و تفريط بگشايد. جلوي زياده رويهاي پيروان خود را بگيرد بالاخره پايه اساسي براي مشروعيت بخشيدن به سلطه و حكومت خود و خاندان خود تدارك ببيند.
اما اگر قرار بود كه تشيع مذهب رسمي اين امپراطوري باشد بناگزير بايد معلماني براي ابلاغ و تبليغ اين مذهب و فقهايي براي تعيين و اجراي احكام آن وجود ميداشتند و در آن ايام چنين معلمان و فقهايي بندرت در خود ايران يافت ميشدند. البته گروههاي كوچك شيعی در خراسان، عراق و جاهاي ديگر بودند ولي رجال و بزرگان شهرهاي بزرگي كه به خدمت صفويه درآمده بودند به رغم رواج گسترده در ميانشان عمدتاً شيعي مذهب نبودند. 7
سير توسعه تشيع در ايران كند بود و در اوائل كار شاه اسماعيل و جانشين او شاه طهماسب براي تجهيز و تقويت علماي شيعه ايران علماي شيعه را از كشورهاي عربي زبان يعني عراق ـ بحرين و جبل عامل به اين كشور آورد. به قدرت رسيدن صفويان و رواج مذهب تشيع در ايران وکوششی که آنان برای تحکيم اساس مذهب شيعه درايران مبذول داشتند، موجب شد که بسياری از علمای شيعی مقيم جبل عامل و بحرين- که در آن دو مرکز عمده علمی و اجتماعی شيعه به شمار بود- به ايران و بين النهرين مهاجرت کنند و در امر نشر و تبليغ مبانی مذهب شيعه جد و جهد و سعی و کوشش نمايند.
مهمترين اين افراد محقق بن عبد العالی کرکی بود که پیرامون سال 909 از کرک نوح در جبل عامل به بين النهرين آمد.8
کرکی را مروج شيعه و مجدد دين در قرن دهم خوانده و تحکيم اساس تشيع را در ايران آغاز صفوی از او دانسته اند. ومقام تقدم بر تمامی وزراء وامراء را به وی داده که در واقع بزرگترين مقام کشور پس از مقام سلطنت بود.
اولين عالم شيعه محقق كركي است كه شاه اسماعيل از او دعوت كرد و او به ايران آمد اين تنها كمي شمار علماي خارجي در ايران نبود كه به خدمت گرفتن كركي و نظاير او را از نظر خاندان جديد التأسيس صفوي ارزشمند ميساخت. مسئله مهمتر اين بود كه به خدمت گرفتن علماي شيعه خارجي كه علقه و ريشهاي در جامعه شهري ايران آن ايام نداشتند از نظر اين قدرت جديد التأسيس كه هنوز قوام چنداني نيافته بود بسيار مطمئن تر از توسل و تكيه بر علماي شيعي بومياي بود كه با طبقات ممتاز شهرهاي ايران منافع مشتركي داشتند. حتي از اين هم مهمتر آن بود كه متضمن تأكيد بر نقش و وظيفه علماء بعنوان نگاهبانان شريعت و جانشينان امام معصوم(عليه السلام) بود. و به علماي صالح اجازه ميداد اجتهاد كنند و بنابر روشهاي معتبر استنباط و استنتاج نتايج مطلوب و مورد نظر را از منابع فقهي استخراج نمايند.9
راهي را كه كركي گسترده بود ديگران در طول قرن دهم و نيمه اول قرن يازدهم قمري ادامه دادند. اگر چه علماي شيعهاي كه از خارج چه از جبل عامل و چه از بحرين به ايران آمده بودند هيچگاه نتوانستند همه مقامات عالي را در تشكيلات مذهبي كشور قبضه كنند ولي با اين حال علماي مهاجر به منصب شيخ الاسلامي در شهرهاي بزرگ وعظ و تبليغ در مساجد و تدريس در مدارس برگزيده ميشدند و به هر حال ميتوانستند نقش مهمي در اشاعه آموزه و آيين معتدل و مسئول شيعي در ميان مردم ايران ايفا كنند.
اعقاب و وابستگان كركي تا سالها همچنان نقش و نفوذ بسيار در حيات مذهبي وسياسي ايران داشتند. بنا بر آنچه كه اشاره شد نتيجه ميشود كه نقش علماي مهاجر جبل عامل در دوره صفويه و تأثيرآنان را در نشر تشيع و علوم وابسته به آن در ايران نميتوان ناديده گرفت. به عقيده مورخ معاصر و شيعه شناس لبناني سيد حسن الامين: اگر علماي جبل عامل به داد پادشاهان صفويه نرسيده بودند گرايش اين سلسله به مسلك علي اللهي و غلاة شيعه حتمي بود و در آنصورت سرنوشت ايران امروز از لحاظ مذهبي جز اين بود كه هست.10
به طور خلاصه علل مهاجرت علماي جبل عامل به ايران را ميتوان در موارد زير خلاصه كرد.
1ـ رسميت يافتن مذهب تشيع در ايران در دوره صفوي
2ـ تهاجم سنگين تركان عثماني به منطقه شرق درياي مديترانه و تهديد آزادي واعتقادات ديني ساكنين شيعه مذهب منطقه جبل عامل لبنان
3ـ مكاتبه علي موبد آخرين حكمران سربداري و شهيد اول و دعوت از وي براي آمدن به ايران براي برقراري و تثبيت شيعه اثني عشري.
4ـ استفاده از علماء براي كسب مشروعيت سلطه و حكومت خويش.
5ـ تحقق عيني وظيفه فقها در نگاهباني از شريعت به عنوان دانشياران امام معصوم(عليه السلام).
6ـ علاقه حكمرانان صفوي در استفاده از علماي جبل عامل براي ترويج و گسترش مذهب اماميه اثني عشري و تعادل بين افراط و تفريطي كه در جامعه آن روز وجود داشت.
7ـ در كشورهاي ديگر آن زمان مانند عراق مذهب رسمي سالها تشيع بود و نيازي به گسترش آن نبوده است.
يادداشتها:
1- لبنان در يک نگاه -تدوين: سفارت جمهوری اسلا می ايران - بيروت - ص 11.
2- ساختار اجتماعی لبنان و آثار آن - مصطفی معينی آرانی - ص 12.
3- همان منبع - ص 14.
4- همان منبع - ص15.
5- مروری بر تاريخ فقه و فقها - دکتر محمد جعفری هرندی - ص227.
6- زمين در فقه اسلا می- جلد اول- حسين مدرسی طبا طبائی - ص 67.
7- ساختار اجتماعی لبنان وآثار آن - ص 20.
8- زمين در فقه اسلامی - جلد دوم - ص74.
9- ساختار اجتماعی لبنان و آثار آن - ص 22.
10- گزارشی از لبنان - محمد واعظ زاده خراسانی - نشريه دانشکده الهیات و معارف اسلامی مشهد-ش 14 - بهار1354- ص 38
فهرست منابع
1. جعفری هرندی، محمد، مروری بر تاريخ فقه و فقها،مرکز انتشارات علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بابل،چاپ: چاپخانه آذر نوش
2. سفارت جمهوری اسلامی ایران – بيروت- لبنان در يک نگاه
3. صدر، حسن و حر عاملی، محد بن حسن و احمد حسينی، تکملة امل الامل، به تصحيح محمود مرعشی،مکتبه آيه الله المرعشی، قم، 1406 ق =1364 ش
4. فقيه، محمد، جبل عامل فی التاريخ، دارالاوضاء، بيروت،1406 ق = 1365 ش
5. محمد واعظ زاده خراسانی، گزارشی از لبنان،نشريه دانشکده الهيات و معارف اسلامی مشهد، شماره 14، بهار 1354
6. مدرس، عبدالرحمن بن نصرالله، تاريخ علماء خراسان، با مقدمه محمد باقر ساعدی خراسانی، کتابفروشی ديانت مشهد، مشهد، 1341
7. مدرسي طباطبايي، حسين، زمين در فقه اسلامي، دفتر نشر فرهنگ اسلامي،تهران، 1362
8. مسجد جامعی، محمد، زمينههاي تفكر سياسي در قلمرو تشيع، نشر المهدي،تهران، 1379
9. معيني آراني، مصطفي، ساختار اجتماعي لبنان و آثار آن، وزارت امور خارجه، تهران، 1372
http://www.isu.ac.ir/Publication/Andesh-ye-Sadiq/Andesh-ye-Sadiq_16/Andesh-ye-Sadiq_1610.htm
+
نوشته شده در جمعه نوزدهم خرداد 1385ساعت 10:50 بعد از ظهر توسط حمید
|
د. كامل شطيب الراوي أستاذ مشارك رئيس قسم القرآن والدراسات الإسلامية
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا محمد وعلى أله وصحبه أجمعين وبعد فهذا بحث في مكانة المرأة في التشريع الإسلامي من حيث توليتها القضاء شرعاً وقانوناً وخلاف الفقهاء في هذه المسألة، وكانت رغبتي شديدة في أن أبحث هذا الموضوع في كتب التفسير والفقه وما كتبه العلماء قديماً وحديثاً قدر التمكن وجاء البحث مقسماً إلى مقدمة وفصلين وفهارس .
الفصل التمهيدي وفيه مباحث :
المبحث الأول : التعريف بالقضاء لغة واصطلاحاً .
المبحث الثاني : مشروعية القضاء .
المبحث الثالث : التشديد في ولاية القضاء .
المبحث الرابع : طلب ولاية القضاء وحكمها .
المبحث الخامس : مراتب طلب ولاية القضاء .
المبحث السادس : حكم قبول منصب ولاية القضاء.
الفصل الثاني :
المرأة والقضاء وفيه مباحث :
المبحث الأول : العلاقة بين الشهادة والقضاء .
المبحث الثاني : اختيار القاضي وفيه مطالب .
المطلب الأول : نظام الإنتخاب .
المطلب الثاني : نظام التعيين .
المطلب الثالث : النظام القضائي العراقي .
المطلب الرابع : النظام القضائي المصري .
المطلب الخامس : النظام الاسلامي في اختيار القضاة .
المطلب السادس : شروط القاضي عند الفقهاء .
المبحث الثالث : ولاية المرآة القضاء وفيه مطالب .
المطلب الأول : موقف القانون العراقي من تولية المرأة القضاء .
المطلب الثاني : موقف القانون المصري من تولية المرأة القضاء .
المطلب الثالث : موقف الشريعة الإسلامية .
المبحث الأول: التعريف بالقضاء
القضاء لغة : يعني الحكم والفصل والقطع .
يقال قضى يقضي إذا حكم وفصل ، والقاضي : القاطع للأمور المحكم لها ، والذي يقضي بين الناس بحكم الشرع .
وتأتي لفظة (القضاء) على وجوه كثيرة منها :
الوجوب والوقوع : مثل قوله تعالى : (وقضي الأمر الذي فيه تستفتيان) (1) . [1]
الإتمام والإكمال : مثل قوله تعالى : (فلما قضى موسى الأجل) (2) . [2]
وقوله تعالى : (أيما الأجلين قضيت) (3) . [3]
العهد والإيصاء : مثل قوله تعالى : (إذ قضينا إلى موسى الأمر) (4) . [4]
الأمر : مثل قوله تعالى : (وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحساناً) .
الخلق والتقدير : قال تعالى (فقضاهن سبع سموات) (5) . [5]
العمل : قوله تعالى : فاقضِ ما أنت قاضِ (6) . [6]
الأداء : يقال : قضى الدائن دينه أي أدى ما عليه من دين .
الفراغ والانتهاء : قوله تعالى : ولما قضى زيد منها وطراً زوجناكها (7) . [7]
والقضاء اصطلاحاً : أما القضاء في الاصطلاح الشرعي فقد عرفوه بتعاريف كثيرة منها :
أنه فصل الخصومات والمنازعات (8) . [8]
هو الأخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام (9) . [9]
هو الحكم بين خصمين فأكثر بحكم الله (10) . [10]
هو فصل الخصومات وقطع المنازعات على وجه خاص (11) . [11]
القضاء قول ملزم يصدر عن ولاية عامة (12) . [12]
والناظر لهذه التعاريف تبدو له وكأنها مختلفة إلا أنها في الحقيقة متفقة لا مختلفة حيث أن التعريف الأول تضمن الفصل بين الخصومات والمنازعات والفصل والحكم بين المتنازعين لا يكون إلا بحكم الشرع ولا بد من وجود خصمين حتى يحصل الفصل بينهما، والفصل أمر ملزم كما في تعريف ج .
وبهذا يكون كل تعريف إما أن يصرح ببعض العناصر الموجودة في بقية التعاريف أو يخفيها لأنها لابد من وجودها .
والتعريف المختار والذي يمكن وضعه واختياره لتعريف القضاة بمعناه الاصطلاحي هو أن يقال :
القضاء في الاصطلاح : هو الحكم بين الخصوم بالقانون الإسلامي بكيفية مخصوصة .
والمراد بالكيفية المخصوصة : كيفية رفع الدعوى إلى القاضي والأساليب والضوابط التي يلتزم بها القاضي ، والخصوم وإحضارهم في إجراء التقاضي والترافع أمام القضاء أو وسائل الإثبات للحق المدعى به ووسائل رفع الدعوة وغير ذلك .
والتي على أساسها يصدر القاضي حكمه الحاسم للنـزاع وفقاً لاحكام الشريعة الإسلامية وهذا هو المراد بالقانون الإسلامي.
هذا وقد ذم الله سبحانه قوماً على امتناعهم من إجابة داعي الحاكم إلى مجلس حكمه فقال تعالى :
(وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون) (13) . [13]
ومدح آخرين على إتباعهم اليه مذعنين له منقادين لرسل القضاء قائلين سمعاً وطاعة ، إذا دعاهم القاضي إلى إتيان مجلس حكمه وقضائه فقال تعالى : (انما كان قول المؤمنين اذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم أن يقولوا سمعنا وأطعنا ) (14). [14]
المبحث الثاني: مشروعية القضاء
لما كان القضاء ضروري للمجتمع وأن أي مجتمع بلا استثناء يحتاج إلى القضاء والقضاء تلو النبوة ، وخلق الله تعالى الخلق وكلفهم بالأخذ بالشرائع ، وبعث رسله صلوات الله وسلامه عليهم قضاة ليرشدوهم ويحكموا بينهم ، وقد ثبت ذلك بالقرآن والسنة والإجماع والمعقول .
القرآن :
(كان الناس أمة واحدة فبعث الله النبيين مبشرين ومنذرين وأنزل معهم الكتاب بالحق ليحكم بين الناس فيما اختلفوا فيه) (15) . [15]
قوله تعالى : ( وإن احكم بينهم بما أنزل الله ) (16) . [16]
قوله تعالى : ( ياداود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق ولاتتبع الهوى فيضلك عن سبيل الله ) (17) . [17]
وقوله تعالى : ( وإذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل ) (18) . [18]
وقوله تعالى لنبيه محمد eفإن جاءوك فاحكم بينهم أو اعرض عنهم .. إلى قوله تعالى : (وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط إن الله يحب المقسطين ) (19) . [19]
وقوله تعالى : ( فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً ) (20) . [20]
السنة : وأما بالسنة فقد وردت أحاديث كثيرة تثبت ذلك ومنها
1- عن عمرو بن العاص أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : (إذا حكم الحاكم فاجتهد ثم أصاب فله أجران ، فإذا حكم واجتهد ثم اخطأ فله أجر واحد) (21) . [21]
وعن بريده ,عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : (القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة ، ورجل عرف الحق فلم يقضي به وجار في الحكم فهو في النار ، ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار ) (22). [22]
وقوله صلى الله عليه وسلم : (إنما انا بشر وإنكم تختصمون اليه ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض فاقض له بنحو ما أسمع فمن قضيت له بحق أخيه فإنما قطعت له قطعة من النار ) (23) . [23]
(وقد بعث eسيدنا معاذً t قاضياً إلى اليمن ، قال e لمعاذ t ، كيف تقضي إذا عرض لك قضاء قال : اقضي بكتاب الله . قالt فإن لم تجد؟ قال معاذ : فبسنة رسول الله قال e فإن لم تجد ؟ قال : اجتهد برأي ولا ألو ، فضرب على صدره وقال e : الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضيه ) (24). [24]
وقال e في حديث : (سبعة يظلهم الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله وذكر منهم الإمام العادل ) (25) . [25]
الإجماع : فقد أجمع المسلمون على مشروعية القضاء لأنه من الأمور الضرورية التي يحتاج إليها المجتمع الإسلامي وغيره كما اجمعوا على تعيين القضاة لما في القضاء إحقاق الحق وإزهاق الباطل وردء الظالم فلابد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم ويرد له حقه المغتصب وهذه هي الحكمة من القضاء مع العلم أن الفقهاء اعتبروا تولية القضاء من فروض الكفايات وأنه من الوظائف الداخلة تحت الخلافة الشرعية المتلقاة من الكتاب والسنة .
المبحث الثالث : التشديد في ولاية القضاة
وردت أحاديث وآثار عن رسول الله صلى الله عليه وسلم تبين كراهية القضاء وذمه وتحذر من الحرص عليه أو المطالبة به وفيهما ترهيب للقضاة لا ترغيب لخطورة هذا المنصب وصعوبته فالقاضي يجب أن يتصف بصفات وتتوفر فيه شروط البلوغ والعدل والعقل والحرية ، فقهياً ورعاً وغير ذلك من الشروط .
والأحاديث هي : عن أبي هريرة tقال : قال e ( من جعل قاضياً بين الناس فقد ذبح بغير سكين ) (26) [26]
وعن ابن مسعود t عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ،قال
مامن حكم يحكم بين الناس الا حبس يوم القيامه وملك اخذ بقفاه حتى يقفه على جهنم ثم يرفع رأسه إلى الله عز وجل فإن قال القه القاه في مهوى فهوى اربعين خريفاً )رواه احمد وابن ماجه بمعناه (27) [27]
وعنه صلى الله عليه وسلم قال : (لتأتين على القاضي العدل يوم القيامة ساعة يتمنى أنه لم يقضي بين اثنين في تمره ) (28) . [28]
وعنه صلى الله عليه وسلم قال : (إذا جلس الحاكم في مكانه هبط عليه ملكان يسددانه ويوفقانه ويرشدانه مالم يجر ، فإذا جار تركاه وعرجا إلى السماء ) (29) [29]
ففي هذه الأحاديث الشريفة إشارة واضحة إلى مافي تولي القضاء من خطر جسيم لما يخاف فيه من هلاك دين الرجل إذا تولي القضاء وهو غير أهل له ، أو لم يحكم بالحق وعلى هذا ينبغي ألا يتشوق إليه المسلم ولا يحرص عليه ، ولكن الإنسان في هذا العصر قد أوقع نفسه في مضيق وباع دينه بدنياه فهو شديد الحرص على هذا المنصب ، بل يتقرب إليه بكل وسيلة ، وكل عاقل يعلم إن من تسلق القضاء وهو جاهل بالشريعة المطهرة جهلاً بسيطاً أو جهلاً مركباً أو من كان قاصراً عن رتبة الفقه والاجتهاد فلا حامل له على ذلك إلا حب المال والظهور والابهه إذ لا يصح أن يكون الحامل من قبيل الدين ، لأن الله لم يوجب على من لم يتمكن من الحكم بما أنزل الله أي بالحق أن يتحمل هذا العبء الثقيل قبل تحصيل شرطه الذي يحرم قبوله قبل حصوله ، فعلم من هذا أن الحامل للمقصرين على التهافت على القضاء والتوثب على أحكام الله بدون ما شرطه ليس إلا الدنيا لا الدين .
فإياك والاغترار بأقوال قوم يقولون بألسنتهم ما ليس في قلوبهم فإذا لبسوا أثواب الرياء والتصنع ، وأظهروا شعار التغرير والتدليس والتلبيس ، وقالوا مالهم بغير الحق حاجة ولا أرادوا إلا تحصيل الثواب الأخروي فقل لهم دعوا الكذب على أنفسكم يا قضاة النار فلو كنتم تخشون الله وتتقونه حق تقاته لما اقدمتم على المخاطرة ، بدون إيجاب من الله ولا إكراه من سلطان ولا حاجة من المسلمين . وقد كثر التتابع من الجهلة على هذا المنصب وغيره واشتروه بالأموال والنفاق ، حتى عمت البلوى جميع الأقطار العربية ليس في صفة القاضي وشروطه فقط بل تعداه إلى ما يحكم فيه من القوانين الغربية المخالفة لحكم الله صراحة سواء كان في الحدود أو القصاص أو الأموال أو الأحوال الشخصية أو غيرها .
المبحث الرابع : طلب ولاية القضاء
إذا كان القضاء مشروعاً وهو من فروض الكفايات وله فضل عظيم لمن يقوم به بصورة صحيحة ومع ذلك جاء التحذير منه ولكن هذا لايعني تركه مطلقاً فهل يجوز للمسلم أن يطلب ولاية القضاء لنفسه إذا كان أهلاً للولاية؟
والجواب على ذلك : لا ينبغي أن يطلب ذلك لأن الأصل العام في تولي الوظائف العامة في دار الإسلام هو المنع .
ويدل على ذلك الحديث الشريف عن أبي موسى الاشعري t أنه قال : (دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم أنا ورجلان من بني عمي فقال أحدهما :يا رسول الله امرنا على بعض ما ولاك الله،وقال الأخر مثل ذلك (30) [30]
فقال النبي صلى الله عليه وسلم : إنا والله لانولي هذا العمل أحداً سأله أو أحداً حرص عليه )(31) [31] ولا شك أن منصب القضاء يندرج في مضمون هذا الحديث الشريف لأنه من جملة أعمال الدولة ووظائفها العامة .وبالنسبة لوظيفة القضاء بالذات ورد الحديث الشريف : عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال : (من طلب القضاء واستعان عليه وكل إليه ومن لم يطلبه ولا استعان عليه أنزل الله ملكا يسدده ) (32) . [32]
وهذا الحديث واضح الدلالة في المنع في طلب القضاء ، لان من يطلبه يفقد تسديد الملك له ، ولذلك يستنبط من هذا الحديث التحريض والحث على الامتناع عن طلب ولاية القضاء ويقاس عليه الوظائف الأخرى للدولة .
المبحث الخامس: مراتب طلب ولاية القضاء
قلنا إن الأصل العام في طلب ولاية القضاء المنع إلا أن هذا المنع ليس واحداً بالنسبة لكل الطالبين فقد يكون بدرجة التحريم أو الكراهة أو الإباحة وقد يكون واجباً وقد يكون مندوباً وعلى هذا يمكن تقسيمه على النحو التالي :
التحريم : وهذا يكون بالنسبة للجاهل بأمور القضاء ، وبالنسبة للعالم بالقضاء ولكن طلبه للقضاء كانت الغاية منه إعانة الظلمة والقضاء لهم بما يشتهون، أو ليأكل أموال الناس بالباطل أو أنه على علم يقين أنه لا يستطيع القيام بالقضاء بصورة عادلة لما يعلمه من باطنه من اتباع الهوى والسير مع الشهوات او لوجود إكراه أو تدخل من السلطة فمثل ذلك يحرم عليه طلب القضاء وإلا مثله كثيرة في ذلك فقد امتنع الإمام الشافعي t عن تولي القضاء في عهد المأمون وقد طلبه المأمون ليوليه القضاء في الشرق والغرب فأبى . ويروي أبو جعفر محمد بن جرير الطبري في تاريخه الكبير وأبو نعيم في حليته والخطيب البغدادي في تاريخ بغداد إن المنصور طلب أبا حنيفة للقضاء فأبى فحلف المنصور ليفعلن ، وحلف أبو حنيفة انه لا يفعل فقال له الربيع يحلف أمير المؤمنين وتحلف أنت ؟ فقال ابو حنيفة t أمير المؤمنين اقدر على كفارة يمينه مني فحبسه المنصور أياماً ثم أحضره فقال له: يا أمير المؤمنين أنا لا اصلح للقضاء فإن كنت صادقاً فلا اصلح ، وإن كاذباً فلا اصلح للكذب فرده إلى الحبس وضربه بالسياط فلم يقبل فأطلقه وإلا مثله كثير في ذلك(33) [33]
الإباحة : وهذا لمن قصد بطلبه القضاء ولدفع الأذى عن نفسه وكان صالحاً لتولي القضاء وكذلك بالنسبة للفقير صاحب العيال وهو بحاجة إلى الكسب لسد حاجته وحاجتهم فيباح له طلب تولي القضاء ما دام أهلا لها قادراً على القيام بمهامها وواجباتها بصورة صحيحة .
الندب : وهذه بالنسبة لمن لا يتعين عليه تولي القضاء ولكنه يعلم أن تولية منصب القضاء انفع للمسلمين من غيره لكونه اصلح له واقدر عليه من غيره وهو ظنه الراجح في ذلك .
الوجوب : وهذا بالنسبة لمن يتعين عليه تولي القضاء ووجب عليه تقلده لأنه وحده الصالح له القادر عليه ، فيجب عليه كما يقول الفقيه ابن فرحون المالكي (السعي في طلبه وتحصيله لتعين القيام بهذا الغرض عليه [34] ) (34)
المبحث السادس: حكم قبول منصب القضاء
لما كان القضاء من فروض الكفاية وأن الأصل العام في طلب تولية المنع ثم بينا مراتب الطلب من جهة التحريم وعدمه . ولكن ماحكم قبول منصب القضاء بالنسبة للمسلم الذي عرض عليه هذا المنصب ؟
والجواب إن حكم القبول هذا يختلف باختلاف حال المسلم والظروف المحيطة به وما يتعلق بقبوله وما يترتب عليه من مصلحة او مفسدة على النحو التالي :
أولاً الوجوب : وهذا بالنسبة لمن يتعين عليه القيام بالقضاء وتولي منصبه نظراً لعدم وجود من يصلح للقضاء غيره مع العلم واليقين أن باستطاعته مزاولة القضاء والقيام به بدون أن تدخل قوة للتأثير عليه فإذا امتنع عن قبوله أثم إثم تارك واجب.
ثانياً الندب : وهذا بالنسبة لمن يترتب على قبوله منصب القضاء تحقيق مصلحة عامة ونفع عام للمسلمين لكونه اقدر على مسؤوليات القضاء من غيره واثبت من غيره على متطلباته واصلح له من غيره علماً وورعاً. وأرى أن الندب هنا يتأكد بل يصل إلى ما يقرب من درجة الوجوب ، لأن الشريعة الإسلامية هنا تحرص على تحقق النفع العام .
ثالثاً الحرمه: وهذا بالنسبة لمن علم من نفسه العجز عنه أو عدم الإنصاف فيه بالرغم من معرفته بالقضاء ، لما يعلم من نفسه الضعف الذي يؤدي إلى اتباع الهوى أو مداهنة السلطات أو عدم القدرة على مقاومته .
رابعاً الكراهة: وهذا بالنسبة لمن كان صالحاً للقضاء ولكن هناك من هو اصلح منه له . ويمكن تولية هذا الاصلح إذا هو لم يقبل ولاية القضاء.
خامساً الإباحة : إذا كان هو وغيره سواء في الصلاحية للقضاء ولا يوجد في واحد منهم ما يرجح قبوله ، ولقد دخل في القضاء قوم صالحون وترك الدخول فيه قوم صالحون ايضاً .
الفصل الثاني
المرأة والقضاء وفيه مباحث
المبحث الأول: العلاقة بين القضاء والشهادة عند الحنفية
جاء في الهداية (ولاتصح ولاية قضاء حتى يجتمع في المولى شرائط الشهادة ويكون من أهل الاجتهاد ) ثم يبين المراد من هذا بقوله( فلان حكم القضاء يستقي من حكم الشهادة لان كل واحد منهما من باب الولاية )، فكل من كان أهلا للشهادة يكون أهلا للقضاء وما يشترط لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء، والفاسق أهل للقضاء حتى لو قلد يصح إلا أنه لا ينبغي أن يقلد كما في حق الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل القاضي شهادته ولو قبل جاز عندنا، خلافاً للشافعي رضي الله عنه من عدم قبوله تولية الفاسق القضاء وكذلك عدم قبول شهادته (35) [35] وقال الكمال بن الهمام : وقد مر وجه جواز قضائها (يعني) في الشهادات وهو أن القضاء من باب الولاية كالشهادة والمرأة من أهل الشهادة فتكون من أهل الولاية(36) [36] .
المبحث الثاني: اختيار القاضي وفيه مطالب
إن حسن إدارة العدالة وأداء القضاء لوظيفته ، يتوقف دون شك على حسن اختيار القضاة ، الذين يتولون القضاء . إذ أن أداء وظيفة القضاء أداءاً حسناً يتوقف على نزاهة القضاة الذين يجب إبعادهم عن كل المؤثرات فإن تحققت هذه النـزاهة كانت أحكام القضاء موضعاً للثقة والاحترام والنـزاهة فضيلة خلقية تتحلى بها النفوس الصالحة عند وزنها للمصالح المتعارضة وليس أحوج من القضاء إلى النـزاهة وهو ميزان العدالة القانونية في الحياة الاجتماعية ، ويتوقف تحقق هذه النـزاهة على حسن اختيار القضاة وتحري الخلق فيهم ، وصونهم من التدخل في شؤونهم وغير ذلك. ولذلك فإن اختيار القضاة كان وما يزال من المسائل التي يختلف بشأنه الفقهاء والمفسرون ، في محاولة للوصول إلى نظام افضل لاختيار القضاة ويدور هذا الاختلاف حول نظامين الأول الانتخاب والثاني نظام التعيين ونستعرض في عجالة بين النظامين لننتهي إلى النظام الذي اعتنقه المسلمون الأوائل وبينه الفقهاء في كتبهم .
المطلب الأول :
1- نظام الانتخاب : مقتضى هذا النظام أن يتم اختيار القضاة بالانتخاب العام المباشر أو غير المباشر وذلك انطلاقاً من أن القضاء سلطة عامة من سلطات الدولة ، تباشرها المحاكم باسم الشعب ، ولما كان الشعب أو الأمة هو مصدر كل السلطات في الدولة ، فيجب أن يتولى الشعب بنفسه سلطة القضاء أو يقوم باختيار من يتولونها نيابة عنه ، وعلى ذلك فلا يجب ترك أمر تعيين القضاة للسلطة التنفيذية أعمالاً لمبدأ الفصل بين السلطات وضماناً لاستقلال القضاء عن الوظيفة التنفيذية وبهذا النظام أخذت بعض الدول المعاصرة مثل الولايات المتحدة الأمريكية وروسيا السوفيتية وبعض المقاطعات السويسرية ( 37) [37] .
وهذا النظام وإن كان يتفق والأصول الديمقراطية نظراً لاتفاقه مع مبدأ الفصل بين السلطات ، وإن الشعب مصدر كل السلطات فضلاً عن تقريبه الصلة بين القاضي وشعبه (38). [38]
فقد كان مثاراً للهجوم عليه من جانب الفقهاء ، والذين رأوا فيه نظاماً لا يتفق وطبيعة الوظيفة القضائية لأنه وإن كان يحقق استقلال القضاة عن السلطة التنفيذية فهو لا يحقق على وجه اليقين استقلاله عن هيئة الناخبين مما قد يؤدي إلى عدم ضمان حياد القاضي وعدالته في مباشرة وظيفته فقد يقع تحت تأثير من انتخبوه ، عاملاً على إرضائهم ووفاءً لهم ، وضماناً لإعادة انتخابه هذا أولاً .
وثانياً : إن الانتخاب لا يأتي في الغالب بأصحاب الكفايات العلمية المؤهلين لتولي منصب القضاء وإنما يأتي بالشخصيات العامة الأكثر شعبية أو عشائرية حتى لو كان أمياً أو حاصل على شهادة ابتدائية فقط كما نلاحظ ذلك في بعض الانتخابات التي تجري في بعض البلدان .فضلاً عن ان هناك اعتبارات كثيرة تتدخل في عملية الانتخابات قد لايكون من بينها اعتبارات الكفاءة والصلاحية ، وإنما يجري على اساس الانتماء الحزبي والميول السياسية والعشائرية وغير ذلك من الاعتبارات التي تتدخل في هذه العملية .
وثالثاً : أن وظيفة القضاء ذاتها تتنافى مع فكرة التأقيت التي يقوم عليها الانتخاب ، إذ أن شغل منصب القضاء لابد وأن يكون لمدة غير محدودة بثلاث أو خمس سنوات ، وإنما يجب استمرارها حتى يكتسب فيها القاضي الخبرة والدراية التي تمكنه من تحقيق العدل وهذه الخبرة لا تكتسب إلا من خلال الممارسة الطويلة لمنصب القضاء (39) . [39]
المطلب الثاني : نظام التعيين
نظراً لما يشوب نظام اختيار القضاة بالانتخاب من عيوب فقد أخذت الغالبية العظمى من الدول ومنها فرنسا وإيطاليا ومصر بل معظم الدول العربية بنظام أخر مؤداه أن تتولى السلطة التنفيذية بنفسها اختيار القضاة وتعيينهم في منصب القضاء وذلك استناداً إلى أن القضاء قد غدا وظيفة عامة تتولاها الدولة عن طريق المحاكم ، فيكون في ذلك من الطبيعي والأمر كذلك أن تتولى الحكومة تعيين من يتولى الوظائف العامة ومنها الوظيفة القضائية والتي تمثل مرفقاً من مرافق الدولة (40) [40] .
ولاشك أن الدولة في اختيارها للقضاة ، ستكون أقدر من الشعب على التعرف على الكفايات المتطلبة فيمن يتولى هذا المنصب .
المطلب الثالث: النظام القضائي العراقي
في العراق تقوم وزارة العدل بتعيين المتخرجين في المعهد القضائي واشترطت شروطاً فيمن يقبل في المعهد القضائي .
وهذه الشروط :
- أن يكون عراقياً بالولادة متمتعاً بالأهلية المدنية الكاملة .
- ألا يزيد عمره عند قبوله في المعهد عن أربعين سنة ولايقل عن ثمان وعشرين سنة .
- ألا يكون محكوماً عليه بجناية غير سياسية أو جنحة مخلة بالشرف.
- أن يكون محمود السيرة وحسن السمعة .
- أن تتوافر فيه الجدارة البدنية .
- أن يكون متخرجاً من إحدى كليات القانون والسياسة ( قسم القانون) في العراق أو كلية قانون معترف بها ويشترط اجتيازه امتحاناً بالقوانين العراقية يحدد مجلس المعهد مواده وكيفية إجرائه .
- ألا يكون قد سبق فصله من المعهد .
- ان تكون له ممارسة فعلية بعد التخرج من الكلية مدة لاتقل عن ثلاث سنوات في المحاماة أو وظيفة قانونية أو قضائية في دوائر ومؤسسات الدولة (41). [41] ثم جاء التعديل بقرار مجلس قيادة الثورة المرقم 59 والصادر في 17/1/1988 علماً بأن هذا القرار قد نشر في العدد 3187 في 1/2/1988 كما أجازت الفقرة الثالثة المضافة إلى المادة الرابعة من القانون رقم 16 لسنة 1988 الذي جاء معدلاً لأحكام قانون التنظيم القضائي رقم 160 لسنة 1979م وتنص هذه الفقرة (ثالثاً) .
يجوز تعيين المحامي قاضياً بمرسوم جمهوري إذا أمضى مدة ممارسة في مهنة المحاماة لاتقل عن عشر سنوات ولم يتجاوز عمره الخامسة والأربعين استثناء من شرط التخرج في المعهد القضائي . وجاء في الفقرة الثانية بعض من شروط الممارسة المنصوص عليها في الفقرة ج من البند أولاً من هذه المادة حملة الشهادات العليا في الدراسة القانونية من درجة الماجستير أو أعلى (42) [42] .
ومن خلال نظرنا إلى هذه الشروط نجد أن القانون القضائي العراقي يجيز للمرأة أن تدخل المعهد القضائي وتتخرج منه بوظيفة قاضية وقد قبلت في المعهد نساء وتخرجن منه بوظيفة قضاة لمدة ثلاث دورات ولكن في الوقت الحاضر صدر قرار يكون فيه القبول مقتصراً على الذكور دون الإناث وهذه خطوة جيدة وأعتقد ان المسؤولين شعروا وعرفوا أن المرأة لا تصلح لهذا المنصب .
النظام القضائي المصري
في إطار القانون الوضعي بينا موقف القانون العراقي من تولي المرأة لمنصب القضاء ومن المناسب أن نتعرض كذلك لموقف القانون المصري من ذلك .
يسير الوضع في مصر على عدم تولي المرأة القضاء فهذه المهمة قاصرة هناك على الرجال دون النساء فلا توجد المرأة في منصب القضاء سواء كان هذا القضاء هو القضاء العادي أم القضاء الإداري كذلك لا تتولى المرأة مهمة النيابة العامة في مصر حيث تعتبر النيابة العامة من الهيئات القضائية هناك ويتم النقل منها وإليها من منصب القضاء وهذا الواقع العملي مستقر عليه في مصر منذ زمن بعيد ولن يشهد له استثناء فلم يثبت أن تولت امرأة مهمة القضاء في مصر في العصر الحديث وإذا ماجئنا إلى أساس هذا الواقع المصري ، نجد أن الفقه هناك لم يتفق في شان تبريره لتولية المرأة منصب القضاء لذلك انقسم إلى اتجاهين : أحدهما نجده موافقاً للدستور والأخر نجده مخالفاً للدستور ويدعوا إلى العدول عن تولي المرأة القضاء .
فالاتجاه الأول هو اتجاه غالبية الفقه في مصر الذين يرون أن المرأة مثل الرجل ولها الحق في تولي القضاء استنادا لمبدأ المساواة بينهما .
في المادة 40 منه ، حيث تنص على أن ( المواطنين لدى القانون سواء ، وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة لا تمييز بينهما في ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة ) .
وعلى ذلك ينتهي هذا الاتجاه أن الشرع لم يشترط أن يكون القاضي رجلاً ، فهو بذلك لم يمنع المرأة من تولي القضاء انطلاقا من مبدأ مساواة الرجل بالمرأة ، خاصة بعد أن استقر الفقه الحديث أن القضاء وظيفة عامة (43) . [43]
بينما يوجد اتجاه أخر يرى أن ما عليه الواقع المصري من عدم تولي المرأة مهمة القضاء هو موافق للدستور من ناحية، ويتفق مبادئ الشريعة الإسلامية الغراء من ناحية أخرى .
فهو يبرر ذلك الواقع بقوله : أن المادة الثانية من الدستور تقول أن : ( الإسلام دين الدولة ، واللغة العربية لغتها الرسمية ، ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ).
والإسلام دين الفطرة السليمة جعل للمرأة مجالاً ، وجعل للرجل مجالاً أخر ومن هنا فقد أصبح متصوراً أن تقصر الدولة بحالات معينة – من الوظائف العامة – على الرجال وحدهم ومن ذلك فإنها تتمتع بسلطة تقديرية لا يحدها سوى وجود عيب الانحراف بالسلطة .
والاتجاه الأخير هو الذي أيده القضاء الإداري في مصر . فقد قضت محكمة القضاء الإداري – وهي يومئذ العضو الوحيد في مجلس الدولة المصري .
بأنها لا تستطيع أن تتدخل في تقدير الحكومة إذا منعت أنسة من تولي إحدى وظائف القضاء ، وعلى هذا فإن القانون المصري لا يسمح للمرأة بتولي القضاء أخذاً بمبادئ الشريعة الإسلامية الغراء في ذلك .
المطلب الخامس: النظام الإسلامي في اختياره القضاة
قلنا أن القضاء ضروري للناس وهم في حاجة إليه ، لذلك لم يخل مجتمع قط من جهة تقضي بين الناس على أي نحو من أنحاء الحكم والقضاء ، وسبب ذلك أن الظلم في الطباع فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم .
وإذا كان القضاء مما يحتاجه الناس في كل مجتمع ، سواء أكان مجتمعاً إسلامياً أو غير إسلامي لهذا أمر الإسلام بالقضاء قال تعالى(وإن احكم بينهم بما أنزل الله )(44) [44]
وباشره النبي صلى الله عليه وسلم بنفسه الشريفة حيث قضى في خصومات الناس في المجتمع المكي والمجتمع المدني .
مع علمنا أن المجتمع الإسلامي في عهد الرسول صلى الله عليه وسلم هو خير المجتمعات الإسلامية على الإطلاق، ومع كل ذلك وقعت فيه مخالفات للقانون الإسلامي لأن المسلم غير معصوم من الوقوع في المعصية ومخالفة القانون الإسلامي مهما بلغ عمق إيمانه وصفاء إسلامه .
فكان النبي صلى الله عليه وسلم بذلك أول قاضِ في الإسلام مستنداً في قضائه على الوحي الرباني المتلو ، وهو القرآن وغير المتلو وهو السنة النبوية أو اجتهاده وهو ضرب من الوحي (45) . [45]
وكان قضاء الرسول e مقترناً بالتنفيذ الذي لا حاجة معه إلى الاستئناف كما جاء في قوله تعالى(فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت وليسلموا تسليماً ) (46) [46]
ثم عهد به بعد انتشار الدعوة الإسلامية إلى غيره من صحابته المعروفين بكفاءتهم ضمن توليتهم الشؤون العامة .
فقد بعث صلى الله عليه وسلم علي بن أبي طالب رضي الله عنه إلى اليمن قاضياً وقال له إذا جلس بين يديك الخصمان فلا تقضين حتى تسمع من الأخر كما سمعت من الأول فإنه أحرى أن يتبين لك القضاء .
وبعث أيضا معاذ بن جبل قاضياً إلى اليمن وبعث عتاب بن أسيد قاضياً إلى مكة (47) . [47]
ولما توفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وبدأ عهد الصحابة بخلافة أبي بكر الصديق رضي الله عنه ، تولى بنفسه سلطة القضاء، وعهد بها إلى غيره ولكن لم يجعلها لأحد ولاية عامة بمفردها ، متبعاً في ذلك سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم .
وبدأ فصل ولاية القضاء عن ولاية الإدارة أو الشؤون العامة في عهد الخليفة عمر بن الخطاب رضي الله عنه نتيجة اتساع الدولة الإسلامية وتشعب أعمال الولاة والذي حال بينهم وبين التفرغ للقضاء . وأصبح للقضاء في عهد عمر بن الخطاب t ولاة يزاولونه، ولا يزاولون غيره من أعمال الحكم أو الإدارة وجعل من ولاية القضاء ولاية مستقلة . وكان بذلك الخليفة عمر رضي الله عنه أول من عين القضاة في الأمصار الإسلامي ، أما مباشرة كما فعل بالنسبة لشريح الكندي بالكوفة وأبي الدرداء ثم يزيد بالمدينة وأما من الوالي بتفويض من الخليفة عمر كما حدث بالنسبة لعثمان بن قيس بن أبي العاص الذي عينه عمر بن العاص والي مصر قاضياً بها كما تولى أبو موسى الاشعري قضاء البصرة (48) [48] لذا نجد أن هؤلاء القضاة الذين اختارهم الرسول صلى الله عليه وسلم هم من خيرة الصحابة لمعرفته بهم معرفة سواء في التقوى أو العدالة أو الأمور السياسية أو العلم أو الذكورة أو غيرها من الصفات الأخرى التي علمها رسول الله e فيمن اختاره . وقد منع رسول الله e بعض الصحابة الذين طلبوا الولاية مع العلم بأنهم من السابقين في الإسلام أما لضعفه أو لعدم خبرته ومعرفته بالأمور القضائية أو السياسية ونلاحظ ذلك واضحاً عندما منعها أبا ذر الغفاري t فقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : يا أبا ذر إن فيك ضعف فلا نولينك على اثنين وفي رواية :لا تولى على اثنين ولا تولي على مال اليتيم وفي رواية إياك والإمارة(49) [49] مع علمنا بأن رسول الله صلى الله عليه وسلم مدحه في زهده وصدقه فقال صلى الله عليه وسلم : ما أظلت السماء ولا أظلت البطحاء أصدق لهجة من أبي ذر .
وقد ذكر أبو موسى الأشعري (رضي الله عنه) قال : دخلت على النبي صلى الله عليه وسلم – أنا ورجلان من بني عمي فقال أحدهما ، يا رسول الله أمرنا على بعض ما ولاك الله تعالى ، وقال الأخر مثل ذلك ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم أنا والله لا نولِ هذا العمل أحداً سأله أو أحداً حرص عليه (50) [50] . وهؤلاء القضاة جميعاً اعتمدوا في استنباط أحكامهم على القرآن والسنة والإجماع والقياس والمصادر التبعية الأخرى وهذه هي مصادر التشريع الإسلامي التي يمكن الاستعانة بها في استنباط الأحكام .
ثم إن الشروط التي اشترطها الفقهاء المسلمون فيمن يولي القضاء متأسين برسول الله صلى الله عليه وسلم وبالخلفاء الراشدين رضي الله عنهم .
هي أدق الشروط وأفضلها واصلح السبل إلى معرفة من يصلح للقضاء .
وقد سار الصحابة رضي الله عنهم على سنة رسول الله صلى عليه وسلم ثم جاء من بعدهم التابعون ووضعوا شروطاً لا اختيار من يصلح للقضاء واضعين أمامهم سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين مطبقين قوله صلى الله عليه وسلم ( لقد تركت فيكم اثنتين ما أن تمسكتم بهما لن تظلوا من بعدي أبداً كتاب الله وسنتي ) أو قوله صلى الله عليه وسلم : عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي عضوا عليها بالنواجد .
وسنأتي إلى ذكر هذه الشروط التي وضعها الفقهاء المسلمون تفصيلاً مع بيان المسائل الخلافية .
المطلب السادس : شروط القاضي عند الفقهاء
قال الفقهاء : يشترط فيمن يولى القضاء أن يكون بالغاً عاقلاً حراً مسلماً عدلاً مجتهداً ذكراً سليم الحواس، مع شروط أخرى ذكروها .
والواقع أن هذه الشروط ليست كلها محل اتفاق بين الفقهاء ففي بعضها شيئ من الاختلاف سنشير إليها عند شرح الشروط .
الشرط الأول : البلوغ والعقل والحرية
إن وظيفة القضاء تحتاج إلى العقل الناضج المدرك ولا يأتي هذا قبل البلوغ وينعدم قطعاً مع الجنون فمن البديهي إذاً اشتراط البلوغ والعقل بل أن بعض الفقهاء لم يكتفِ بمجرد العقل الذي يتعلق به التكليف، بل قال هذا البعض من الفقهاء ( ينبغي أن يكون من يتولى وظيفة القضاء صحيح الفكر، جيد الفطنة ، بعيداً عن السهو والغفلة يتوصل بذكائه إلى وضوح المشكل وحل المعضل (51) [51]
أما اشتراط الحرية فلأن القضاء من باب الولايات ، وليس للعبد أهلية لأدنى الولايات فلان لا يكون أهلاً لولاية القضاء وهي أعلى من غيرها ، أولى.
الشرط الثاني: الإسلام
أما اشتراط الإسلام فمرده أن القضاء ولاية ولا تجوز ولاية الكافر على المسلم لقوله تعالى : ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً (52) [52] .
وقوله تعالى : ( يا أيها الذين أمنوا لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم أولياء بعض )(53) [53] .
وقوله تعالى : ( لا يتخذ المؤمنين الكافرين أولياء من دون المؤمنين)(54) [54]
ثم إن القاضي يطبق أحكام الشريعة الإسلامية وهي دين وتطبيق الدين يحتاج إلى إيمان به من قبل أن يطبقه ، وخوف من الله يمنعه من الحيدة من التطبيق السليم لأحكامه ، ولا يتأتى ذلك من غير المسلم الذي لا يؤمن بهذا الدين وهو الإسلام بل ربما يحمله كفره بالإسلام على تعمد مخالفة أحكامه أو العبث بها ولا خلاف بين الفقهاء في اشتراط الإسلام فيمن يتولى القضاء .
وأما تولية القضاء لغير المسلم على غير المسلمين فقد منعها ولم يجزها جمهور الفقهاء لأن شرط الإسلام عندهم،شرط ضروري لا بد منه فيمن تولى القضاء سواء كان قضاؤه على المسلمين أو على غير المسلمين (55) . [55]
وذهب الحنفية إلى جواز تقليد الذمي (وهو غير مسلم) القضاء على أهل الذمة وعللوا ذلك بأن أهلية القضاء بأهلية الشهادة ، والذمي من أهل الشهادة على الذميين فهو إذاً أهل لتولي القضاء عليهم وكونه قاضياً خاصاً بهم لا يقدح في ولايته كما لا يضر، تخصيص القاضي المسلم بالقضاء بين أفراد جماعة معينة من المسلمين (56) . [56]
والراجح : هو قول الجمهور ، فلا يجوز أن يتولى سلطة القضاء في دار الإسلام إلا المسلم ، سواء كان قضاؤه على المسلمين أو على غير المسلمين للأسباب التالية:
القانون الإسلامي، هو دين كما قلنا ولا يصلح لتطبيقه إلا المؤمن به وهو المسلم .
إن دار الإسلام تقوم على مبدأ وحدة القانون ووحدة جهة القضاء ، والقانون الواجب التطبيق الذي تطبقه جميع المحاكم في دار الإسلام هو القانون الإسلامي .
إذا أجزنا لغير المسلم بأن يتولى القضاء فبأي قانون يحكم ؟
إذا قلنا يحكم بقانون ديانته بالنسبة لغير المسلمين كنا بهذا القول قد خرجنا على مبدأ وحدة القانون في دار الإسلام، وخرجنا أيضاً على وحدة القضاء إذا تعددت جهات القضاء فتكون بعضها للمسلمين وبعضها لغير المسلمين ، وإذا قيل أن الذمي يحكم بالقانون الإسلامي قلنا أن الذمي لا يصلح لهذا التطبيق لأنه يكفر بالإسلام ولا يؤمن به ديناً وكفره هذا قد يحمله على مخالفته .
ثم إذا أجزنا لغير المسلم بأن يتولى القضاء فما هي الشريعة الخاصة التي يطبقها إذا كان الطرفان المتنازعان مختلفي الملة والمذهب والطائفة كأن يكون أحدهما مسلماً والأخر ذمياً أو يكون أحدهما مسيحياً والأخر يهودياً.
اعتراض ودفعة : قد يقال ان مراعاة أهل الذمة فيما يعتقدونه من أمور ديانتهم، كالنكاح وغيره هذه المراعاة تقتضي أن يتولى القضاء فيما بينهم فتعين الدولة قاضياً منهم ليقضي في قضاياهم لاسيما وإن القاعدة الفقهية تقول: (أمرنا بتركهم يدينون ) وهي قاعدة اخذ بها الفقهاء.
والجواب : إن مراعاة أهل الذمة في مناكحاتهم وما يعتقدونه من أمور دياناتهم مكفولة في الشريعة الإسلامية على ضوء ما يدينون به والى الحد الذي تراه الشريعة الإسلامية جديراً بالرعاية ، ولكن لا تلزم هذه الرعاية تولية القضاء لغير المسلم ولو كان قضاؤه على أهل ملته لما قلنا سابقاً .
وأما قاعدة (أمرنا أن نتركهم وما يدينون ) فهي لا تقتضي توليتهم القضاء ولا تعني هذا المعنى ، وإنما تعني عدم التعرض لعقيدتهم وما يدينون به وعدم إكراههم على اعتناق الدين الإسلامي .
ويلاحظ هنا أن الشريعة الإسلامية قدرت لهم أحكاما موضوعية يطبقها القاضي المسلم باعتبارها جزءاً من القانون الإسلامي واستمدها منه مباشرة ولا يطبقها باعتبارها جزءاً من قانون ديانتهم (57) [57]
الشرط الثالث: العدالة
قال في المغني :ولا يجوز تولية فاسق ولا من فيه نقص يمنع الشهادة (58) [58] وهذا قول الجمهور لقوله تعالى ( يا أيها الذين أمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا أن تصيبوا قوماً بجهالة فتصبحوا على فعلتم نادمين ) (59) [59] .
فأمر ربنا بالتبين عند قول الفاسق ولا يجوز أن يكون الحاكم مما لا يقبل قوله ويجب عند التبين عند حكمه ، و لأن الفاسق لا يجوز أن يكون شاهداً فلئلا يكون قاضياً أولى .
وقال فقهاء الحنفية : العدالة ليست شرطاً لتولي القضاء ، وإنما هي شرط الكمال فيجوز تولية الفاسق القضاء، وتنفذ أحكامه إذا لم يجاوز فيها حدود الشرع ، وحكى أيضاً عن الأصم جواز تولية الفاسق القضاء وأحتج لرأيه بما روى عن رسول الله e إنه قال : سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها فصلوها لوقتها واجعلوا صلاتكم معهم سبحه (60) [60] .
الشرط الرابع: الاجتهاد
واشترطوا في القاضي أن يكون مجتهداً ، وبهذا قال الإمام مالك والشافعي والحنابلة وبعض الحنفية واحتجوا لذلك بما يلي :
إن القضاء أكد من الإفتاء ، والمفتي لا يجوز أن يكون عاميا مقلداً فالقاضي أولى أن لا يكون مقلداً .
واحتجوا أيضاً بقوله تعالى : وإن احكم بينهم بما أنزل الله (61) [61] .
وما انزل الله يعرفه العالم المجتهد لا المقلد .
وبقوله تعالى : لتحكم بين الناس بما أراك الله وبقوله تعالى : فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول (62) . [62]
وروى عن بريده عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال : القضاة ثلاثة إثنان في النار، وواحد في الجنة رجل علم الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار والعامي يقضي على جهل .
ومن شروط الاجتهاد معرفة ستة أشياء: الكتاب والسنة والاجماع والاختلاف والقياس ولسان العرب (63) [63]
وقال فقهاء الحنفية: الاجتهاد ليس شرطاً لتولي القضاء لا يمكن للقاضي غير المجتهد أن يقضي بعلم غيره أي بالرجوع إلى فتوى غيره من العلماء ولان الغرض من القضاء فصل الخصومات فإذا امكن ذلك بالتقليد جاز وهو يمكن بالرجوع إلى فتاوى العلماء وأقوالهم .
وقال بعض العلماء يجوز تقليد القضاء للمقلد عند الضرورة فيقضي بفتوى غيره الذي قلده أو المشهور عن مذهب ولكن وجد المجتهد فلا يجوز تولية المقلد لأنه لا ضرورة لتوليته مع وجود المجتهد وهذا القول هو الذي نرجحه.
الشرط الخامس: الذكورة
وهذا الشرط سنفرد له بحثاً خاصاً حيث أنه موضوع بحثنا .
الشرط السادس : سلامة الحواس
اشترطوا في القاضي سلامة الحواس فقالوا يجب أن يكون متكلماً سميعاً بصيراً أي في كمال الخلقة لأن الأخرس لا يمكنه النطق بالحكم ولا يفهم جميع الناس إشارته ، والأصم لا يسمع قول الخصمين ، والاعمى لا يعرف المدعي ولا المدعي عليه والمقر من المقر له والشاهد من المشهود له (64) . [64]
وقال بعض الشافعية : يجوز أن يكون أعمى لأن شعيباً كان أعمى ولهم في الأخرس الذي تفهم إشارته وجهان (65) . [65]
وقال المالكية : لو ولي الاعمى والأصم القضاء وأصدروا أحكاماً فإن أحكامهم تنفذ، ولكن يجب عزلهم (66) [66]
ومعنى ذلك أن المالكية يشترطون سلامة الحواس في القاضي .فقد قال الفقيه الباحي :وإما أن يكون بصيراً فلا خلاف نعلمه بين المسلمين في المنع من كون الأعمى حاكماً وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي وقد بلغني ذلك عن مالك واستدل على ذلك بما استدل به الحنابلة في المغني .
الشرط السابع : قال الفقهاء ينبغي أن يكون القاضي قوياً من غير عنف ٍ ليناً من غير ضعف لا يطمع القوي في باطله ولا ييأس الضعيف من عدله ، ذا فطنة وتيقظ لا يؤتى من غفلة ، عفيفاً ورعاً بصيراً بعيداً عن الطمع .
ولا شك أن هذه الشروط لازمة للقاضي ولازمة للجهة التي تعين القضاة وتختارهم(67) [67] .
وأما في كتاب أدب القضاء فقد عد شرائط القضاء عشرة وهي :
الإسلام ، الحرية، الذكورة، التكليف، العدالة، البصر، السمع، النطق، الكتابة، العلم بالأحكام الشرعية .(68) [68]
وأما ابن رشد فقد بين الصفات المشترط فيمن يجوز قضاؤه بقوله : أن يكون حراً مسلماً بالغاً ذكراً عاقلاً عدلاً (69) [69]
المبحث الثالث: ولاية المرأة القضاء
بينا فيما سبق أكثر الشروط المتفق عليها أو المختلف فيها والتي يجب توفرها فيمن يولي القضاء ، وبقي لدينا شرط الذكورة وبصيغة أخرى (مسألة جواز تولية المرأة القضاء) وهو موضوع بحثنا الدقيق لذا أفردته بمبحث خاص به فالذي ينظر في كلام الفقهاء وآرائهم بخصوص هذه المسألة يجد أن كلامهم وآرائهم تتلخص بثلاثه مذاهب :
المذهب الأول : المنع مطلقاً من تولية المرأة القضاء حملاً على الإمامة العظمى وهو رأي الجمهور كما ذكره الماوردي في كتابه الأحكام السلطانية .
المذهب الثاني : الإباحة المطلقة لقضاء المرأة وهو مذهب ابن جرير الطبري ورأي ابن حزم وابن طراز الشافعي .
المذهب الثالث : الإباحة المقيدة قياساً على الشهادة وهو رأي أبي حنيفة وسوف احاول توضيح وتفصيل كل مذهب مع بيان الأدلة والمراجع.
المذهب الأول :
ما رآه جمهور الفقهاء القدامى من الشافعية والمالكية والحنابلة (70)والزيدية [70] من عدم جواز قضاء المرأة مطلقاً بأي شيء كان .
ومن المحدثين رفاعة الطهطاوي ولجنة الإفتاء في الأزهر وجمال الدين الأفغاني(71) [71] ومصطفى السباعي وغيرهم .
واستدلوا بأدلة من الكتاب والسنة والعقل وهي كالأتي :
دليل الكتاب :
أولاً: قوله تعالى ( الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما انفقوا من أموالهم ) (72) [72] .
فالآية الكريمة أثبتت قوامة الرجل وولايته على المرأة في المسائل المهمة في الحياة والتي فيها التزويج والطلاق والإنفاق والجهاد وما شاكل ذلك ، وفي قضاء المرأة وفصلها بين الخصوم نوع قوامه وولاية فيها على الرجال يخالف الآية المذكورة التي فسر البعض معنى التفضل منها بقوله (يعني في العقل والرأي) فلم يجز أن يقمن على الرجال(73) [73] .
ثانياً : قوله تعالى (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة)(74) [74] .
فبعد أن أثبتت الآية أن لكل من الطرفين حقوق وواجبات تجاه الأخر أثبتت درجة الرجال وتفوقهم على النساء فيما ذكرنا طرفا منه سابقا ، فيكون تبوء المرأة لمنصب القضاء منافياً لتلك الدرجة التي أثبتها النص القرآني المذكور ، لأن القاضي يفصل بين المتخاصمين أو يبت في مسألة ما لا يقدر على ذلك الا بواسطة تلك الدرجة التي منحت له فيصير بذلك قائما في مجال القضاء على غيره من الرجال والنساء ، لذا يكون قضاء المرأة منافياً لتلك الآية ويصير بذلك ممنوعاً شرعاً .
دليل السنة:
أ- ما رواه أبو بكرة عن رسول اللهe قال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة ) (75) [75] .
ومن المعلوم أن القضاء وهو عين الولاية لكنه ولاية صغرى والمرأة لا تصلح للإمامة العظمى أي رئاسة الدولة ولا الولاية على البلدان والرسول e لم يقصد بهذا الحديث مجرد الأخبار عن عدم فلاح القوم الذين يولون المرأة أمرهم بل قصد بذلك أن عدم الفلاح ملازم لتولية المرأة أمراً من أمورهم وهذا المنع عام يشمل جميع أنواع الولايات العامة بما في ذلك الامامه الكبرى ، والقضاء ،وقيادة الجيوش وما إليها ، وليس هذا المنع بحكم تعبدي يقصد به مجرد امتثاله دون ان تعلم حكمته بل هو من الأحكام المعللة بمعان لا يجهلها الواقفون على الفروق الطبيعية في الرجل والمرأة. وهذا الحكم لم ينط بشيء غير (الانوثه) التي جاءت كلمة (امرأة) في الحديث عنوانا لها ، إذا فالانوثه وحدها هي العلة في منع قضاء المرأة وعلل بعضهم المنع في الحديث بقوله : وذلك لنقصها وعجز رأيها ، ولان الوالي مأمور بالبروز للقيام بأمر الرعية والمرأة عورة لا تصلح لذلك فلا يصح أن تولى الإمامة او القضاء (76) . [76]
ب- وعن بريدة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : (القضاء ثلاثة واحد في الجنة واثنان في النار، فأما الذي في الجنة ، فرجل عرف الحق فقضى به، ورجل عرف الحق وجار في الحكم فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار)(77) [77]
والحديث واضح للدلالة على اشتراط كون القاضي رجلاً ، لأنه صلى الله عليه وسلم حينما ذكر القضاة بأنهم ثلاثة فصلهم بقوله : رجل في المرات الثلاث ولم يترك القول : بما يدل على الرجل والمرأة كالأول والثاني والثالث لذا يكون الحديث بهذا نصاً على لزوم كون القاضي رجلاً لا إمراة .
جـ – ولو نظرنا في الأحاديث التي جاءت عن رسول الله (صلى الله عليه وسلم) بخصوص القضاء سواء كانت بمنع طلب القضاء أو بعدم تولية الضعيف أو التشديد بالولاية وما يخش على من لم يقم بحقها نجدها كلها تخص الرجال وكلها تتحدث عن الرجل وتوليته القضاء واليك بعضاً منها :
قال e لا يحل لثلاثة يكون بقلاة إلا أمروا عليهم أحدهم .
قال e إنا والله لا نولي هذا العمل أحداً يسأله أو أحداً حرص عليه (78) [78] ، وعنه صلى الله عليه وسلم انه قال : من سأل القضاء وكل إلى نفسه ومن جبر عليه ينـزل عليه ملك يسدده (79) . [79]
وعنه e من طلب قضاء المسلمين حتى يناله ثم غلب عدله جوره فله الجنه ومن غلب جوره عدله فله النار.
وقوله e من جعل قاضياً بين الناس فقد ذبح بغير سكين وقوله e لتأتين على القاضي العدل يوم القيامة ساعة يتمنى أنه لم يقضِ بين اثنين في تمرة .
وقوله e إن الله مع القاضي ما لم يجر فإذا جار وكله الله إلى نفسه .
فجميع هذه الأحاديث تدل دلالة واضحة على أن القضاة ينبغي أن يكونوا من الذكور وهو ما اشترطه جمهور الفقهاء .
الدليل الثالث : الإجماع
لم ينقل عن رسول الله e ولا عن أحدٍ من خلفائه الراشدين من بعده أنهم ولوا امرأة قضاءاً أو ولاية بلد ، ولو جاز ذلك لوقع مرة واحدةً ولم يخل منه جميع البلدان غالباً وهذا يعتبر إجماع على عدم صلاحية المرأة لتولي القضاء .
الدليل الرابع: العقل
قياس القضاء في منع المرأة منه على الإمامة الكبرى، بجامع كونهما من الولايات العامة التي يشملها حديث (لن يفلح قوم … الخ ) . وقال الماوردي :ولأنه لما منعها (نقص الأنوثة )من إمامة الصلوات مع جواز إمامة الفاسق ،كان المنع من القضاء الذي يصح من الفاسق أولى ولأن نقص الأنوثة يمنع من إنعقاد الولايات كإمامة الأمة ))
وقال ابن قدامه : ولأن القاضي يحضر محافل الخصوم والرجال ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل والفطنة ، والمرأة ناقصة العقل قليلة الرأي وليست أهلاً للحضور في محافل الرجال ، ولا تقبل شهادتها ولو كانت معها ألف إمرأة ما لم يكن معها رجل وقد نبه الله سبحانه وتعالى على ظلالهن ونسيانهم بقوله تعالى (( أن تضل أحداهما فتذكر إحداهما الأخرى)) . علماً بأن المرأة ممنوعة شرعاً من مجالسة الرجال منعاً من الفتنة ، بسبب هذه المخالطة لا ضرورة لها (80) . [80]
وقال القاضي ابو الوليد : ودليلنا من جهة المعنى أنه أمر يتضمن فصل القضاء فوجب أن تنافيه الأنوثة الإمامة ، ويكفي في ذلك عندي عمل المسلمين في عهد النبي صلى الله عليه وسلم لا نعلم أنه قدم لذلك في عصر من الإعصار ولا بلد من البلدان امرأة كما لم يقدم للإمامة امرأة والله أعلم وأحكم(81) . [81]
ونزيد على ذلك من وجهة النظر الواقعية : أن القاضي ملزم بالعمل طول العام إلا ما يمنح من أسابيع معدودة في عطلة الصيف فإذا كانت المرأة قاضية أو وكيل نيابة فما تفعل ؟ في أيام حيضها وهو يدركها كل شهر اسبوعاً ، وكل إنسان يعرف ضعف الحالة النفسية التي تكون عليها المرأة حين يأخذها الطمث وماذا تفعل في أواخر شهور الحمل إذا كانت قاضية وهي لا تستطيع أن تنتقل إلى مكان حادثة مفاجئة لكشف الجريمة واستخبار الشهود، علماً قد يستغرق هذا العمل منها ساعات طوال تصل إلى عشرين ساعة،وماذا تفعل أيضاً إذا وضعت حملها وانقطعت من العمل مدة الولادة والنفاس، فإذا كان هذا شانها طوال العام ، إجازة للولادة ، إجازة للحمل في الشهور الأخيرة ،إجازة للمرض والتضرر ، إجازة للرضاعة والحضانة، فهذا يولد ضجراً منغصاً لا تأتي معه سلامة القضاء بين الناس على احسن حال لذلك من الضروري الاستغناء عن خدماتها حتى لا تضار (82) [82] مصالح الناس بالتعطيل المتواصل، والأخطاء المحتملة المتوقعة .
المذهب الثاني : الإباحة المطلقة لقضاء المرأة في جميع الأحكام فقد ذهب إلى هذا الرأي الامام محمد بن جرير الطبري ومحمد بن الحسن الشيباني وابن حزم الظاهري وابن طراز الشافعي وابن القاسم ورواية عن الإمام مالك ومن المفكرين المحدثين القائلين بهذا المذهب محمد المهدي الحجوي ومحمد عزه دروزه ونادرة شنن(83) [83] واستدلوا برأيهم بما يأتي :
الدليل الأول :
ماروي عن عمر بن الخطاب t إنه ولى الشفاء بنت عبد الله العدوية (امرأة من قومه) السوق ، وكما هو معروف أن رقابة السوق والتي هي الحسبة ، تتعلق بالقضاء كل التعلق بجانب كونهما من الولايات العامة التي ينيطها أمام المسلمين أو نائبة إلى أشخاص معروفين بالعلم والعدل وسائر الأخلاق الفاضلة للحفاظ على حقوق الناس ومصالحهم لذا فإن ما صلح أن يكون دليلاً على شرعية قيام المرأة بوظيفة الحسبة صلح أيضاً دليلاً على جواز تولية المرأة منصب القضاء.
الدليل الثاني:
إن المرأة يجوز فتياها إذاً جاز قضاؤها قياساً لأن مدار القياس في الشريعة الإسلامية على العلة – وبما أن في صحة فتوى المرأة هو العلم التام بما تسأل عنه فكذلك صحة قضائها متوقفة على العلم الوفير للأحكام الشرعية (84) . [84]
الدليل الثالث :
ولكون الغرض سن الأحكام تنفيذ القاضي لها وسماع البينة عليها ، والفصل بين الخصوم منها ، وذلك يمكن من المرأة كإمكانة من الرجل لذا فإن حكم قضاء المرأة هو الجواز كقضاء الرجل مطلقاً .
الدليل الرابع :
حديث الرسولe (لن يفلح قوم ...الخ) ليس بينه وبين منح المرأة حق القضاء تعارض حيث أن الحديث إنما قاله رسول الله صلى الله عليه وسلم في الأمر العام الذي هو الخلافة بدليل قوله صلى الله عليه وسلم (المرأة راعية عن مال زوجها وهي مسؤولة عن رعيتها ) وقد أجاز المالكيون أن تكون المرأة وصية ووكيله ولم يأتِ نص من منعها ان تلي بعض الأمور (85) . [85]
المذهب الثالث : (جواز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص) (وهو رأي الحنفية) (86) . [86]
حيث يرون صحة قضائها في كل ما تقبل فيه شهادتها وهي مقبولة عندهم فيما عدا الحدود والدماء ، لذا فإن ما يصلح دليلاً على صحة شهادتها يصلح دليلاً على صحة قضائها وذاك لما يلي :-
إن حكم القضاء يستقي من حكم الشهادة لأن كل واحد منهما من باب الولاية فكل من كان أهلاً للشهادة، يكون أهل للقضاء، وما يشترط لأهلية الشهادة يشترط لأهلية القضاء إلا أنهم قالوا بعدم صحة شهادتها في الحدود والدماء فكذلك لا يصح قضاؤها فيهما .
كما أن الادلة التي أستدل بها أصحاب المذهب الثاني في الإباحة المطلقة نقلاً وعقلاً تصلح ايضاً لتكون أدلة على الإباحة المقيدة التي أرتأها الحنفية فيما عدا الحدود والدماء (87) . [87]
ثم إن فصل الخصومات من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ولم يشترطوا في ذلك الذكورة ، فإن المعول على الشريعة المطهرة الثابتة بالحكم لا على الحاكم بها وقد قالe لن يفلح قوم …الخ) قال ذلك لما ولي جماعة الملك كسرى ابنته من بعد الملك أي أن المهم في موضوع القضاء والفصل بين الخصوم ، هو العمل بموجب الشريعة المطهرة، دون الإلتفاف إلى الشخص القائم بذلك العمل بعد توفر شروط الإسلام والعلم والعدل لانه لا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة مادام بإمكان أي واحد منهما الوصول إلى كنف الحقيقة وحفظ الحقوق . وعمل القاضي لن يكون مع وجود القانون أكثر من إصدار الحكم النهائي الذي يلائم ماوصل اليه التحقيق من إثبات او شبهة أو نفي او براءة .
المناقشة والترجيح
مناقشة أدلة المذهب الاول:
1- الدليل الأول : (الرجال قوامون على النساء .. الخ ) لا تعارض بين هذه الآية وقضاء المرأة لأن الآية نزلت بخصوص جواز تأديب الرجل لزوجته وإنفاقه عليها ، وتقديم المهر لها وكفايته إياها سائر متطلباتها المعيشية والأدبية ، وقد وضحها المفسرون من هذا المنطلق. فقد قال الطبري في تفسيره حول الآية الكريمة : أي أن الرجال أهل قيام على نسائهم في تأديبهن والاخذ على أيديهن فيما يجب عليهن لله ولأنفسهن : (بما فضل الله بعضهم على بعض) : يعني بما فضل الله به الرجال على أزواجهم من سوقهم إليهن مهورهن وإنفاقهم عليهن أموالهن وكفايتهم إياهن مؤنتهن وذلك تفضيل الله تبارك وتعالى إياهم عليهن ولذلك صاروا أقواماً عليهن نافذي الامر عليهن فيما جعل الله إليهم من أمورهن.ثم أورد الطبري رواية عن ابن المبارك قال : سمعت سفيان يقول : بما فضل الله بعضهم على بعض : قال بتفضيل الله الرجال على النساء وذكر ان هذه الآية نزلت في رجل لطم إمرأته فخوصم إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقضى لها بالقصاص فانزل الله الآية ثم أكدها برواية أخرى عن محمد بن الحسين تؤيد الرواية الأولى التي أوردها عن ابن المبارك ، ونقل قول الزهري : ليس بين الرجل وإمرأته قصاصاً فيما دون النفس لذا لا نجد في الآية دلالة قطعية في منع المرأة من القضاء .
2- الدليل الثاني : اما الدليل الثاني بقوله تعالى (ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف وللرجال عليهن درجة )فهي لا تصلح أن تكون دليلاً فهي واردة وسط آيات تتعلق بالإيلاء والطلاق والعدة وزيادة درجة الرجل بعقله وقوته على الإنفاق والدية والميراث والجهاد .
أما أدلتهم من السنة المطهرة فالحديث الأول من قوله صلى الله عليه وسلم (لن يفلح قوم ولوا … الخ ) هذا الحديث ورد عنه e لما بلغه أن أهل فارس ملكوا عليهم بنت كسرى ، وأنه e قصد به معنى الإمامة العظمى (والله أعلم )وعلى ذلك تقتصر دلالة الحديث ، فلا تشمل الولايات الأخرى كالقضاء أو الحسبة أو الوزارة بمفهومها الحديث .
وأما دليلهم من المعقول بقياس القضاء على الرئاسة العامة في منع المرأة عنها فلا نسلم بهذا القياس لأنه لا مناسبة بين الولايتين من حيث السلطة والصلاحيات.
وأما دليلهم بأن المرأة ناقصة عقل قليلة الرأي : فليست هذه الصفة بجميع النساء كما أن كمال العقل وسدادة الرأي لا يتصف بها كل الرجال، والتاريخ يشهد على نبوغ الكثير من النساء في ميادين الحياة بل وصل البعض منهن لدرجة كبيرة من العلم في أمور كثيرة بين الصحابة ، مثال السيدة عائشة رضي الله عنها أم المؤمنين وغيرها .
وكذلك يرد على قول عدم إمكان البروز منها محافل الرجال ومخالطتهن خوفاً من الإفتتان بها في الوقت الذي يتطلب القضاء مثل المحذور فذلك ليس بمقنع ايضاً بدليل مشاركة النساء ومخالطتهن الرجال في منابع العلم وفي دور العبادة وفي سوح الوغى لإسعاف المقاتلين وتحميهم وفي التجارة في الأسواق فما الفرق بين هذا وبين القضاء ،والقضاء أكثر حرمة من التجارة ، ومجالسة القضاء لا تقل هيبة من مجالس التعليم (88) [88] .
مناقشة أدلة المذهب الثاني :
خبر تولية عمر t (الشفاء) ولاية السوق (الحسبة ) رده الكثير من العلماء منهم القرطبي وابن العربي وغيرهما واعتبراه من دسائس المبتدعة في الأحاديث ، ونهيا عن الالتفاف إليه .
ثم إن إبن حزم حينما ذكر الرواية في المحلى لم يسندها على خلاف صنيعه، وهذا يدل على عدم صحتها .ولان عمر t المعروف بشدته وغيرته على الإسلام والمسلمين وكونه صاحب فكرة الحجاب : فقد ذكر أبو الحسن علي بن أحمد النيسابوري في كتابه أسباب النـزول : إن عمر بن الخطاب t قال لرسول الله e يا رسول الله يدخل عليك البر والفاجر لو أمرت أمهات المؤمنين بالحجاب : فأنزل الله آية الحجاب وهي قوله تعالى : ( يا أيها النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المسلمين يدينين عليهن من جلابيبهن ذلك أدنى أن يعرفن فلا يؤذين )(89) [89] .
ولذا فإن الرواية التي ذكرها ابن حزم ليست بصحيحة لأن عمر بن الخطابt كان شديد الغيرة على نساء المسلمين وقد روى عطاء عن ابن عباس أن عمرt رأى جارية من الأنصار متبرجة فضربها وكره ما رأى من زينتها علماً بأنه قد ألزم النساء بأن يسيروا على جوانب الطريق فكيف يولي إمراة ولاية تدعوها إلى الاختلاط مع الرجال ومزاحمتهم. وقوله تعالى في أية الحجاب الثانية ( وإذا سألتموهن متاعاً فأسلوهن من وراء حجاب ذلكم أطهر لقلوبكم وقلوبهن وما كان لكم أن تؤذوا رسول الله)(90) [90] .
لا يقبل قياس قضاء المرأة على جواز تصديها للإفتاء ، وذلك لأن المفتية تستطيع ترك المخالطة للرجال بالحديث من وراء الحجاب ، أو الجواب بواسطة الكتابة ،أو الجواب بواسطة من يحل لها رؤيته كرواية عروة بن الزبير t عن عائشة t وهي خالته في حين يحتاج القضاء للمشاهدة والاختلاط والمداولة مع الخصوم والشهود والقضاة الأخرين والكتبة والمحامين وغير ذلك وكل ذلك محرم على المرأة المسلمة .
لا نسلم كون الغرض من الأحكام تنفيذ القاضي لها وسماع البينة فيها فقط حتى يتخذ هذا دليلاً على صحة قضاء المرأة مادام بإمكانها القيام بذلك بدليل الإمامة الكبرى ، فإن الغرض منها حفظ الثغور وتدوير الأمور وحماية البيضة وقبض الخراج ، ورده على مستحقيه، وذلك لا يأتي من المرأة كتأتيه من الرجل (91) [91] أضف إلى ذلك أن المرأة ملزمة بإبتعادها عن الاختلاط بالرجال خوف الفتنة والدليل على أن الإسلام في سبيل عدم الاختلاط بالرجال لم يفرض على المرأة صلاة الجمعة ولم يوجب عليها صلاة الجماعة، ولا يستحب لها إتباع الجنائز .
وإذا حضرت للصلاة في المسجد وجب عليها أن تقف مع النساء في الصف الأخير خلف الرجال فإذا كان الأمر هكذا في بيوت الله فكيف يجوز الاختلاط في غير أماكن العبادة . وكلنا يعلم أن القاضي في وظيفته يحتاج إلى أعوان يعينونه على تمشية أعمال القضاء وهؤلاء هم الموظفون المستخدمون في دائرة القاضي كما يحتاج القاضي إلى من يستشيرهم من أهل العلم والفقه بالقضايا التي تعرض عليه والأحكام الشرعية المناسبة لها وهذه المشاورة مطلوبة من القاضي وإن كان عالماً ، وعلى هذا النهج جرى الخلفاء الراشدون ومن بعدهم القضاة ، فقد كان سعيد بن إبراهيم قاضي المدينة يجلس بين القاسم وسلام، وهما من فقهاء المدينة يشاورهما في كثير من الأمور ، وعلى القاضي أن يراقب أعوانه الذين أختارهم لمشاورتهم في كثير من الأمور وهم أهل العلم والمعرفة والفقه والمزكون الذين يزكون الشهود لدى القاضي والشهود الذين يشهدون على أقارير الخصوم، والمترجمون الذين يترجمون له أقوال الخصوم والشهود الذين لا يعرف القاضي لغتهم ، لذا وجب على القاضي البروز لهؤلاء حتى يتأكد من وجودهم وعليه مراقبتهم مع بقية الموظفين المعينين من قبل الدولة (السلطة) حتى يطمئن على حسن قيامهم بواجباتهم المناطة بهم .
قال الفقيه السمناني : ( وينبغي للقاضي أن يشرف على كاتبه وأصحابه مسائله وأمنائه) وكل هذا يمكن تأتيه من الرجل بسهوله ولكن يصعب تأتيه من المرأة .
كذلك لا يمكن التسليم لمن يدعي عدم المنافاة بين حديث (لن يفلح قوم ..الخ) وبين جواز تولية المرأة القضاء على أساس أن الرسول e قاله في مناسبة معينة: وهي أنه حينما سمع بتنصيب الفرس (بوران) ملكة عليهم بعد وفاة أبيها (شيرويه بن ابرويز ) كسرى العجم ، لذا لا يشمل الحديث غير الرئاسة العامة وهو مقصور عليها .
وهذا القول مناهظ للقاعدة الأصولية المشهورة لدى علماء المسلمين (أن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب والمراد بهذه القاعدة : أن العام يبقى على عمومه وإن كان وروده بسبب خاص كسؤال أو واقعة معينة ، فالعبرة بالنصوص وما اشتملت عليه من أحكام ، وليست العبرة بالاسباب التي دعت إلى مجيء هذه النصوص ، فإذا جاء النص بصيغة عامة لزم العمل بعمومه دون الإلتفاف إلى السبب الذي جاء إليه النص من اجله ، سؤالاً كان هذا السبب أو واقعة حدثت ، لأن مجيء النص بصيغة العموم يعني أن الشارع أراد أن يكون حكماً عاماً لا خاصاً بسببه ، والأمثلة على ذلك كثيرة .
الخاتمة والترجيح :
ومن عرضنا لأراء الفقهاء والمفسرين وأدلتهم يترجح عندنا الرأي الأول وهو منع المرأة من توليتها القضاء وذلك لقوة أدلتهم وملائمتها لمقاصد الشارع الحكيم في هذه الظروف الحياتية المتغيرة ومن باب سد الذرائع لأن في توليتها القضاء طريق لمفسدة لإختلاطها بأجنبي سواء هذا خصماً أو شاهداً أو مشاوراً أو موظفاً في دائرة القضاء ، وقد حرم الإسلام الخلوة بالمرأة الأجنبية لئلا يفضي ذلك إلى محذور ،وأن إكرام الإسلام للمرأة يكون بإعترافه بحقوقها التي تقتضيها أهليتها أو بأبعادها عن مواطن الشبهات ، ومزالق الشهوات حتى تكون لها سمعتها العطرة كفتاة يتزاحم الشباب على الإقتران بها ، وكزوجة يتحدث الناس عن إخلاصها لزوجها واستقامتها، وكأم تعرف كيف تغرس في نفوس أبنائها معاني الشرف والفضيلة والكرامة والرجولة الكاملة أو الأنوثة الفاضلة ، وكل ما يفوت على المرأة هذه الأجواء الكريمة يقصيها الإسلام عنها ولو كانت في ذاتها من أفضل النساء ، فإن ألسنة السوء تتناول الصالحة والطالحة حين التعرض للشبهات ، والنفس أمارة بالسوء ، وطبيعة الرجل إذا ألتقت مع طبيعة المرأة كان فيها ما يكون بين رجل وامرأة من الميل والإنس والإستراحة إلى الحديث والكلام وبعض الشيء يجر إلى الشيء ، وإغلاق باب الفتنة أو الشبهة أحزم وأحكم وأبعد من الندامة في المستقبل وقد فاقت حضارة الإسلام الزاهرة في عهد الرسول e وصحابته الكرام من بعده والتي قامت كل الحضارات في إنسانيتها ونبلها وسموها على الفصل بين الجنسين ، ولم يؤثر هذا الفصل على تقدم الأمة المسلمة وقيامها بدورها الحضاري الخالد في التاريخ ولم ترو لنا كتب السيرة أن أحداً من الخلفاء أستشار امرأة في قضاء وأن حصل ذلك فبواسطة الكتابة أو بواسطة رجل ذي محرم أو طريق أخر لا تظهر المرأة فيه صوتها لأن صوتها عورة كما بين لنا القران ذلك بقوله تعالى : (يا نساء النبي لستن كأحد من النساء أن أتقيتن فلا تخضعن بالقول فيطمع الذي في قلبه مرض وقلن قولاً معروفا ، وقرن في بيوتكن ولا تبرجن تبرج الجاهلية الأولى ، وأقمن الصلاة وأتين الزكاة وأطعن الله ورسوله ، إنما يريد الله ليذهب عنكم الرجز أهل البيت ويطهركم تطهيرا)ً وقوله تعالى : وإذا سألتموهن متاعاً فاسألوهن من وراء حجاب ذلكم أطهر لقلوبكم وقلوبهن) والعبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب كما مر ذلك سابقاً .ويعنينا أن نسجل هنا أن الخلاف بين الفقهاء حول تولية المرأة القضاء لم يتعد مجرد أبداء الرأي ، فلم يرشدنا تاريخ القضاء الإسلامي منذ عهد النبي عليه الصلاة والسلام حتى نهاية الدولة العثمانية أن المرأة أعتلت منصب القضاء .
هذا ونسأل الله أن يوفقنا لما يحبه ويرضاه أنه سميع مجيب .
أهم المصادر والمراجع
-بعد القران الكريم-
1. أحكام القران : للإمام المعظم أبي عبد الله محمد بن أدريس الشافعي المتوفي 204 دار الكتب العلمية ببيروت –لبنان 1395- 1975.
2. أدب القاضي : للماوردي تحقيق الدكتور محي هلال السرحان مطبعة الارشاد بغداد 1391-1971 أحياء التراث الإسلامي .
3. أدب القاضي : للفقيه المعروف بالحضاف الحنفي.
4. الأحكام السلطانية : لأبي يعلى الفراء .
5. الأحكام السلطانية : للماوردي .
6. أحكام القران : لابن العربي
7. أسباب النزول : لابي الحسن علي بن أحمد النيسابوري . طبعة البابي الحلبي سنة 1968.
8. أحكام الذميين والمستأمنين : الأستاذ الدكتور عبد الكريم زيدان .
9. أحاديث الأحكام : الأستاذ الدكتور عبد الستار حامد.
10. أحكام القران : لأبن العربي – مطبعة السعادات القاهرة 1331 .
11. بدائع الصنائع : للكاساني الحنفي المتوفي سنة 587 الطبعة الأولى سنة 1928مطبعية الجمالية بمصر.
12. بداية المجتهد :للإمام أبي الوليد محمد بن أحمد القرطبي الطبعة الرابعة سنة 1395-1975 البابي الحلبي.
13. بصائر ذوي التمييز في لطائف الكتاب العزيز للفيروز أبادي.
14. تبصرة الأحكام :لابن فرحون .
15. تحفة الفقهاء : لعلاء الدين السمرقندي المتوفي سنة 539 الطبعة الأولى سنة 1958بمطبعة جامعة دمشق .
16. تأريخ الطبري : تحقيق محمد أبي الفضل إبراهيم – دار المعارف الطبعة الثانية سنة 1972.
17. تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول : لابن الديبغ الشيباني .
18. تفسير المنار : الأستاذ محمد عبد تأليف الشيخ محمد رشيد رضا الهيئة المصرية العامة للكتاب – 1973 .
19. تفسير أبن كثير : مطبعة الإستقامة بالقاهرة الطبعة الثانية سنة 1973 .
20. جامع الأصول في أحاديث الرسول : للإمام مجدالدين بن الأثير الجزرى المتوفى سنة 606 مطبعة الملاح 1392 – 1972 تحقيق عبد القادر الأرناؤوط .
21. الجامع لأحكام القران : لأبي عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي صححه أبو إسحاق إبراهيم أطفيس دار أحياء التراث بيروت.
22. جامع الترمذي .
23. حاشية الدسوقي على الشرح الكبير : للعلامة شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي -على الشرح الكبير لأبي بركات أحمد الدردير عيسى البابي الحلبي .
24. حاشية أبي عابدين في فقه الإمام أبي حنيفة الطبعة الثانية 1386-1966 مطبعة البابي الحلبي .
25. روح المعاني : للعلامة الألوسي البغداي .دار أحياء التراث العربي – بيروت أدارة الطباعة .
26. روضة القضاء : للسمناني .
27. سنن الدار قطني – للحافظ علي بن عمر – الدار قطني المتوفى سنة 385 هـ تصحيح عبد الله هاشم يماني سنة 1386 –1966.
28. سنن الدرامي:للحافظ أبي محمد عبد الله بن عبد الرحمن الدرامي المتوفى سنة 255 هـ ومعه تخريج أحاديث الدرامي للسيد عبد الله هاشم يماني الطباعة الفنية سنة 1386
29. سنن ابن ماجه : للحافظ أبي عبد الله محمد بن يزيد بن ماجه المتوفى سنة 275 هـ تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي – طبعة عيسى الحلبي .
30. سنن النسائي : شرح الحافظ جلال الدين السيوطي الطبعة الأولى المطبعة المصرية بالازهير .
31. السنن الكبرى للبيهقي : الطبعة الأولى حيدر أياد الدكن سنة 1344.
32. سبل السلام : الإمام محمد بن إسماعيل الصنعاني المتوفى 1182 المكتبة التجارية الكبرى بمصر .
33. سنن أبي داود : ومعها معالم السنن للخطابي : إعداد عبيد الدعاس نشر وتوزيع محمد علي السيد الطبعة الأولى سنة 1388- 1969 .
34. شرح أدب القاضي : للشيخ حسام الدين عمر بن عبد العزيز مازه .
35. الفتاوى الهندية في فقه الحنفية .
36. فتح الباري : شرح صحيح البخاري لابن حجر العسقلاني – المتوفى سنة 952 هـ راجعة محمد فؤاد عبد الباقي ومحب الدين الخطيب – المطبعة السلفية .
37. فيض القدير : للمناوى .
38. فتوى الأزهر .
39. فتح القدير : لابن الحنفي المتوفى سنة 681 هـ علي الهداية – مطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده – الطبعة الأولى – سنة 1389- 1970 .
40. صحيح مسلم : بشرح النووي .
41. صحيح مسلم .
42. الطبراني : في الكبير والأوسط .
43. العقد الثمين في تاريخ البلد الأمين تأليف الغمام محمد بن أحمد الحسيني القاسمي – تحقيق فؤاد سيد – مطبعة السنة المحمدية سنة 1383 – 1964 .
44. عون المعبود : شرح سنن أبي داود لأبي الطيب محمد شمس الحق للعظيم أبادي سنة 1388 – 1964 .
45. لسان العرب : لأبن منظور جمال الدين محمد بن منظور مصور عن طبعة بولاق .
46. أكمل المدارك : شرح إرشاد السالك – للكناري .
47. المعجم الوسيط .
48. مواهب الجليل : شرح مختصر خليل .
49. مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج : للشيخ محمد الشربيني المتوفىسنة 973 هـ مطبعة مصطفى محمد بمصر .
50. المستدرك : لأبي عبد الله محمد النيسابوري المعروف بالحاكم وفيه الذيل على المستدرك مكتبة النصر الحديث – الرياض .
51. مسند الإمام أحمد بن حنبل : المكتب الإسلامي للطباعة والنشر – ببيروت – الطبعة الثانية 1398 – 1978.
52. مجمع الزوائد : على بن أبي بكر الهيتمي المتوفى سنة 708هـ تحقيق أبن حجر العسقلاني مكتبة القدس القاهرة سنة 1352 .
53. مجلة المسلمون : العدد الثالث 1952 والعدد التاسع والعاشر 1964 .
54. المجموع شرح المذهب : للنووي تحقيق محمد نجيب المطيعي – مطبعة المكتبة العالمية الفجالة سنة 1971.
55. المنتقى :شرح موطأ مالك /للباجي .
56. المهذب لأبي إسحاق إبراهيم علي بن يوسف الشيرازي – مطبعة مصطفى البابي الحلبي مصر – طبعة ثالثة 1396 –1976 .
57. المرشد الأمين : البنات والبنين – تحقيق الطهطاوي محمد عمارة .
58. المصلح المقترى عليه جمال الدين الأفغاني – الدكتور محسن عبد المجيد .
59. المقاصد الحسنة .
60. المرأة في القانون والسنة : محمد عزة دروزه .
61. المرأة بين الشرع والقانون محمد المهدي .
62. المغني : لابن قدامه أبي محمد عبد الله بن أحمد أبن قدامه المتوفى سنة 620 هـ تحقيق فضيلة الدكتور طه محمد الزيني سنة 1389-1969 .
63. المحلى : لابن حزم أبي محمد علي بن حزم المتوفى سنة 456هـ – تحقيق الشيخ أحمد محمد شاكر –دار الإتحاد للطباعة 1387 – 1962 .
64. الميزان الكبرى : للشعراني – طبعة القاهرة .
65. نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية للزبلعي المتوفى سنة 762هـ الطبعة الثانية 1393- 1973.
66. نيل الأوطار: للشوكاني – المطبعة العثمانية المصرية بالقاهرة سنة 1975 .
67. الهداية: شرح بداية المبتدى – أبو الحسن علي بن أبي بكر المرغيناني – مطبعة مصطفى البابي الحلبي بمصر 1355 – 1936.
68. الوجيز في أصول الفقه: لأستاذنا الدكتور عبد الكريم زيدان – الطبعة الثالثة 1387- 1967.
--------------------------------------------------------------------------------
( [1] ) سورة يوسف أية 41
( [2] ) سورة القصص أية 29
( [3] )سورة القصص أية 28
( [4] ) سورة القصص أية 44
( [5] ) سورة فصلت أية 12
( [6] ) سورة طه أية 72
( [7] ) سورة الأحزاب أية 37
( [8] ) شرح أدب القاضي للشيخ حسام الدين عمر بن عبد العزيز بن مازه . 1/126 ، وادب القاضي للفقيه المعروف الخصاف الحنفي1/264.
( [9] ) تبصرة الحكام لابن فرحون 1/12 ومواهب الجليل بشرح مختصر خليل للحطاب 6/86 .
( [10] ) مغني المحتاج إلى معرفة معاني المنهاج للشيخ محمد الشربيني 4/372.
( [11] ) رد المحتار شرح درر المختار ، المسمى بحاشية ابن عابدين تأليف الفقيه الحنفي ابن عابدين 5/352
( [12] ) الفتاوى الهندية في فقه الحنفية 3/307 .
( [13] ) سورة النور أية 41.
( [14] ) من سورة التوبة أية 51
( [15] ) من سورة البقرة أية 113.
( [16] ) من سورة المائدة أية 49
( [17] ) من سورة ص أية 26 .
( [18] ) من سورة النساء أية 58
( [19] ) من سورة المائدة أية 42
( [20] ) من سورة النساء أية 65
( [21] ) أخرجه البخاري في صحيحه باب الاقضيه 4/181 وانظر صحيح مسلم رقم الحديث 1716 ، ومجمع الزوائد 4/195 ، وسبل السلام 4/118 وأبي داود في الاقضية 3/299 رقم الحديث 3574.
( [22] ) أخرجه ابن ماجه في الاحكام 3/776 رقم الحديث 2315 وابو داود 3/ 299 والترمذي والنسائي والحاكم وانظر سبل السلام للصنعاني 4/116 ونصب الراية 4/65 ونيل الأوطار 8/263 .
[23] اخرجه البخاري ومسلم وابو داود والترمذي والنسائي وغيرهم انظر صحيح مسلم شرح النووي 12/4 ونيل الاوطار 8/278
( [24] ) رواه ابو داود في الاقضية 3/303 رقم الحديث 3592 والترمذي في الاحكام 2/394 رقم الحديث 1342 والامام احمد في المسند 1/73 .وانظر نظام القضاء لاستاذنا الدكتور عبدالكريم زيدان صـ 214 .
( [25] ) رواه البخاري ومسلم والنسائي في حديث ابي هريرة صحيح البخاري باب الاذان 1/83 وفي الزكاة 1/170 وصحيح مسلم باب الزكاة 2/715 رقم الحديث 1031 والنسائي آداب القضاء 8/22 ، رقم الحديث 323
( [26] ) رواه أبو داود في سننه كتاب الاقضية 3/298- 299 رقم الحديث 3571 ، 3572 ، ورواه الترمذي في سننه في آيات الأحكام وقال هذا حديث حسن غريب انظر سنن الترمذي 2/393 رقم الحديث 1340 وانظر جامع الأصول 10/545 رقم الحديث 7632 ورواه ابن ماجه في سننه 2/774 رقم الحديث 2308 والأمام احمد في سنده 2/220 رقم 365 .
( [27] ) انظر نيل الاوطار للشوكاني 8/269 وانظر المسند للامام احمد 1/430 وسنن الدار قطني 5/205 رقم 9 والسنن لابن ماجه كتاب الأحكام 2/775 رقم 2311 .
( [28] ) أخرجه ابن حبان والعقيلي والبيهقي في السنن / انظر نبل الاوطار للشوكاني 10/ 249 .
( [29] ) رواه البيهقي من حديث عبد الله بن عباس مرفوعاً انظر السنن الكبرى 10/88 ورواه الطبراني في الكبير مجمع الزوائد 4/194 قال ابن محرز وإسناده ضعيف انظر تلخيص الحبير 4/181
( [30] ) انظر نيل الأوطار للشوكاني 10/ 249 -252
( [31] ) أخرجه البخاري ومسلم وابي داود والنسائي انظر تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول لابن الديبغ الشيباني. 2/38
( [32] ) انظر عون المعبود شرح سنن أبى داود لأبي الطيب محمد شمس الحق للعظيم أبادي 9/294 .
( [33] ) انظر أدب القضاء تحقيق الدكتور محي هلال السرحان 1/264 ، 265 .
( [34] ) يقول الفقيه علاء الدين السمرقندي بالنسبة لمن يتعين للقضاء لعدم وجود من يصلح له غيره ولكن لا ينبغي أن يطلب لأنه ربما لا يقلد فيذهب ماؤه وحرمت علمه . تحفة الفقهاء للسمرقندي .3/636 .
( [35] ) انظر الهداية للمرغيناني 3/101
( [36] ) وانظر فتح القدير لابن الهمام 5/485
( [37] ) انظر النظم السياسية – الدولة والحكومة للاستاذ كامل ليله طبعة 1971 ص 584 ومابعدها والوسيط في قانون القضاء المدني للأستاذ فتحي والي ص129 طبعة 1986 وقانون القضاء المدني في الاتحاد السوفيتي ص 35 ومابعدها لنفس المؤلف .
( [38] ) انظر في نقد نظام اختيار القضاة بالانتخاب فتحي والي ص 193 ومحمد حامد فهمي ص 27 بند 28 والمرافعات لأحمد أبو الوفاء ص 128 ، ورمزي سيف ص 41 مصطفى كامل كبيرة ص 142 وانظر قانون القضاء المدني الدكتور محمود محمد هاشم جامعة عين شمس ص 208 مطبعة دار الفكر العربي .
( [39] ) نظام اختيار القضاة بالانتخاب فنحي والي ص 193 المرافعات للدكتور احمد أبو الوفاء ص 128 .
( [40] ) انظر قانون القضاء المدني الجزء الأول ص216 – الدكتور محمود محمد هاشم – كلية الحقوق – جامعة عين شمس 1946م
( [41] ) نفس المصدر السابق .
( [42] ) انظر في ذلك المرافعات الحديثة تأليف الدكتور أدم وهيب النداوي جامعة بغداد – كلية القانون – سنة 1988م المادة السابعة
( [43] ) راجع في ذلك دكتور محمود محمد هاشم – قانون القضاء المدني - الجزء الأول (النظام القضائي ) دار الفكر العربي – 1981 م ص 216 ومابعدها – دكتور رمزي سيف /الوسيط في شرح قانون المرافعات المدنية والتجارية سنة 1969 م ص 194 ،.دكتور ابراهيم سعد – القانون القضائي الخاص ص 250 ، – دكتور فتحي والي – قانون القضاء المدني ص 320 .
( [44] ) سورة المائدة أية 49
( [45] ) انظر الشريعة الاسلامية تاريخها ونظرية الملكية والعقود – بدران أبو العينين بدران مؤسسة شبان الجامعة – الاسكندرية
( [46] ) سورة النساء أية 65
( [47] ) المغني لابن قدامة ، ح 9 ص 34 ، بدائع الصنائع للكاساني ح 7/ص 2 الطبقات الكبرى لابن سعد ع ص 100 – 107
( [48] ) انظر مقدمة ابن خلدون وص 210 وانظر القضاء في الإسلام عطية مشرفة . 1966 ص 76 – 77 وانظر تاريخ الطبري ج 4 /263 ص 263 .
( [49] ) انظر في ذلك صحيح مسلم باب الإمارة رقم 17 وسنن أبي داود باب القضاء رقم 4 ، والبخاري احكام 65 والنسائي رقم 10 .
( [50] ) اخرجه البخاري ومسلم وأبو داود انظر تيسير الوصول إلى أحاديث الرسول لابن الديبغ الشيباني ح 2 / ص 38
( [51] ) مغني المحتاج 4/375 ، بدائع الصائع للكاساني 7/4/مختصر الجليل للحطاب 6/87
( [52] ) من سورة النساء أية 141
( [53] ) من سورة المائدة أية 51.
( [54] ) من سورة آل عمران أية 28
( [55] ) بداية المجتهد لابن رشد 2/383 ، وانظر أيضاً مغني المحتاج 4/375 ، كشاف القناع للحطاب 6/87 بدائع الصائع للكاساني ج 7/3 ، المحلي لابن حزم 9/363
( [56] ) فتح القدير لابن الهمام 5/ 499 ، الفتاوى الهندية 3/397 ورد المختار لابن عابدين غـ /414- 415
( [57] ) أحكام الذميين والمتأسين في دار الإسلام بالأستاذ الدكتور عبدالكريم زيدان ص 256 وما بعدها .
( [58] ) المغني لابن قدامة 10/37
( [59] ) سورة الحجرات أية 6
( [60] ) اخرجه احمد والبزار والطبراني في الأوسط عن شداد بن اوس وفيه راشد بن داود ضعفه الدار قطني ووثقه ابن معين ، انظر ذلك مجمع الزوائد 1/325 وقوله سبحه يعني نافلة
( [61] ) سورة المائدة أية 49
( [62] ) سورة النساء أية 59
( [63] ) نفس المصدر السابق وانظر نهاية المحتاج شرح المنهاج للرملي 8/226 والمنتقى للباحي 5/188
( [64] ) تبصرة الحكام لابن فرحون 1/24-25
( [65] ) انظر المغني لابن قدامه 10/37 ونهاية المحتاج 8/326
( [66] ) انظر مواهب الجليل لشرح مختصر خليل للحطاب 6/99 انظر المنتقى شرح موطأ مالك 5/183
( [67] ) المغني لابن قدامة10/37 وسبل السلام للصنعاني 4/119 ونيل الأوطار للشوكاني 10/257
( [68] ) أدب القضاء – تحقيق الدكتور محي هلال السرحان 1/271
( [69] ) انظر بداية المجتهد لابن رشد 2/383 –384
( [70] ) نيل الأوطار للشوكاني10/255
( [71] ) جمال الدين الأفغاني المصلح المفترى عليه للدكتور محسن عبد الحميد ص147-175
( [72] ) من سورة النساء أية 34
( [73] ) الاحكام السلطانية للماوردي ص 63
( [74] ) سورة البقرة أية 288
( [75] ) اخرجه البخاري باب المغازي رقم 82 والامام مسلم باب جهاد 103 ، واخرجه الترمذي 8/30 باب الفتن، والنسائي باب القضاء 8، وابن ماجه فتن رقم الحديث 23 وانظر المقاصد الحسنه ص340 ، وسبل السلام 4/123.
( [76] ) انظر فيض القدير للمناوي 5/303 القاهرة –مطبعة الحمالية 1329 هـ والمغني لابن قدامه 9/39-40 ، والمجموع شرح المهذب للنووي 18/363 .
( [77] ) انظر سنن ابن ماجه 2/776 وسن ابي داود 4/5 واخرجه الترمذي والنسائي والحاكم وصححه وانظر سبل السلام 4/116 ونصب الراية 4/65 وقد مر الحديث ص 4
( [78] ) رواه الخمسة إلا النسائي وانظر فتح الباري شرح صحيح البخاري باب الأحكام وصحيح مسلم رقم الحديث 1405
( [79] ) انظر تخريج الحديث ص6
( [80] ) المغني لابن قدامه 9/39 المجموع شرح المذهب للنووي 18/363
( [81] ) انظر المنتقى شرح موطأ مالك للإمام الباجي 5/182
( [82] ) انظر كتاب المرأة بين البيت والمجتمع للبهي الخولي مطابع دار الكتاب العربي بمصر ص 128
( [83] ) مجلة المسلمون بحث لنادرة شنن – العددين السابقين .
( [84] ) انظر المغني مع الشرح الكبير لابن قدامه 11/380
( [85] ) المحلى لابن حزم 9/430 ، وفتح الباري لابن حجر العسقلاني 13/47
( [86] ) الهداية للمرغيناني 3/107 –116 –117 رد المحتار على الرد المختار لابن عابدين 4/356 فتح القدير لابن الهمام 5/485
( [87] ) نفس المصادر السابقة
( [88] ) مجلة المسلمون – نادرة شنن – المجلد الثاني عدد 9-10 ص 81 1964م
( [89] ) سورة الاحزاب آية 59
( [90] ) سورة الأحزاب أية 53
( [91] ) انظر مجلة المسلمون العددين السابقين والبحث للباحثة نادرة شنن
http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?t=3700
+
نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:54 قبل از ظهر توسط حمید
|
إعداد: حيدر عادل
حــــق المــــرأة
المرأة نصف المجتمع، والمؤثر القوي على أفراده، وبصلاحها تصلح الأسرة؛ لذلك توالت وصايا الرسول (ص) وأهل بيته(ع) للاهتمام بها في جميع الظروف. حيث قال الإمام زين العابدين (ع): (وحق الزوجة عليك أن تعلم أن الله عز وجل جعلها لك سكناً وأنساً وتعلم أن ذلك نعمة من الله عليك فتكرمها وترفق بها، وإن كان حقك عليها أوجب فإن لها عليك أن ترحمها لأنها أسيرك وتطعمها وتكسوها فإذا جهلت عفوت عنها).يتناول هذا الحق جانباً أساسياً في ميدان التكافل في الحياة الاجتماعية الشرعية بين الرجل والمرأة، حيث يعرض الإمام الحقوق الشرعية والأدبية والمادية للزوجة، مرة بالتشريع، ومرة بالتوجيه الوجداني المؤثر، فنلاحظ في ألفاظ الإمام السجاد (ع) جانباً كبيراً من الحنان واللطف جسّد التعبير الكامل عن حقيقة الصلة الوطيدة التي يحددها الإسلام العظيم لذلك الرباط الإنساني الوثيق.فكأن عذوبة كلامه عن حق الزوجة، مستوحاة من قوله تبارك وتعالى: (ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجاً لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة إن في ذلك لآياتٍ لقوم يتفكرون) (11)، إن رباط الزوجية من أمتن الروابط وأوثق الصلات، ومنها تفرعت القرابات، وتكون المجتمع، وفي صلاحها صلاح الأمة، وفيها منشأ قوة الدولة في جميع أنحاء العالم، لذلك شرع الإسلام لها من الحقوق والواجبات ما يكفل استمرارها على ضوء الأخلاق العالية والمبادئ النزيهة، فينشأ الجيل على الدين ويشب على الفضيلة ويتهيأ لتحمل الأعباء الرسالية للإنسانية(12).ومن هنا فقد نظر الإسلام إلى المرأة نظرة الاهتمام، فأوجب إعلاءها تعظيماً لشأنها، وأوجب على الزوج المهر، وجعله حقاً خالصاً للزوجة جزاء ما رضيت به من شركة، وما فرضته على نفسها من تبعة، وما ستقدمه من معونة وتضحية، إعزازاً لجانبها وتكريماً لعمق التزامها بهذا الرباط المقدس، واعتباره مكرمة يلتمس بها الوصول إلى رضى المرأة وليس ثمناً لشرائها، فلو كان المهر ثمناً لشراء المرأة، لما كان العالم بأكمله يطيق مهر الصديقة الطاهرة فاطمة الزهراء(ع). إن الإسلام العظيم حدد لكل من الرجل والمرأة حقوقاً وواجبات راعى فيها ما بينهما من مميزات وفوارق بيولوجية وسيكولوجية؛ فقد خلق الرجل أقوى جسماً، وأصلب عوداً، وأثبت قلباً. فكانت نتيجة هذا الأمر أن أصبح الرجل أقل انقياداً للعاطفة وأوفر خبرة في الحياة، لذلك جعل الخالق وظيفة الرجل ومهمته خارج بيته، وجعل على عاتقه أسباب ديمومة الأسرة واستمرارها واستقامتها، لما له من ميزات طبيعية، ويمكن اعتبار قول العالم الاجتماعي النفسي الهولندي غريموس معبراً عن ذلك الإطار حيث قال: (إن مقابلة الأدوار النسائية والرجالية أمر أزلي وحتمي، وإنه ليس باستطاعة أي شيء أن يغير هذا نظراً للاختلافات الطبيعية البيولوجية التي تحدد وتعزز وجود الجنسين القوي والضعيف، وعلى هذا الأساس تتعارض الأنوثة مع ما هو اجتماعي، وترتبط بما هو بيولوجي) (13)، وهذا لا يقصد منه أن المرأة كائن مخلوق لخدمة الرجل، أو مسخر لرضاه، وملبٍّ لرغباته، فهذا مما لا يحتمله العقل الواعي. إن الخالق العظيم رب الرجل، ورب المرأة على السواء، خلقهما من نفسٍ واحدة، وإنما المرأة - التي خلقت ممتلئة بفيض الحنان ومتزينة برقة العاطفة، ورهافة الحس - كعقد الجواهر الثمين، لابد من تعهده والحفاظ عليه، فخالقها تبارك وتعالى أودع فيها قمة أسرار اللطف والرقة. لأنه أوجدها لوظيفة أكبر وأعمق في الحياة، ألا وهي نشأة الجيل واستقامته، وهذا ما لا يطيقه الرجل مهما بلغت قدراته النفسية، وتجاربه في الحياة.والمرأة في مملكتها تعد صاحبة الدور الأول في تقويم الأسرة وصلاحها، والأسرة هي الدائرةالأساسية التي تجعل الفرد كائناً اجتماعياً، يتآلف مع محيطه، ويتواصل مع ثقافته، ويكتسب الخبرات والمهارات الضرورية التي تؤهله للعيش في كنف المجتمع العام(14) حيث ورد عن الرسول المصطفى(ص) أنه قال: (من سعادة المرء؛ المرأة الصالحة، والمسكن الواسع، والمركب البهي، والولد الصالح) (15).
حقوق المرأة في المجتمع الغربي
يمكن القول أنه مع بدايات النهضة، منذ القرن السابع عشر والثامن عشر، وبخاصة في أوروبا كانت هذه الأفكار تؤثر على طبائع الكائنات الإنسانية جميعها رجالاً ونساءً، بيد أن النساء قد شعرن بالأوضاع المادية حيال الإنتاج، كما أن الشراسة التي حوربن بها لدى مطالبتهن بالمساواة خلقت لديهن جرأة متناهية للتمرد على التقسيم الذي سبق وخص المرأة بوظيفة إدامة الجنس البشري، ورعاية النسل، وخصّ الرجل بوظيفة الإنتاج والقوامة على المرأة(16).وفي الحقيقة كانت المرأة الغربية تأمل بقانون ينصفها ويمنحها بعض حقوقها، وتوالت بذلك إعلانات المطالبة بحقوق المرأة في أوروبا من ناحية مساواتها مع الرجل في الحقوق والواجبات، كالأجور وتقليص ساعات العمل، والتعليم والدخول في المضمار السياسي. وقد أكدت (ماري ولستونكرافت) أن انحطاط وضع المرأة هو حالة مكتسبة وليست فطرية، أما هذا القرن - قرن تحرير المرأة في البلاد المتقدمة اقتصادياً - فقد أسرف في إعطاء الحرية للمرأة، وسمح لها (أن تعيد اكتساب أهمية اقتصادية كانت فقدتها منذ عصور ما قبل التاريخ، وأن تتخلص من الأسرة وتأخذ في العمل قسماً جديداً من الإنتاج) (17).هذا إلى جانب الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، وإعلان القضاء على التمييز العنصري ضد المرأة، وتناول موضوع حق المرأة في المساواة، في اتفاقيات القضاء على التمييز ضد المرأة(18)، والكثير من القرارات، حتى وصلت مسألة المطالبة بحرية المرأة حد الإفراط في الغرب. كان ذلك كله سبباً في سلب أنوثة المرأة، وابتعاد المجتمع عن القيم الأخلاقية القويمة، كل هذه الأمور سلبت من وجهها البراءة وجعلت منها لعبة في متناول الأيدي. بينما كان الإسلام ولا يزال يؤكد على حرية المرأة ضمن الحدود التي تحفظ عفتها وتصون مشاعرها الرقيقة من الذين في قلوبهم مرض، وتضعها في حياة المجتمع، موضع اللؤلؤة من الخاتم.
(11) سورة الروم: الآية 21.
(12) اعلموا أني فاطمة: ج1 ص112. وانظر الشيخ الشمري، قبس من نور فاطمة، مؤسسة الثقلين، ص104.
(13) المحامي عباس، عبد الهادي/ المرأة والأسرة في حضارات الشعوب، ج3 ص93.
(14) فوكوياما، فرانسيس/ ص10. انظر الشيخ حسن الشمري: قبس من نور فاطمة، مؤسسة الثقلين 1999.
(15) مكارم الخلاق، ص65، انظر الشيخ الفلسفي، محمد تقي، الطفل بين الوراثة والتربية، ج1 - مؤسسة الأعلمي للمطبوعات - بيروت ط3.
(16) المحامي عباس، عبد الهادي/ حقوق الإنسان، مصدر سابق، ص225.
(17) سيمون دي بوفوار/ الجنس الآخر، الترجمة العربية ص142.
(18) المحامي عباس، عبد الهادي/ حقوق الإنسان، مصدر سابق ص229
+
نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:31 قبل از ظهر توسط حمید
|
د. نهى قاطرجي
بسم الله الرحمن الرحيم
يكثر الحديث في هذه الأيام عن حقوق المرأة وحريتها حيث يحاول العلمانيون أن يشوهوا صورة المرأة في الإسلام ويظهروها وكأنها مسلوبة الحقوق مكسورة الجناح ، فالإسلام بنظرهم فرّق بينها وبين الرجل في الحقوق وجعل العلاقة بينهما تقوم على الظلم والاستبداد لا على السكن والمودة، الأمر الذي يستدعي من وجهة نظرهم قراءة الدين قراءة جديدة تقوم على مراعاة الحقوق التي أعطتها الاتفاقيات الدولية للمرأة ومحاولة تعديل مفهوم النصوص الشرعية الثابتة كي تتوافق مع هذه الاتفاقيات .
في البدء من المفيد الإشارة إلى أن الإسلام كان ولا زال سباقاً فى إعطاء الإنسان حقوقه كاملة ، فأهلية التملك ثابتة للجنين في بطن أمه ومنذ أن يولد يكون عضواً كاملاً في المجتمع ، يحتمل ويحمل يملك ويهب وَفْقَ قواعد معينة ، وإن كان صغيراً يتولى عنه وليه ذلك ، وستبقى كلمة عمر بن الخطاب رضي الله عنه مدوية : " متى استعبدتم الناس وقد ولدتهم أمهاتهم أحراراً ؟ " ، وستبقى القاعدة الفقهية قائمة : "الحُرُّ لا يقع تحت اليد"، فالإنسان له حق الحياة وحق الإرث وحق الاعتقاد وحق التملك وكثير من الحقوق التي نادت بها جماعات وطّبقتها على بعض الناس دون بعض .
إن الدعوة إلى تعديل التشريعات السماوية ليست دعوة حديثة بل هي من طروحات التي رُوج لها منذ مطلع القرن الحالي وهي لا تخرج عن إطار الطروحات الغربية التي يدعو لها المستشرقون وحكوماتهم ، وقد انبرى علماء الإسلام منذ تلك الفترة إلى الرد على هؤلاء بردود لا تزال تصلح لهذا اليوم لأنها ما تغيرت وما جاءت بجديد ، ومن العلماء الذين ردوا على المستشرقين وأسيادهم وأتباعهم الدكتور علي عبد الواحد وافي والدكتور مصطفى السباعي و الدكتور البهي الخولي وغيرهم رحمهم الله تعالى دنيا وآخرة .
ولقد ردَّ العلماء على كل من سوَّلت له نفسه التهجم على الدين عبر الدعوة إلى إعادة النظر في تشريعه المستمد من الكتاب والسنة وعبر المطالبة بفتح باب الاجتهاد في مسائل يرى المهاجمون أن الزمن قد تعداها ، ومن هذه المسائل :
حق تأديب المرأة ولا سيما ضربها .
صيغة الطلاق المعطاة للرجل .
سلطة الزوج ( القوامة ) .
تعدد الزوجات .
الإرث
الشهادة
وسنقوم بعرض لهذه الأفكار ومن ثمَّ الرد عليها إن شاء الله ، ولكن في البداية لا بد من توضيح النقاط العامة التالية :
-1- إن الإسلام نظام عالمي لكل الأزمنة والأمكنة وأي إساءة في استخدام هذا التشريع لا تعود للتشريع نفسه وإنما تعود للأشخاص الذين يسيئون فهمه أو يجهلون أحكامه ،" فالإسلام أقام دعامته الأولى في أنظمته على يقظة ضمير المسلم واستقامته ومراقبته لربه ، وقد سلك لذلك سبلاً متعددة تؤدي ، إذا روعيت بدقة وصدق ، إلى يقظة ضمير المسلم وعدم إساءته ما وُكِلَ إليه من صلاحيات وأكبر دليل على ذلك أن الطلاق لا يقع عندنا في البيئات المتدينة تديناً صحيحاً صادقاً إلا نادراً ، بينما يقع في غير هذه الأوساط لا فرق بين غنيِّها وفقيرها " .
من هنا فإن إساءة استعمال التشريع الرباني لا يقتضي إلغاءه وإعادة النظر فيه وإنما يقتضي منع تلك الإساءة عبر تنشيط الوازع الديني الذي يؤدي إلى ذلك.
-2- إن فتح باب الاجتهاد الذي يتستر وراءه البعض هو أمر غير مقبول لكون الذين يدعون لهذا المطلب أصحاب أهواء يفتقدون لأدنى صفات المجتهد من جهة ولكونهم يهدفون إلى ضرب النصوص الشرعية الثابتة في القرآن والسنة خدمة لمصالح غربية معلنة في إعلانات عالمية تهدف إلى تقويض عرى الأسرة الإسلامية من جهة أخرى ، وهذا واضح في "إعلان القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة " الذي أورد في مادته السادسة عشر أهم أسس تساوي الرجل والمرأة والتي منها:
"أ – نفس الحق في عقد الزواج .
ب- نفس الحق في حرية اختيار الزوج ، وفي عدم عقد الزواج إلا برضاها الحر الكامل .
ج- نفس الحقوق والمسؤوليات أثناء الزواج وعند فسخه .
د- نفس الحقوق والمسؤوليات كوالدة ، بغض النظر عن حالتها الزوجية ، في الأمور المتعلقة بأطفالها ؛ وفي جميع الأحوال ، تكون مصالح الأطفال هي الراجحة .
هـ- نفس الحقوق في أن تقرر بحرية وبشعور من المسؤولية عدد أطفالها والفترة بين إنجاب طفل وآخر ، وفي الحصول على المعلومات والتثقيف والوسائل الكفيلة بتمكينها من ممارسة هذه الحقوق .
و- نفس الحقوق والمسؤوليات فيما يتعلق بالولاية والقوامة والوصاية على الأطفال وتبنيهم ، أو ما شابه ذلك من الأنظمة المؤسسية الاجتماعية …
ز- نفس الحقوق الشخصية للزوج والزوجة بما في ذلك الحق في اختيار اسم الأسرة والمهنة والوظيفة.
إن هذه البنود تخالف الشريعة الإسلامية في معظمها إلا في البند ( ب ) الذي ينص على حرية المرأة في اختيار الزوج ، أما في باقي البنود فإنها تتعارض مع الشريعة الإسلامية التي أعطت للمرأة والرجل حقوقاً أثناء الزواج تقوم على المبادئ التالية :
1- المساواة : قال تعالى : ( ولهن مثل الذي عليهم بالمعروف ) ، إي أن كل حق وواجب للمرأة يقابله حق وواجب للرجل ، وكلما طالبها بأمر تَذَكَّر أنه يجب عليه مثله ، عدا أمر واحد هو القوامة ، وتقسم الواجبات حسب طبيعة كل منهما.
2- القوامة : معناها القيام بشؤون الأسرة ورئاستها وحماية أفرادها وسيتم الحديث عن هذا الموضوع فيما بعد إن شاء الله تعالى .
3- التشاور في شؤون الأسرة ويستمر التشاور حتى بعد الطلاق في شؤون الأولاد .
4- التعامل بالمعروف وحسن المعاشرة لقوله تعالى : ( وعاشروهن بالمعروف )
5- على المرأة حضانة طفلها في سنواته الأولى والإشراف على إدارة البيت والخدم وطاعة زوجها في المعروف.
6- على الزوجين التعاون في تربية الأولاد لقول رسول الله صلى الله عليه وسلمكلكم راع وكلكم مسؤول عن رعيته ).
7- على الرجل معاونة زوجته في أعمال البيت ، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يعاون زوجاته .
هذا باختصار تلخيص لحقوق المرأة أثناء الزواج كما يقره الإسلام ، أما المطالبة بالمساواة في الحقوق بين المرأة والرجل التي يدعو إليها بعض دعاة التحرر من أتباع الإعلانات العالمية فيعود لجهلهم بحقوق المرأة في الإسلام وتجاهلهم للاختلافات البيولوجية بين الرجل والمرأة مما دفعهم إلى اعتبار أن العلاقة بين الرجل والمرأة علاقة تماثل لا علاقة تكامل ، فتجدهم يصدِّقون ما يقوله غيرهم عن حرمان المرأة في الإسلام من حقوقها ، أو يصدقون ما يقوله المستشرقون من ضرورة تأويل النصوص التي لا تتوافق مع الواقع الراهن رافعين بذلك شعار " تاريخية النصوص " أو شعار "التعبير عن واقع حال " بهدف تحويل المضامين وإلباسها اللباس الغربي ، وهكذا تصبح قوامة الرجل على بيته وحقه في تأديب زوجته الناشز وحقه في الطلاق مجرد "عبارات تاريخية " أساء الفقهاء تأويلها بهدف "تقييم دور الرجل ".
وبالعودة إلى الردود الجزئية على الطروحات العلمانية نقول ما يلي :
-1- حق تأديب الزوجة ولا سيما ضربها
يستند الداعون إلى إبطال صيغة الضرب الموجودة في القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة إلى أن قاعدة حق تأديب المرأة " ولا سيما ضربها هي عبارة تاريخية كان لها فعالية جمّة لنقل الذهنية الجاهلية من قتل المرأة إلى التساؤل حول ضربها " وليست قاعدة شرعية .
وللرد على هذا الأمر نورد في البداية بعض الآيات والأحاديث التي ذكرت هذا الأمر ، ثم نورد بعد ذلك الرد إن شاء الله تعالى ، يقول عز وجل :
{الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض وبما أنفقوا من أموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حفظ الله واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا إن الله كان علياً كبيراً } .
ويقول عليه الصلاة والسلام في حَجَّة الوداع : ( ألا واستوصوا بالنساء خيرا فإنما هنَّ عوانٌ عندكم ليس تملكون منهن شيئاً غير ذلك إلا أن يأتين بفاحشة مبينة ، فإن فعلن فاهجروهن في المضاجع واضربوهن ضرباً غير مبرح فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلاً ، إلا أن لكم على نسائكم حقاً ولنسائكم عليكم حقا فأما حقكم على نسائكم فلا يوطِئن فُرُشَكم من تكرهون ولا يأْذَنَّ في بيوتكم من تكرهون ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن ) .
والملاحظ أن هؤلاء الأشخاص تحت شعار إنسانية المرأة وكرامتها يأخذون من الآية ما يريدون فقط وهي كلمة الضرب وينسون التسلسل الذي ورد في الآية حيث ورد في البداية مدحٌ للمرأة المؤمنة الحافظة لحدود الزوج ومن ثَمَّ ورد ذكر الناشز ، فالكلام إذاً يتعلق بنوع خاص من النساء وليس كل النساء ، والمعروف أن طبائع الناس تختلف من شخص لآخر وما ينفع الواحد لا ينفع الثاني، ومن عدالة الإسلام أنه أورد العلاج لكل حالة من الحالات ، فما دام " يوجد في هذا العالم امرأة من ألف امرأة تصلحها هذه العقوبة ، فالشريعة التي يفوتها هذا الغرض شريعة غير تامة ، لأنها بذلك تُؤثِر هدم الأسرة على هذا الإجراء وهذا ليس شأنه شريعة الإسلام المنزلة من عند الله " .
والواقع أن " التأديب لأرباب الشذوذ والانحراف الذين لا تنفع فيهم الموعظة ولا الهجر أمر تدعو إليه الفِطَر ويقضي به نظام المجتمع ، وقد وَكَلته الطبيعة من الأبناء إلى الآباء كما وكلته من الأمم إلى الحكام ولولاه لما بقيت أسرة ولا صلحت أمة . وما كانت الحروب المادية التي عمادها الحديد والنار بين الأمم المتحضرة الآن إلا نوعاً من هذا التأديب في نظر المهاجمين وفي تقدير الشرائع لظاهرة الحرب والقتال " .
قال تعالى : { فإن بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله } .
إضافة إلى ذلك فإن الضرب الوارد في الآية مشروط بكونه ضرباً غير مبرح وقد فسر المفسرون الضرب غير المبرح بأنه ضرب غير شديد ولا شاق ، ولا يكون الضرب كذلك إلا إذا كان خفيفاً وبآلة خفيفة ، كالسواك ونحوه .
ولا يكون القصد من هذا الضرب الإيلام وإطفاء الغيظ ولكن التأديب والإصلاح والتقويم والعلاج ، والمفترض أن التي تتلقى الضرب امرأة ناشز ، لم تنفع معها الموعظة والهجر ، لذلك جاء الضرب الخفيف علاجاً لتفادي الطلاق ، خاصة أن نشوز بعض النساء يكون عن غير وعيٍ وإدراكٍ لعواقب خراب البيوت وتفتت الأسرة .
إن سعي بعض الداعي لإبطال مفعول آية الضرب تحت حجة المساواة لن يفيد في إيقاف عملية الضرب إذ إن المراة ستبقى تُضرب خِفْية كما يحصل في دول العالم الغربي الحافل بالقوانين البشرية التي تمنع الضرب ، وتشير إحدى الدراسات الأميركية التي أجريت عام 1987 إلى أن 79% من الرجال يقومون بضرب النساء … ( هذا عام 87 فكيف النسبة اليوم ) ويقدر عدد النساء اللواتي يُضربن في بيوتهن كل عام بستة ملايين امرأة .
فإذا كان هذا العدد في تزايد في تلك الدول التي تحرّم الضرب ، فلماذا لا يوجد في بيئاتنا الإسلامية هذا العدد مع أن شريعتنا تبيح الضرب ؟ أليس لأن قاعدة السكن والمودة هي الأساس بينما العظة والهجران والضرب هي حالات شاذة تُقَدَّر بضوابطها وكما قال تعالى في نهاية الآية : { فإن أطعنكم فليس لكم عليهن سبيلاً } .
-2- صيغة الطلاق المعطاة للرجل
يعترض كثير من المعاصرين على كون الطلاق بيد الرجل ويرون في التشريع التونسي حلاً حيث جاءت المادة 31 منه لتقول : " إن المحكمة هي التي تعلن الطلاق بناء لطلب أحد الزوجين بسبب ما حصل له من ضرر ويُقضى لمن تضرر من الزوجين بتعويض عن الضرر المادي والمعنوي الناجم عن الطلاق " .
ويرى أنصار هذا القانون "أنه أكثر ملاءمة باعتباره أكثر إنصافاً . إنه يحرر المرأة من حق يتمسك به الزوج ، أصبح جائراً جداً بحقها " .
والواقع أن هذه الطروحات حول الطلاق لا تخرج كثيراً عن ما يدعو إليه علماء الغرب وأتباعهم من الكتاب الذين يريدون بذلك تنفيذ القانون المدني الفرنسي ، وهنا من المفيد الإشارة إلى النقاط التالية :
-1- إن قبول الزوجين الارتباط الإسلامي يفرض عليهما الالتزام بأحكام الشرع التي لا تخلو من بعض الحقوق التي يمكن للزوجة الخائفة على نفسها من الزوج أن تحمي بها نفسها كأن تجعل العصمة بيدها وأن تشترط في عقد الزواج شروطاً خاصة .
-2- إن حصر الإسلام الطلاق في يد الزوج إنما يعود لعدة أسباب أهمها كونه المتضرر الأول من الطلاق من الناحية المادية فهو الذي يجب عليه المهر والنفقة لمطلقته ولعياله طوال فترة العدة والحضانة ، هذا الأمر يجعله أكثر ضبطاً لنفسه من المرأة التي قد لا يكلفها أمر رمي يمين الطلاق شيئاً.
-3- إن حصر الطلاق بيد الزوج وعدم إعلانه للقاضي إلا في حالات قصوى إنما يعود لمبدأ التستر الذي يدعو إليه الإسلام لأن " معظم أسباب الطلاق تتمثل في أمور لا يصح إعلانها ، حفاظاً على كرامة الأسرة وسمعة أفرادها ومستقبل بناتها وبنيها " .
كما أن حصر الطلاق بيد القاضي أمر أثبتت التجارب عدم جدواه وذلك من نواح عدة منها :
1- الفشل في التقليل من نسب الطلاق وهذا أمر أثبتته إحصائيات الطلاق التي سجلت في تونس حيث أن العدد لم ينقص بل على العكس من ذلك فلقد ارتفع ارتفاعاً ملحوظاً " رغم أن المبرر الذي قُدِّم لانتزاع سلطة الطلاق من يد الزوج وإيكاله إلى القاضي هو حماية الأسرة بإتاحة فرصة للقاضي ليراجع فيها الزوجين ويحاول الصلح بينهما، فإن الواقع يثبت أن نسبة المصالحات الناجحة ضئيلة جداً، فمن بين 1417 قضية طلاق منشورة في المحكمة الابتدائية بتونس في الموسم القضائي 80-81 لم يتم المصالحة إلا في عشر منها ، بينما كان الاعتقاد أن تعدد الزوجات وجعل العصمة الزوجية بيد الرجل وعدم تغريمه لفائدة الزوجة هي الأسباب الرئيسية للطلاق وأن القضاء عليها سيقلل من نسب الطلاق ، والإحصائيات تثبت أن شيئاً من ذلك لم يحدث " .
2- لجوء بعض المحاكم الغربية التي تتوكل بنفسها أمور الطلاق في محاولة منها إلى خفض نسبة الطلاق إلى رفض التطليق إذا لم يكن بسبب الزنى لذلك كثيراً ما يتواطأ الزوجان " فيما بينهما على الرمي بهذه التهمة ليفترقا ، وقد يلفقان شهادات ووقائع مفتعلة لإثبات الزنى حتى تحكم المحكمة بالطلاق.
فأي الحالتين أكرم وأحسن وأليق بالكرامة ؟ أن يتم الطلاق بدون فضائح ؟ أم أن لا يتم إلا بعد الفضائح ؟ " .
-3- سلطة الزوج ( القوامة )
يعترض المخالفون للشريعة الإسلامية على مبدأ القوامة الذي يطلق البعض عليه لفظ "قيمومية " قاصدين بذلك تعريف القوامة بأنها " تقييم دور الرجل " ، فيتساءلون: " إن هذه الحقوق الممنوحة للزوج والتي تدعم هذه السلطة أعطته إياها النصوص القرآنية أو أنها تشكل تحديداً " لحالات واقعية " تترجم فكرة " الدور " الخاص بالرجل والذي لا بد من حمايته ؟" .
إن التخليط في فهم مفهوم القوامة إنما يعود لاعتبارهم رئاسة الرجل على المرأة رئاسة تقوم على الاستبداد والظلم ، بينما هي في الحقيقة رئاسة رحمة ومودة وحماية من الخوف والجوع ، إنه لو كان في الأمر استبداد وتسلط من الرجل على المرأة لكان يحق للرجل أن يمد يده إلى مال زوجته أو يمنعها من أن تتاجر بمالها والإسلام يمنعه من ذلك ، أو أن يجبرها على تغيير دينها والمعروف ان الإسلام أباح للمسلم أن يتزوج النصرانية واليهودية مع احتفاظ كل منهما بدينه .
إن هذه القوامة مبنية على كون الرجل " هو المكلف الإنفاق على الأسرة ، ولا يستقيم مع العدالة في شيء أن يكلَّف فرد الإنفاق على هيئة ما دون أن يكون له القيام عليها والإشراف على شئونها ، وعلى هذا المبدأ قامت الديمقراطيات الحديثة ، ويلخص علماء القانون الدستوري هذا المبدأ في العبارة التالية : " من ينفق يشرف " أو " من يدفع يراقب " .
هذا هو الأصل ، الزوج ملزم بالعمل والمرأة ليست كذلك ، إذا أحبت عملت وإذا كرهت جلست ، وما أجمل ما قالته إحدى الكاتبات المشهورات " أجاتا كريستي " حيث قالت : " إن المرأة مغفلة : لأن مركزها في المجتمع يزداد سوءاً ، يوماً بعد يوم ، فنحن النساء نتصرف تصرفاً أحمق ، لأننا بذلنا الجهد الكبير خلال السنين الماضية للحصول على حق العمل … والمساواة في العمل مع الرجل، والرجال ليسوا أغبياء فقد شجعونا على ذلك معلنين أنه لا مانع مطلقاً من أن تعمل الزوجة وتضاعف دخل الزوج .
ومن المحزن أننا أثبتنا ، نحن النساء، أننا الجنس اللطيف ، ثم نعود لنتساوى اليوم في الجَهْدِ والعرق اللذين كانا من نصيب الرجل وحده " .
-4- تعدد الزوجات
يعترض أنصار حقوق المرأة على نظام تعدد الزوجات الذي يقره الإسلام ويعتبرون أن فيه إهداراً لكرامة المرأة وإجحافاً بحقها واعتداءً على مبدأ المساواة بينها وبين الرجل ، إضافة إلى أن في هذا الأمر مدعاة للنزاع الدائم بين الزوج وزوجاته وبين الزوجات بعضهن مع بعض فتشيع الفوضى ويشيع الاضطراب في حياة الأسرة ، ولذلك هم يَدعون إلى التأسي بتركيا وتونس اللتان ألغتا نظام التعدد وفرضتا نظام آحادية الزواج ، مع أن هؤلاء الأشخاص لو اطلعوا على إحصاءات المحاكم في هاتين الدولتين لبدلوا رأيهم أو بعضاً من آرائهم .
إن أبرز نتائج إلغاء نظام التعدد نورده على لسان الغربيين أنفسهم الذين يؤكدون على الخلل الذي أصاب المجتمع نتيجة تزايد عدد النساء بشكل عام حيث تزايد هذا العدد إلى ثمانية ملايين امرأة في أميركا، وقد أرسلت فتاة أميركية اسمها " ليندا " رسالة إلى مجلس الكنائس العالمي تقول فيها :"إن الإحصاءات قد أوضحت أن هناك فجوة هائلة بين عدد الرجال والنساء فهناك سبعة ملايين وثمانية آلاف امرأة زيادة في عدد النساء عن عدد الرجال في أميركا ، وتختم رسالتها قائلة : أرجوكم أن تنشروا رسالتي هذه لأنها تمس كل النساء ، حتى أولئك المتزوجات ، فطالما أن النسبة بين الرجال والنساء غير متكافئة ، فالنتيجة الأكيدة هي أن الرجال سيخونون زوجاتهم ، حتى ولو كانت علاقتهم الزوجية قائمة على أساس معقول " .
إن تزايد عدد النسوة عن عدد الرجال له مبررات عدة منها ما هو طبيعي ومنها ما هو اجتماعي ومنها ما هو خاص .
أما المبررات الطبيعية فتتمثل في القوانين التي تخضع لها الفصيلة الإنسانية فيما يتعلق بالنسبة بين الذكور والإناث ، فيما ترجع أهم المبررات الاجتماعية إلى أمرين : أحدهما يعود إلى أعباء الحياة الاجتماعية وتوزيع الأعمال بين الجنسين وكل ذلك يجعل الذكور أكثر تعرضاً للوفاة من الإناث وأقصرَ منهن أعماراً ، وثانيهما أن الرجل لا يكون قادراً على الزواج بحسب الأوضاع الإجتماعية إلا إذا كان قادراً على نفقات المعيشة لزوجته وأسرته وبيته في المستوى اللائق به...على حين أن كل بنت تكون صالحة للزواج وقادرة عليه بمجرد وصولها إلى سن البلوغ .
بينما تتمثل المبررات الخاصة فيما يطرأ أحياناً على الحياة الزوجية من أمور تجعل التعدد ضرورة لازمة فقد تكون الزوجة عقيماً ، أو قد تصير إثر إصابتها بمرض جسمي أو عصبي أو بعاهة غير صالحة للحياة الزوجية .
فأي الأمور أصلح للزوجة أن تَطَلَّق وهي مريضة تحتاج إلى العناية والاهتمام وينعت الرجل حينذاك بالصفات الدنيئة من قلة الوفاء والخِسَّة ، والمثل المعروف يقول "أكلها لحمة ورماها عظمة " أم يكون من الأشرف للزوجة أن يتزوج عليها مع احتفاظها بحقوقها المادية كافة ؟
إن نظام التعدد نظامٌ اختياريٌ وليس إجبارياً وهو لا يكون إلا برضا المرأة ، هذا الرضا الذي يحاول كثير من الناس أن ينزعه عن الفقه الإسلامي مدعين بأن الإسلام حرم المرأة من حقها في اختيار الزوج ، إلا أن نظرةً إلى هذا الفقه تشير إلى اتفاق الفقهاء على أن المرأة البالغة الثيّب يُشترط إذنها ورضاها الصريحين قبل توقيع العقد ، وهذا النوع من النساء هن في الغالب من يرتضين أن يكن زوجات ثانيات ، أما المرأة البالغة غير الثيِّب فقد اتفق الفقهاء على أن سكوتها المنبئ عن الرضا يجزئ في صحة العقد ، أما إذا كان هناك قرينة على رفضها فهناك خلاف بين الفقهاء ، يقول الأحناف أنه لا يجوز لوليها أن يزوجها ، بينما قال الشافعية أنه يجوز لولي الإجبار وهو ( الأب أو الجد ) أن يزوجها ولكن بشروط منها :
1-أن لا يكون بينه وبينها عداوة .
2-أن يزوجها من كفء ، والكفاءة معتبرة في الدين والعائلة والمستوى الاجتماعي .
3- أن يكون الزوج قادراً على تسليم معجل المهر .
كل هذا يصح به العقد وإن كان يفضل أن يتخير لها الولي من ترتضيه.
أما بالنسبة للزوجة الأولى فإن الإسلام لم يحرمها رضاها بالزوجة الثانية إذ أباح لها الإسلام إذا كرهت زواج زوجها عليها أن تشترط ذلك عند العقد ، فتحمي بذلك نفسها من التجربة .
هذا من وجهة النظر الشرعية أما من ناحية الواقع فإن " الإحصاءات التي تنشر عن الزواج والطلاق في البلاد العربية الإسلامية تدل على أن نسبة المتزوجين بأكثر من واحدة نسبة ضئيلة جداً لا تكاد تبلغ الواحد بالألف .
والسبب في ذلك واضح ، وهو تطور الحياة الاجتماعية ،وارتفاع مستوى المعيشة،وازدياد نفقات الأولاد في معيشتهم وتعليمهم والعناية بصحتهم " ، إضافة إلى خوف الزوج وخاصة المتدين من عدم العدل بين الزوجات ، فقد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وسلم قوله : (( من كانت له امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه ( خديه ) ساقط )) .
وفي ختام موضوع تعدد الزوجات نؤكد على أن طرح رفض تعدد الزوجات إنما يخدم أهدافاً غربية تقوم على تحديد النسل بغية إضعاف أمة الإسلام وتقليل عدد أبنائها بحيث لا يشكلون قوة لا يستهان بها في المستقبل .
5-الإرث
إن المطالبة بالمساواة في الإرث بين الرجال والنساء أمر غير غريب على الإسلام بل إن بوادر هذا الأمر بدأت منذ نزول الوحي ، فقد جاء في إحدى الروايات عن أسباب نزول الآية 32 من سورة النساء في قوله تعالى : { ولا تتمنوا ما فضل الله به بعضكم على بعض للرجال نصيب مما اكتسبوا وللنساء نصيب مما اكتسبن ، واسألوا الله من فضله إن الله كان بكل شيء عليما ) أن أم سلمة رضي الله عنها قالت " يا رسول الله يغزو الرجال ولا نغزو ، ولنا نصف الميراث " .
فلأول وهلة قد يبدو أن الإسلام ظلم البنت إذ جعل لها نصف حظ أخيها من تَرِكَة الأب ، إلا أن هذا الأمر ينافي الواقع إذ إن الإسلام كلف الرجل بما لم يكلف به المرأة فهو المسؤول عن نفقتها ونفقة عياله وحتى أخواته إذا لم يكن لهن معيل ، بينما لم يكلف الشرع المرأة بأية مسؤوليات ، فالمال الذي ترثه من أبيها يبقى لها وحدها لا يشاركها فيه مشارك ، فنصيب الابن " معرض للنقص بما ألقى عليه الإسلام من التزامات متوالية متجددة ، ونصيب البنت معرض للزيادة بما تقبض من مهور وهدايا" .
أما حجة نساء اليوم بأن المرأة تعمل وتنفق على بيتها كالزوج وتشاركه في الأعباء فلهذا انتفى الحكم التاريخي لهذه الآية ، هذا القول هو أمر مرفوض شرعاً حتى لو اتفق الزوجين على كتابة شرط عمل المرأة في العقد صح العقد وبطل الشرط بخلاف بعض القوانين الغربية ومنها القانون الفرنسي الذي يشترط مساهمة الزوجة في النفقة .
ومن المفيد الإشارة هنا إلى أن قاعدة التنصيف في الإرث المبنية على قوله تعالى : ( للذكر مثل حظ الأنثيين ) ليست قاعدة مطردة ، لأن هناك حالات يتساوى فيها الذكر والأنثى كما في حال تساوي نصيب الأب وهو ذكر مع نصيب الأم وهي أنثى في ميراث ابنهما .
6- الشهادة
تطالب الجمعيات النسائية بتعديل القانون اللبناني منسجماً مع الاتفاقيات الدولية التي تدعو إلى إعطاء المرأة الأهلية الكاملة في مركزها وحقوقها القانونية ، وهم يرون أن الإسلام يقف عائقاً أمام تساوي الرجل والمرأة في الشهادة معتبرين أن " قضية الشهادة هذه منافية لمبدأ المساواة بين الرجل والمرأة ، وأنها مظهر آخر من مظاهر الدونية للمرأة في الشريعة الإسلامية" وللرد على مزاعمهم نؤكد على أن التمييز في الشهادة بين الرجل والمرأة ليست مطلقة بل هي تختلف من حالة إلى أخرى ، وهي على أقسام :
1- شهادة التي لا يقبل فيها شهادة المرأة مطلقاً وهي شهادة القصاص والحدود ذلك لأن هذه القضايا تثير موضوعاتها عاطفة المرأة ولا تقوى على تحملها.
2- شهادة المبايعة والمداينة وهي التي يُطلب فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين بناء على قوله تعالى : (واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل إحداهما تذكر إحداهما الأخرى )
وهذا التمييز في هذا النوع من الشهادة ليس تمييزاً عبثياً وإنما يعود إلى الفوارق الفطرية والطبيعية بين الرجل والمرأة ، حيث أن المرأة لقلة اشتغالها بالمبايعات معرضة أكثر من الرجل للضلال الذي هو نسيان جزء وتذكر جزء آخر ، ويعود سبب ضلال المرأة أكثر من الرجل إلى طبيعة تركيبة جسمها الذي يجعلها تتأثر بسرعة مما يعرضها لعدم الثبات.
3-شهادة اللعان التي تتساوى فيها شهادة الرجل وشهادة المرأة كما في حال اللعان، وهي الحالة التي يحصل فيها اتهام بالخيانة الزوجية ، قال تعالى : (والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين * والخامسة أن لعنت الله عليه إن كان من الكاذبين * ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين * والخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين ) .
4- شهادة الولادة وإحقاق النسب للمولود والرضاعة كلها شهادات التي تنفرد فيها المرأة دون الرجل ، كما جاء عن رسول الله صلى الله عليه وسلم " فقد روي عن عقبة بن الحارث، أنه تزوج أم يحيى بنت أبي أهاب . فجاءت امرأة وقالت : "لقد أرضعتكما " فسأل عقبة النبي صلى الله عليه وسلم فقال : كيف وقد قيل ؟ ففارقها عقية ، فنكحت زوجاً غيره " .
يتبين لنا مما سبق أن وجوب وجود امرأتين في الشهادة مع رجل واحد ، هو أمر خاص في المداينة فقط دون سائر أنواع الشهادات مما ينفي وجود تمييز في الحقوق بين الرجل والمرأة ومما ينفي المساس بكرامة المرأة بل جُلَّ ما في الأمر أن الدين الحنيف يهدف إلى توفير الضمانات في الشهادة وزيادة الاستيثاق لإيصال الحق إلى أصحابه .
الخاتمة
إن الإسلام أعطى المرأة حقوقاً وفرض عليها واجبات يجب عليها مراعاتها عندما تطالب بأي حق يمكن أن لا يتناسب مع ما فرضه عليها الإسلام ، من هذه الحقوق تلك التي تطالب الاتفاقيات الدولية بها والتي يتعارض تطبيقها مع الشريعة الإسلامية في عدة نواح منها:
1-كونها لا ترضي المرأة المسلمة لأن جُلَّ ما تطالب به من حقوق قد مارستها المرأة المسلمة منذ أربعة عشر قرناً .
2-إن الحقوق التي شرعها الإسلام للمرأة هي ثابتة لأنها موثقة بآيات قرآنية وبأحاديث نبوية شريفة وهي بالتالي ملزمة للرجل والمرأة على حد سواء .
3-إن هذه الاتفاقيات أغفلت ناحية هامة هي الناحية الروحية والعقائدية .
4-إن حقوق المرأة في الاتجاهات الدولية هي حقوق غير ثابتة لأنها من وضع الإنسان .
5-إن هذه الاتفاقيات بمجمل موادها أغفلت الخصائص المميزة لكل شطر من شطري النفس الواحدة أعني الذكورة والأنوثة والاختلافات الجسدية والفيزيولوجية منها .
في الختام ، ندعو الله سبحانه وتعالى أن يثبت المرأة المسلمة على دينها ويهديها إلى ما يحاك لها من مؤامرات تهدف إلى تدميرها عبر تدمير أسرتها ودفعها إلى مخالفة فطرتها، فالاتفاقيات الدولية لا تهتم بسعادة المرأة أو شقائها وإنما تهتم بقضايا أكبر تطال الدول الكبرى التي وضعتها والتي من أهمها تحديد النسل في الدول النامية حتى لا تشكل في المستقبل قوة تشكل خطراً عليها ، وهذا الأمر أكد عليه " هنري كيسنجر " مستشار الرئيس الأميركي الأسبق عام 1974م. عندما قال : "إن هناك 13 دولة من بينها ست دول مسلمة ذات كثافة سكانية عالية وللولايات المتحدة فيها مصالح سياسية واستراتيجية ، لهذا لا بد من تنفيذ سياسات لخفض سكانها حتى لا تصبح أكثر قوة مما هي عليه الآن " .
هذا ما يخطط لنا فهل من يسمع أو يعتبر ... والسلام عليكن ورحمة الله وبركاته.
الفهرس
القرآن الكريم
كتب السنة النبوية الشريفة .
1-الدكتور مصطفى السباعي ، المراة بين الفقه والقانون ، المكتب الإسلامي ، بيروت ، الطبعة السادسة ، 1404هـ ، 1984م.
2- الدكتورة سامية عبد المولى الشعار ، أسس حرية المراة في التشريع الإسلامي ، دار الفلاح للنشر، الطبعة الأولى ، 1420هـ ، 1999م.
3- الدكتورة سامية عبد المولى الشعار ، بحث تحت عنوان " منهجية في التقارب ما بين الفقه الإسلامي وقوانين الحوال الشخصية " .
4- محمد رشيد العويد ، من أجل تحرير حقيقي للمراة ، دار ابن حزم ، بيروت ، الطبعة الأولى ، 1413هـ ، 1993م.
5- الشيخ راشد الغنوشي ، المراة بين القرآن وواقع المسلمين ، المركز المغاربي للبحوث والترجمة ، لندن ، الطبعة الثالثة ، 1421هـ ، 2000م. .
6- فدى عبد الرزاق القصير ، المراة السملمة بين الشريعة الإسلامية والأضاليل الغربية ، مؤسسة الريان ، بيروت ، الطبعة الأولى ، 1420هـ ، 1999م.
7- الدكتور علي عبد الواح وافي ، المرأة في الإسلام ، دار نهضة مصر للطبع والنشر ، القاهرة ، الطبعة الثانية .
http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?t=3589
+
نوشته شده در دوشنبه پانزدهم خرداد 1385ساعت 2:25 قبل از ظهر توسط حمید
|
آَکسل هرمان / برگردان: اصغر پور کاشانی
يكشنبه ٧ خرداد ١٣٨٥
طبق آموزشهای حقوق طبیعی، حقوق بشر همانقدر قدمت دارد که خود بشریت. پیش از آنکه انسانها متاثر از نقش جامعه، مذهب، اقتصاد و دولت در حقوق طبیعی خود محدود شوند، حقوق بشر وجود داشته است. بدینسان حقوق بشر امری است مادرزادی.
اعلام رسمی حقوق بشر علیرغم اینکه ریشههای فکری آن در گذشتهی دور نهفته است امری است نسبتا تازه و جدید. واقعیت مهمتر این است که تعریف و استنباط از حقوق بشر بحث انگیز و اختلاف پرور است چه رسد به این که حقانیت آن بطور عام به رسمیت شناخته شده باشد. بدینسان حقوق بشر نه بعنوان یک قانون طبیعی، بلکه قبل از هر چیز بمثابه امری تاریخی، چیزی رشدیابنده، متحول و آسیب پذیر قابل درک است. ازینرو باید تکامل تاریخی آن را نیز در نظر داشت. در درک تکامل تاریخی آن اگر نظر جستجوگرانه به ویژه به سوی حوزههای فرهنگی باختر و آمریکای شمالی انداخته میشود، نباید این امر همراه با کم بها دادن به دیگر فرهنگها باشد. اما با پیشرفت پیروزمندانه تمدن غرب ایده حقوق بشر که در باختر تکامل یافته، در سطح جهان گسترش یافت.
منزلت انسان در دوان باستان و سده میانه
عموما دوران باستان را گهواره آرمانهای بشر دوستانه در سرزمین باختر میدانند. این از خدمات و دستاوردهای فلسفه یونان است که انسان را بعنوان موجودی خودمختار و مستقل در میدان تنش با دولت و جامعه کشف کرده است. (در اینجا باید توجه داشت که در آن زمان تحت نام «انسان» فقط «مردان» فهمیده میشدند.) افلاطون و ارسطو انسان را بعنوان موجودی توصیف میکردند برخوردار از موهبت خرد که سعادتش را در سهیم شدن در دولت مییابد. معیار هر نظام سیاسی باید حقوق طبیعی باشد که این خود ناشی از سرشت و جوهر انسان است. در همین رابطه نیز قوانین موضوعة یعنی حقوقی که توسط انسان وضع شده اند، قرار دارند. بدین ترتیب بگونهای بدیهی از برابر پنداشن و همسانی حقوق طبیعی و موضوعه نابرابری انسانها اشتقاق مییافت و از همین جا نیز نهاد برده داری توجیه میشد. سیسرو حتی وجود برده داری را اجتناب ناپذیر میدانست چرا که گویا پر داختن بة برخی از کارها و حرفهها در منزلت شهروند آزاد نیست.
ابتدا در فلسفه رواقیان است که آن نوع از تصویر انسان که باز تاب شهروند آزاد یونانی و یا رومی است به زیر سئوال برده شده و آزادی و برابری تمامی انسانها بر مبنای طبیعتشان آموزش داده میشود. در عمل اما رواقیان دست به ترکیب بردهداری نمیزدند. هر چند آنها تنش بنیادین موجود در قلمروی خرد و واقعیت را لمس میکردند، با وجود این میکوشیدند از طریق تزکیه و مهار امیال شخصی و نه از راه دگرگونی فعالانه جهان این تنش بنیادین را از میان بردارند.
مسیحیت در آغاز حیاتش کوشید خود را با اندیشههای رواقیان پیوند زند. در تورات آمده است که خداوند انسان را همانند خودش خلق کرده است. همین منبع ربانی انسان است که بنیاد آزادی و برابری تمامی انسانها است. افزون بر این منزلت انسان در [شریعت مسیحی] از این طریق به اوج گرانبهای خود دست مییابد که خداوند به فرزند خود [عیسی] پیکر و شمایل انسانی میبخشد و میگذارد تا همان پیکر برای رستگاری بشریت بر روی صلیب جان بسپارد. البته مبنای فکری این باور نیز همانند اندیشه رواقیان بر مبنای پندار از وجود دو جهان استوار شده است، جهان نیکی و جهان بدی. انسان با ارتکاب به گناه (١) از خداوند دور شده؛ جهان زمینی با آرمانهای دولت الهی همخوانی نداشت، ازینرو آن دسته از حقوق بشر برخاسته از اصل تابعیت از خدا، نمیتوانستند در زندگی زمینی انسانها شکوفا شوند.
هنگامی که مسیحیت در اواخر دوران باستان به دین دولتی تبدیل شد، در عرصه دولتی و اجتماعی تصورات باستانی و ژرمنی(German) را پذیرفت. از جمله سیستم زمین داری مبتنی بر نظر تعهد دوجانبهای بود، که بر اساس آن فرمانروا از خدمات و یاری واسالهای خود بهره مند میشد و در مقابل خود را موظف به حمایت و حفاظت از آنان میدانست. این اصل تعهد، شامل تمامی سطوح هرم سیستم از جمله تا پائین ترین سطوح آن که جایگاه دهقانان وابسته و زمین بسته بود میشد. کسی که در این سیستم اجتماعی جا داشت، میتوانست در مواقع ضروری، در صورتی که بدون تقصیر شخصی دچار تنگدستی میشد، روی حمایت و کمک اربابش حساب کند. با این ترتیب تعهد حقوقی و وجدان مسیحی ارباب معمولا حتی برای فقیرترین فرمانبرداران نیز حیات و حداقل ضروریات زندگی را تضمین میکرد. ضمن اینکه اشراف حداقلی از شئون انسانی را برای زیر دستان خود مجاز میشمردند، از سوی دیگر با یاری کلیسا فکر عدم تساوی انسانها را در زندگی این جهانی تحکیم میبخشیدند. فقط معدودی از مردان بودند که تا حتی سالهای طولانی در دوران عصر جدید نیز از لذت آزادیهای فردی و استقلال اقتصادی بر خوردار بودند .
البته بودند اندیشمندان پرنفوذی مانند توماس فن آکین (Thomas von Aquin ١٢٧٤-١٢٢٥) در عرصه علوم الهیات که متاثر از افکار فلسفی ارسطو و مکتب رواقیان به اصل آزادی وجدان برای تمامی انسانها صحه میگذاردند.
البته این نوع آزادی یعنی آزاد بودن در بندگی به خدا، فقط در چارچوبی میسر بود که کلیسا معین میکرد که با خطوط و مرزهایی بسیار دقیق حدود آن معین شده بود. برای کافران و مشرکین این حکم صدق میکرد که « خارج از کلیسا رستگاری و تبرک وجود ندارد»، این اصل به هیچوجه منحصر به دنیای آخرت نبود، مرتدین در دنیای قرون وسطی حق مالکیت و حق حیات نداشتند.
تولد دولت مدرن
از سده پانزدهم میلادی جنبش فکری انسانگرائی (هومانیسم) علیه برتری افکار کلیسا در تمام عرصههای زندگی دست به عصیان زد. این جنبش در تلاش بود هنر و علم را از بندهای اسارت کلیسا آزاد کند. امید این جنبش در این نهفته بود که بوسیله رنسانس یا «نوزایی» ثروت فرهنگی دوران باستان از راه تداوم تکامل اندیشه آزاد، متکی بر تجربه و خرد بتوان به درجه والاتری از انسانیت دست یافت. مکتب انسانگرائی به عنوان راه گشای نهضت اصلاح مذهب (رفرماسیون) موفق شد شالوده کلیسای کهنه پاپها را به لرزه در آورد. با این وصف این راه به آزادی مستقیم فرد از قیمومت مذهبی - دولتی منتهی نشد زیرا این جنبش فقط محدود به محفل کوچکی از اهل اندیشه میشد. تفکر نوین گیتی گرا راه را برای زایش دولت مقتدر مدرن هموار ساخت.
نیکولو ماکیاولی (Nicolo Machiavelli) متفکر فلورانسی (١٥٢٧-١٤٦٩)، در آغاز قرن شانزدهم بنیاد آموزه ی «تعقل دولتی» را تدوین کرد. او دولت را ازمنصب متافیزیکی اش خلع لباس کرد و در آن فقط نهادی ضروری را میدید که وظیفه اش حفاظت انسانها در برابر یکدیگر و پی ریزی نظمی مقبول است. با تکیه به این اصل که «هدف وسیله را توجیه میکند» باید برای فرمانروا مقدور باشد در حالت اضطراری توسل به زور و حیله را جایگزین اخلاق و حق کند. بسیاری از شهریاران و سیاستمداران از آن هنگام تا به امروز احکام و آموزه ی «تعقل دولتی» را مستمسکی کردند برای صدور برگ مجوز آزاد در جهت حفظ منافع راستین و یا ساختگی دولتی، تحت هر شرایطی چه در برون و چه در درون کشور.
چند دهه بعد حقوقدان فرانسوی ژان بودین (Jean Bodin) اندیشه استقلال را مطرح کرد. او که شاهد وضعیت نابسامان و آشفته فرانسه در جنگهای هوگنوتن (Hugenotten) بود مانند ماکیاولی آرزومند دولتی بود که با کار کردی قاطع و موثر قادر به حفظ امنیت جامعه باشد.
آن استقلالی که که او آنرا فقط در شاًن شهریاران میدید، بالاترین درجه اقتدار و سلطه بر زیردستان بود که بی نیاز از هر گونه تعهد به مرجع اقتدار دیگری است.
نیروی قهر مستقل، از هر نوع تعهد به قوانین آزاد بود(princeps legibus solutus) ولی خود را ملزم به رعا یت حق الهی و طبیعی میدانست، از اینرو وظیفه حراست از بنیاد نظامهای انسانی از جمله نهاد خانواده و مالکیت را بعهده داشت. بدین ترتیب انحصار اعمال قهر در دست حاکم به معیاری برای مدرنیته و استقلال یک دولت تبدیل شد. در ابتدا اما نظریه «تعقل دولتی» و «حاکمیت مستقل» بنیان تئوریک حکومت مطلق گرائی را تشکیل میدادند که افزون بر دستگاه اداری، ارتش، مذهب و اقتصاد و دستگاه قانون گذاری را نیز جزو امور دولتی بشمار میآورد.
حقوق طبیعی و عصر روشنگری
«تعقل دولتی» هرگز حاکمیت خرد را هدف قرار نداد، بلکه جهتگیری آن استیلای منافع دولت بود. تعریف و تعبیر «تعقل دولتی» همیشه به دلخواه حاکم تغیر میکرد. هر چند که فرمانروا نیز خود را پایبند به حق الهی میدانست، اما از آنجائیکه حد و مرز حقوق موضوعه و حقوق طبیعی سیال بوده و همچنین از آنجائیکه فرمانروا هیچگونه کنترل دنیوی را برنمی تابید، حکومت مطلقه بسادگی میتوانست به خودکامگی و استبداد مبدل شود. این امر زمینه تازهای را بوجود آورد که فلسفه دولت در آغاز عصر جدید در این میدان تنش با اتکاء به آموزه و احکام حق طبیعی تناسب را به نفع فرد تغییر دهد. برای توضیح مناسبات تنش آمیز بین دولت، اجتماع و فرد، اندیشمندان آموزه حقوق طبیعی موفق به تکامل دو نظریه بنیادین در تئوری قراردادها شدند که عبارتند از «قراردادهای اجتماعی» و «قراردادهای حکومتی».
هر دو این تئوریها پیش فرض شان آن است که انسانها در وضعیت نخستین زندگی طبیعی شان از آزادی یکسان برخوردار بوده ولی با تشکیل اولین اجتماعات، بخشی و یا تمامی حقوق خود را به حاکمان و یا جامعه واگذار کردهاند. در همین رابطه تصویر بدبینانهای که توماسهابس ((Thomas Hobbes انگلیسی در میانه سده هفدهم از انسان ارائه میداد، توجیه کلاسیک مطلق گرائی بود. او انسان را در حالت طبیعی اولیه اش به گرگ تشبیه میکرد که اعمال آزادیهایش الزاما به «جنگ همه با هم» منتهی میشود. از اینرو واگذاری تمامی حقوق به یک فرمانروا برای حفاظت از انسان ضرورتی حیاتی بوده و باز پس گرفتن آن غیرممکن.
گام تعیین کننده گذار از آموزههای حقوق طبیعی به حقوق بشری ابتدا توسط فلسفه روشنگری برداشته شد، که میخواست انسان را (به تعبیر امانوئل کانت) از «نابالغی به تقصیر» (selbstverschuldete Unmündigkeit) نجات دهد. فلسفه روشنگری میکوشید با اعتماد محکم به نیروی خرد انسانی، بشریت را از زنجیر قیمومت مذهبی و دولتی رها سازد. به همین دلیل– اگر بخواهیم تنها دو فلسفه معتبر را برشمریم- میتوان از جان لاک(John Locke) (نویسنده دو رساله در باره حکومت، ١٦٩٠) و ژان ژاک روسو(Jean Jacques Rousseau) (نویسنده «قرار داد اجتماعی یا قواعد اساسی قانون عمومی دولت»، ١٧٦٢) نام برد که از نظر آنها توافق آزاد انسانها پیرامون تشکیل یک کانون اجتماعی و یا بعبارتی دیگر قراردادهای اجتماعی بر قرارداد حاکمیت اولویت دارد. در واقعیت این قراردادهای اجتماعی هستند که میبایستی حافظ حقوق بنیادین بشریت باشند ولو اگر انسانها تن به پیروی از حاکمیت بدهند. لاک و روسو با نظریاتشان اصل "حاکمیت ملت" را پایه ریزی کردند. بر اساس آن اگر حاکمیت بخواهد با اعمال زور بر زندگی، آزادی و ثروت ملت چنگ بیندازد، ملت حق دارد پیمانش را با حاکمیت لغو کند. از آنجائیکه با در نظر گرفتن واقعیتهای تاریخی استفاده از این امکان میتوانست فقط در مواقع بسیار ضروری به تحقق انجامد، تمام تفکرات شارل مونتسکیو (Charles de Mountesquieu) بر این محور دور میزد که چگونه میتوان به بهترین وجه ممکن از آزادیها حراست کرد؟ او در اثر مهمش بنام «روح قوانین» در سال ١٧٤٨ میلادی پاسخ به این پرسش را در طرح تقسیم قوای حکومتی مییابد. سه قوه مجریه، مقننه و قضایی میبایست به ارگانهای مستقل دولتی واگذار شوند که باید متقابلا در برابر یکدیگر توازن خود را حفظ کنند. این طرح چندی بعد در عمل بصورت مهمترین ابزار حفاظت از آزادیهای بنیادین شهروندی تکوین یافت. خدمت تاریخی روشنگری در رابطه با تکامل ایده حقوق بشر را میتوان در پنج نکته خلاصه کرد.
روشنگری معیارهای اساسی برای تعریف حقوق بشر تدوین کرده است. آنها تعویض پذیر و وابسته به زمان یا مکان معینی نبوده، بنابراین قدمت آنها کهن تر از عمر تمام دولتهاست. حقوق بشر نباید مانند قوانین موضوعه متکی و وابسته به یک قانونگذار و محدود به حوزه اعتبارش باشد. انسانها را نمیتوان از قوانینی محروم کرد که آمیخته با جوهر و ماهیت آنها بعنوان انسان است حتی اگر آنان داوطلبانه از آنها صرفنظر کنند.
روشنگری برای اولین بار در تاریخ اندیشه بشری خرد را بعنوان یگانه معیار برای تعین حقوق طبیعی انتخاب میکند. بدین ترتیب روشنگری به ضدیت با تعیین و تکلیف کردن برای انسانها توسط سلطه آموزههای سیاسی و مذهبی برخاست. این اراده فرد و «خرد» گروه کوچکی از نخبگان نیست که معتبر است، بلکه اراده همگانی (شهروندان فرهیخته و فرهنگ دوست) است. از این رو است که روشنگران انسانها را تشویق میکردند که «از فهم خود بهره برگیرند».
روشنگری برای نخستین بار در تاریخ باختر زمین نه فقط به آزادی و برابری همه انسانها بعنوان امری اصيل صحه گذارد، بلکه خواستار دستیابی به سعادت و خوشبختی بعنوان هدف نهائی زندگی در روی کره زمین شد. وعده و وعید برای زندگی بهتر پس از مرگ دیگر روشنگران را راضی نمیکرد.
روشنگری با سه گانهی زندگی، آزادی و مالکیت شالوده استواری از حقوق بنیادین را تعیین کرد که بر اساس آن میشد حقوق بشر را توضیح داد و بیان کرد، آنرا تنظیم و تفکیک کرد.
از آنجائیکه استفاده از خرد به وجود آزادیهای فردی و بویژه آزادی عقیده نیازمند است، لذا روشنگری حس بی اعتمادی نسبت به هر قدرت دولتی مسلط را بر میانگیخت.
روشنگری با آموزه حاکمیت ملت و تقسیم قوا ستونهای اصلی حراست و حفاظت از آزادیهای اساسی مدنی را پایه ریزی کرد. در فلسفه روشنگری تکامل ایده حقوق بشر به چنان درجهای از اعتلای معنوی دست یافت که حتی امروز هم اعتبار خود را در اساس حفظ کرده است. بدین سان روشنگری زمینه صدور اولین اعلامیه حقوق بشر را آماده کرد.
-----------------
١ اشاره است به خوردن سیب توسط حوا که از جمله گناهان کبیره نامیده شده است و بدنبال آن محکومیت آدم و حوا به زندگی در زمین.
* دکتر اکسل هرمان Axel Herrmann در سال ١٩٤٥ در شهر ینا Yena در آلمان متولد شد.او تحصیلاتش را در رشتههای تاریج , ادبیات آلمان و جعرافیا در دانشگاه ورتسبورگ Würzburg به پیان رساند. وی سالها بعنوان فرهنگی در دبیرستانها و آموزشگاها به آموزش جوانان و نیز بزرگسالان پرداخته و به تالیف کتابهای درسی پرداخته است. آثار او بصورت جزوهائی برای آموزش سیاسی دانش آموزان و دانشجویان برای تدریس تنظیم و توسط "مرکز فدرال برای آموزش سیاسی" Bundeszentrale für politische Bildung در شهر بن منتشر شده است.برخی از این آثار عبارتند از:
وضعیت حقوق بشر در سال ٢٠٠٥ ,شکنجه و دولت متکی به قانون , حقوق بشر در سیاست جهانی , مبارزه برای دستیابی به حقوق انسانی , حفاظت از حقوق بشر , پایمالی حقوق انسانی درسطح جهان , ايده حقوق بشر حقوق انسانی برای پناهندگان. برخی از این نوشتارها را میتوان در سایت http://www.bpb.de مطالعه کرد
+
نوشته شده در جمعه دوازدهم خرداد 1385ساعت 5:47 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:58 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:47 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:42 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 6:34 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در شنبه ششم خرداد 1385ساعت 4:59 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در جمعه پنجم خرداد 1385ساعت 1:20 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:27 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:25 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:19 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:11 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:9 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:4 بعد از ظهر توسط حمید
|
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
3- البطلان الراجع للإخلال بحقوق الدفاع:
قرر المشرع بطلان حكم التحكيم إذا تعذر على أحد طرفى التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلانه إعلان صحيحاً بتعيين محكم أو بإجراءات التحكم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته(19). وعلى ذلك فإن أى إخلال بحقوق الدفاع يجعل حكم التحكيم باطلاً وإذا كان المشرع قد مثل فى البداية لحالات لإخلال بحقوق الدفاع إلا أنه عاد وقرر " . . . لأى سبب آخر خارج عن إرادته " بما يعنى عدم حصر حالات الإخلال بحقوق الدفاع تحت حالات معينة. ولعل عدم الحصرية التى أوردها المشرع ضمن هذه الحالة هى التى دفعت بعض الفقهاء إلى تلافى خطأ المشرع المصرى فى قانون التحكيم وإلغاء حالات الطعن بالتماس إعادة النظر عن طريق إدخال هذه الحالات التى ألغاها أو نساها المشرع ضمن الإخلال بحقوق الدفاع. حيث بجد هذا الفقه مبررا للقول بإمكانية الإستناد لهذا السبب اذا تعذر على أحد الأطراف تقديم الدليل على تزوير الأوراق أو وجود شهادة شاهد قضى بتزويرها بعد صدور الحكم ففى هاتين الحالتين كان متعذرا على الخصم تقديم أوجه دفاعه التى لو قدمت لتغير وجه الحكم فى خصومة التحكيم كما يشمل هذا السبب حالة حصول الخصم المحكوم ضده على أوراق حال خصمه دون تقديمها أثناء نظر الدعوى(20)، كما تشمل منع المدعى عليه ممن التعقيب على دفاع المدعى(21)
4- البطلان الراجع لإستبعاد قانون الإرادة
يكون حكم التحكيم باطلا إذا استبعد تطبيق القانون الذى اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع
و بذلك يكون المشرع المصرى قد أولى إرادة الأطراف عناية خاصة فقرر البطلان على مخالفتها على عكس بعض الأنظمة القانونية الأخرى التى وإن شاركت المشرع المصرى إحترامها لإرادة الأطراف ، فإنها مع ذلك لم تخصص استبعاد القانون المختار من قبل المحكم كسبب مستقل للطعن بالبطلان على حكم التحكيم بل يعالج القضاء فيها التجاوز من قبل المحكم فى إطار سبب أخر مستقل من أسباب الطعن بالبطلان و هو خروج المحكم على حدود مهمته و عدم تقيده بها(22). والظاهر أن هذه الحالة تفترض أصلا أن إرادة طرفى التحكيم قد اتجهت إلى تطبيق قانون معين ، و فى حال توافر قانون الارادة فان هيئة التحكيم تلتزم به و إلا كان حكمها عرضة للبطلان ، و لكن عندما تطبق هيئة التحكيم قانون الارادة فأنها تطبق القواعد الموضوعية من هذا القانون دون قواعد الإسناد و إلا كان ذلك أخذا بنظرية الاحالة(23) التى يرفضها المشرع المصرى فى المادة 28 من القانون المدنى – التى تنص على أنه " إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون تلك التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص " و لكن ليس ثمة ما يمنع هيئة التحكيم من الرجوع إلى قواعد الإسناد و فى قانون الإرادة إذا ما اتجهت إرادة الأطراف إلى ذلك .
و إذا لم يكن ثمة قانون إختارته إرادة الأطراف فإن هيئة التحكيم تفصل فى النزاع و فقا للقواعد الموضوعية فى القانون الأكثر صلة بالنزاع . هذه الأحكام صاغها المشرع فى المادة 39 من قانون التحكيم و التى تنص على أنه :
" 1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة إتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك .
2- وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع .
3-- يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة .
4- يجوز لهيئة التحكيم - إذا إتفق طرفاً التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح - أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون "
و يقرر بعض الفقه(24) أنه لا يجوز مشكلة لو تم استبعاد قانون الارادة صراحة كما لو طبقت قانون دولة ( أ ) محل قانون دولة ( ب ) إذ في هذه الحالة يبطل حكم التحكيم .
و لكن المشكلة تثور فيها لو قام المحكم بتطبيق شروط العقد محل النزاع و الأعراف الجارية فى نوع المعاملة بشكل قاصر عليها دون إستبعاد صريح لقانون الارادة خاصة و أن القاضى ملتزم بمراعاة هذه المسائل عند الفصل فى النزاع 0
و يفرق هذا الفقه بين فرضين :-
الفرض الأول :- إذا تبين إن هذه الشروط التعاقدية و الأعراف الجارية فى نوع المعاملة تتعارض مع النظام العام فى مصر هنا يمكن الطعن على حكم التحكيم و لكن ليس لإستبعاد قانون الارادة وإئما لمخالفة النظام العام .الفرض الثانى :- إذا كانت هذه الشروط و الأعراف لا تخالف النظام العام فإن تطبيقها و فقا لنظر هذه الفقه لايعد سببا للبطلان لاسيما و أن القاضى ملتزم بإعمالها وفقا لنص المادة 39 / 3 سالف الذكر . و أخيرا إذا كان هذه السبب للبطلان ينصب على إستبعاد القانون الأجنبى إلا أن بعض الفقه قد قرر أن الخطأ الجسيم فى تطبيق القانون الأجنبي يعادل إستبعاده و يسمح بطلب البطلان(25)
5- البطلان لتشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.
نظم المشرع كيفية تشكيل هيئة التحكيم و كيفية إختيار المحكمين بالمادة 17 من قانون التحكيم لعام 1994 والتي تنص علي أنه : " 1- لطرفي التحكيم الإتفاق على إختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت إختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي :
( أ ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين .
(ب ) فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاث محكمين إختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان على إختيار المحكم الثالث فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على إختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي إختاره المحكمان المعينان أو الذي إختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر هيئة من ثلاثة محكمين .
2- وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات إختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفقا أو لم يتفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم إتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن وتولت المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب أحد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الإتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل .
3- وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي إتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها بإختيار المحكم على وجه السرعة ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين (18و19) من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن "والواضح من هذا النص أن المشرع قد منح الإرادة سلطانا واسعا فيما يتعلق بتشكيل هيئة التحكيم و إختيار المحكمين ، و لعل ذلك ليس بالأمر المستغرب فنظام التحكيم يقوم فى منشأه على الإرادة ومن ثم فليس من الغريب إن نعترف للإرادة بدور مرموق فى جميع مراحل العملية التحكيمية و لكن المشرع تحسب للوضع الذى لا تتفق فيه الإرادة على كيفية تشكيل هيئة التحكيم أو لإختيار المحكمين فأورد النص السالف الذكر و هو نص مكمل لا يتم إعماله إلا عند تخلف الإتفاق. ولكن هل للإرادة سلطان مطلق فى هذا الصدد ؟
الإجابة بالنفى ذلك أن هنالك عدد من القواعد الآمرة التى يجب على الإرادة إحترامها كإستلزام وترية العدد و إكتمال أهلية المحكم و إلتزام المحكم عند إعلان قبوله الكتابى للمهمة بالإفصاح عن أية ظروف تثير الشك حول استقلاله أو حيدته أو التزام هيئة التحكيم بعدم قبول طلب الرد ممن سبق له رد المحكم نفسه فى التحكيم ذاته(26). و أخيرا ينبغى الاشارة إلى أنه وفقا لنص المادة 8 من قانون التحكيم المصرى لا يجوز رفع دعوى البطلان على أساس مخالفة قاعدة آمرة أو مخالفة لشروط الإتفاق المتعلقة بتشكيل هيئة التحكيم إذا لم يقدم الطرف صاحب المصلحة فى ذلك الإعتراض فى الميعاد المحدد قانونا أو إتفاقا إذ يعد سكوته هذا نزولا منه عن حق الإعتراض(27).
( 6 ) البطلان لمجاوزة هيئة التحكيم لحدود و لايتها
نصت على هذه الحالة المادة ( 53 / 1 / و ) و التى تقضى بأنه لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا " إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها إتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الإتفاق ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها.و لا شك أن المشرع كان موفقا عندما اعتبر هذه الحالة من حالات البطلان ذلك أن التحكيم يقوم فى الأساس على إرادة الأطراف ، فإذا ما اتجهت الإرادة إلى اللجوء للتحكيم بشأن نزاع ما فلا بجوز للمحكم تجاوز حدود ما اتفقت عليه الإرادة بشأن تحديد محل النزاع ، و من ثم فلا تمتد سلطة المحكم للمسائل الأولية و الفرعية فالمحكم ليس قاضيا ينطبق عليه ما ينطبق على القضاء من قاعدة أن قاضي الأصل هو قاضى الفرع(28). و لكن إذا تعدى المحكم لمسائل مطروحة عليه و لمسائل أخرى لم يشملها إتفاق التحكيم فإن حكم التحكيم لا يبطل إلا بقدر ما فصل فيه بشأن هذه المسائل الأخيرة اللهم إلا إذا كانت هذه المسائل ترتبط مع المسائل الأخرى إرتباطا لا يقبل التجزئة وذلك كله وفقا لنظرية إنتقاص العقد. و يرى بعض الفقه(29) أن هذا النص يشمل فرضين الأول هو الفرض الذى يفصل فيه المحكم فى مسألة لم يشملها الإتفاق على التحكيم و هو سبب محدد وواضح للطعن بالبطلان على حكم المحكم الذى فصل فى مسألة تقع خارج نطاق الإتفاق على التحكيم أما الفرض الثانى الذى تواجهه هذه المادة فهو إمكانية الطعن بالبطلان على حكم التحكيم إذا جاوز حدود الإتفاق .و يشير البعض الآخر إلي أن فصل المحكم فى مسالة تقع خارج نطاق الإتفاق على التحكيم تدخل فى إطار تجاوز المحكم لحدود هذا الإتفاق . و لكن لما كان الشرع قد أورد لها حكما خاصا فإن ذلك يعنى أن هذا التجاوز يشمل صورة أخرى ليس من بينها صورة فصل المحكم فى مسالة لا يشملها إتفاق التحكيم كأن يفصل فى مسالة إتفق على العهدة إليه بها ليفصل فيها(30). ويقتضى إصدار الحكم ببطلان حكم التحكيم تأسيسا على هذا السبب تمسك ذى المصلحة به ، فإذا رفعت دعوى البطلان تأسيسا على مخالفة القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع و تبين للمحكمة أن هيئة التحكيم فصلت فيما لم يكن مطروحا عليها أو تجاوزت حدود الإتفاق فإن المحكمة لا تقضى بالبطلان من تلقاء نفسها . لأن المسألة لا تتعلق بالنظام العام . وإنما يجب أن يتمسك أحد الأطراف بطلب البطلان تأسيسا على تجاوز الهيئة الحدود الواردة فى إتفاق التحكيم(31).
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
7- البطلان لوقوع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم
وهذه الحالة وفقا لما هو ظاهر منها تشتمل على فرضين :-
الفرض الأول :- وقوع بطلان فى الحكم : فالحكم يكون باطلا اذا لم تتوافر شروطه الموضوعية والشكلية التى يبينها نصا المادتين 40 و 43 من قانون التحكيم ، فالمادة 40 تقضي بأنه " يصدر حكم هيئة التحكيم المشكلة من أكثر من محكم واحد بأغلبية الآراء بعد مداولة تتم على الوجه الذي تحدده هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفاً التحكيم على غير ذلك ".
والمادة 43 تقضي بأنه " 1- يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفى بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية .
2- يجب أن يكون حكم التحكيم مسبباً إلا إذا اتفق طرفا التحكيم على غير ذلك أو كان القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم لا يشترط ذكر أسباب الحكم
3- يجب أن يشتمل حكم التحكيم على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم وجنسياتهم وصفاتهم وصورة من إتفاق التحكيم وملخص لطلبات الخصوم وأقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وتاريخ ومكان إصداره وأسبابه إذا كان ذكرها واجباً ". ويجرى بعض الفقه(32) تفرقة بشأن مخالفة القواعد السابقة في المادتين سالفتي الذكر بين القواعد والأحكام الواردة فى نصي المادتين المذكورتين على أساس مدى تعلق هذه الأحكام بمصلحة الأطراف فى الدعوى بشكل مباشر أو كونها مجرد قواعد وأحكام وضعت من أجل تسهيل عمل المحكمة أو هيئة التحكيم أو لأسباب عملية محضة لتسهيل تنفيذ حكم التحكيم عند صدوره .
واستنادا إلى هذا المعيار لا يؤدى إغفال القواعد والأحكام المتعلقة بشكل الحكم من ضرورة اشتمااله على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم إلى آخره إلى إمكانية الطعن بالبطلان على حكم التحكيم الذى أهمل ذكر هذه البيانات . إذ أن مخالفة هذه القواعد ليست من شأنها الإضرار بالأطراف المشاركة فى التحكيم ولا المساس بمصالحهم بشكل مباشر . وعلى العكس من ذلك فإن عدم قيام هيئة التحكيم بالمداولة قبل إصدارها للحكم ، قد يكون سببا لإمكانية الطعن عليه بالبطلان بسبب هذا العيب الذى لحق به . كذلك يؤدى عدم تسبيب الحكم فى حالة عدم إتفاق الأطراف على عدم التسبيب . أو فى حالة إختيارهم للقانون المصرى كقانون واجب التطبيق على الإجراءات أو لائحة تحكيم تقتضى التسبيب إلى إمكانية الطعن على الحكم بالبطلان لمساسه بأخذ القواعد الأساسية التى تتعلق بمصلحة الأطراف فى الدعوى بشكل مباشر .
الفرض الثانى : بطلان إجراءات التحكيم المؤثر فى الحكم
يكون سببا من أسباب دعوى البطلان وقوع بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم ، ولكن لا يعنى ذلك أن أى بطلان فى الإجراءات سوف يؤثر بالضرورة على الحكم فالعبرة فى ذلك بمدى تحقيق الإجراءا لغايته من عدمه وذلك وفقا للقواعد العامة فى قانون المرافعات (33). وتطبيقا لذلك يعد بطلانا مؤثرا فى الحكم إعلان أحد الأطراف أو إرسال تقارير قد للهيئة إلى غير العنوان المحدد فى إتفاق التحكيم لأنه حرم هذا الطرف من إمكانية الحضور أو الرد على ما تضمنته هذه التقارير ، أما إذا ثبت علم الطرف رغم عدم صحة الإعلان فإن بطلان الإجراء لايعد مؤثرا فى الحكم .
8- البطلان الراجع لمخالفة النظام العام فى مصر
نصت على هذه الحالة المادة 3/2 بقولها " و تقضى المحكمة التى تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام فى جمهورية مصر العربية. و بذلك يكون المشرع قد حدد معنى النظام العام المانع من تنفيذ حكم التحكيم بأنه النظام العام الداخلى فى مصر و ليس النظام العام الدولى ، فالنظام العام الدولى هو نظام عام مشترك بين كل الدول و نابع من المصلحة العليا للجماعة الدولية و الواقع أن هذه الفكرة غير موجودة بالشكل الكافى و الواضح و المحدد كما هو الشأن فى النظام العام الداخلى. و النظام العام فكرة مرنة مطاطة تتأبى على التعريف تختلف من مكان لمكان و فى ذات المكان تختلف من زمان لزمان ، و لكنها فكرة طاردة لكل ما يخالفها و هى تعبر في النهاية عن المقومات الإجتماعية و الإقتصادية و السياسية فى الدولة. و إذ ا ما تعلق الأمر بحكم تحكيم أجنبى فإنه يجب فهم فكرة النظام العام الداخلى بمعناها الموجود فى النظرية العامة للقانون الدولى الخاص(34)، وليس معنى ذلك الإلتجاء لفكرة النظام العام الدولى ، و إنما الأمر مازال يتعلق بفكرة النظام العام الداخلى ذلك أن هذه الأخيرة تلعب دورا فى مجال القانون الداخلى يختلف عن الدور الذى تلعبه فى القانون الدولى الخاص. فدور فكرة النظام العام فى القانون الداخلى يتمثل فى ضمان عدم الخروج الإرادى عن القواعد الآمرة ، و بالتالى فأية مخالفة لقاعدة آمرة تعد خرقا للنظام العام و ذلك إذا كانت العلاقة وطنية بحتة. أما دور فكرة النظام العام فى القانون الدولى الخاص و فى مجال تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية فتتمثل فى إستبعاد هذا الحكم و القضاء ببطلانه على عكس الأصل الذى يقضى بسلامة هذا الحكم.
و على ذلك فإن دور فكرة النظام العام فى القانون الدولى الخاص يتسم بالطابع الإستثنائى بخلاف دور النظام العام فى القانون الداخلى و على ذلك ليست أى مخالفة للنظام العام فى إطار القانون الداخلى تعتبر كذلك فى إطار القانون الدولى الخاص ، وبعبارة أخري ليست كل مخالفة لقاعدة آمرة تعد مخالفة للنظام العام
كذلك يجب ملاحظة الأثر المخفف للنظام العام فى مجال تنفيذ الأحكام عنه فى مجال تطبيق القانون الاجنبى(35).
و يتحدد مفهوم النظام العام الذى يتعين إخضاع حكم التحكيم له بوقت ممارسة الرقابة على الحكم، و القاعدة المماثلة لهذا المبدأ و التى تطبق على الأحكام الأجنبية يطلق عليها مبدأ وقتية النظام العام ، و من هنا قد يحدث أن يكون حكم التحكيم متوافقا مع النظام العام لحظة صدوره بينما يعتبر ضد النظام العام لحظة إصدار الأمر بتنفيذه(36).
المبحث الثالث: النظام الإجرائي لدعوي البطلان
سوف نعرض فيما يلي للنظام الإجرائي لدعوي البطلان من خلال تحديدنا للمحكمة المختصة بها وميعاد رفعها وأثرها علي النحو التالي :
1- المحكمة المختصة بدعوي البطلان
في تحديد المحكمة المختصة بدعوي البطلان لابد أن نفرق بين أمرين :-
أ – إذا كان التحكيم داخليا فإن المحكمة المختصة بدعوي البطلان هي محكمة الدرجة الثانية بالنسبة للمحكمة التي كان يجب أن يعرض عليها النزاع لو لم يعرض علي التحكيم
ب – إذا كان التحكيم تجاريا دوليا فإن المحكمة المختصة بنظر دعوي البطلان هي محكمة إستئناف القاهرة مالم يتفق علي محكمة إستئناف أخري بين الطرفين. هذا هو الحكم المستفاد من الجمع بين المادة 54/2 والمادة 9 من قانون التحكيم ، حيث تقضي المادة 54/2 بأنه " تختص بدعوى البطلان في التحكيم التجاري الدولي المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون وفى غير التحكيم التجاري الدولي يكون الإختصاص لمحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع "
كما تقضي المادة 9 بأنه " 1- يكون الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجارياً دولياً سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الإختصاص لمحكمة إستئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على إختصاص محكمة إستئناف أخرى في مصر .
2- وتظل المحكمة التي ينعقد لها الإختصاص وفقاً للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الإختصاص حتى إنتهاء جميع إجراءات التحكيم "
2-- ميعاد رفع دعوي البطلان
تنص المادة 54/1 علي أنه " ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم خلال التسعين يوماً التالية لتاريخ إعلان حكم التحكيم للمحكوم عليه ولا يحول دون قبول دعوى البطلان نزول مدعي البطلان عن حقه في رفعها قبل صدور حكم التحكيم "
يتضح من هذا النص أن ميعاد رفع دعوي البطلان هو تسعون يوما من تاريخ إعلان الحكم ، ويلاحظ البعض(37) علي ذلك أن المشرع وضع ميعادا طويلا بشكل ملحوظ للطعن في حكم التحكيم ، إذ يتجاوز هذا الميعاد في مدته جميع المواعيد المقررة للطعن في الأحكام القضائية في القانون المصري في الظروف العادية ، وهو الأمر الذي لا يتلاءم مع طبيعة نظام التحكيم ومايهدف إليه من سرعة الفصل في المنازعات المعروضة عليه والتي تؤدي طول مدة الطعن في حكم التحكيم إلي التقليل من هذه الفرصة ، ويزيد من عدم ملاءمة هذا الميعاد الطويل أنه لا يبدأ إلا من تاريخ إعلان حكم التحكيم ، وقد يتطلب إتمام الإعلان وقتا طويلا خاصة في المنازعات التجارية الدولية. ولكن هل معني فوات ميعاد رفع دعوي البطلان دون رفعها تحصين الحكم من أي وسيلة للطعن عليه لا سيما وأن المشرع المصري منع الطعن علي حكم التحكيم بأي وسيلة اللهم إلا دعوي البطلان ؟ يذهب بعض الفقه(38) في الإجابة علي هذا السؤال مذهبا مخالفا لصريح النصوص لتلافي عيوب هذه النصوص حيث يقرر أنه إذا كان الحكم صدر بناء علي غش من أحد الخصوم ، فإن ذلك الأمر قد يؤدي إلي إمكانية الطعن علي هذا الحكم بإلتماس إعادة النظر لأن القول بعكس ذلك قد يدفع بعض الأطراف في التحكيم إلي اللجوء إلي الغش من أجل التحصل علي أحكام محققة لمصالحهم مع عدم خشيتهم من إمكانية المساس بهذه الأحكام في حالة عدم الطعن عليها بالبطلان في الميعاد المحدد
3- أثر رفع دعوي البطلان
أول مايلاحظ بشأن أثر دعوي البطلان في القانون المصري هو تضارب النصوص وتعارضها علي نحو يؤدي إلي اللبس خاصة نص المادتين 57 و 58/1، حيث تنص المادة 57 علي أنه " لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف التنفيذ إذا طلب المدعي ذلك في صحيفة الدعوى وكان الطلب مبنياً على أسباب جدية وعلى المحكمة الفصل في طلب وقف التنفيذ خلال ستين يوماً من تاريخ اول جلسة محددة لنظره وإذا أمرت بوقف التنفيذ جاز لها أن تأمر بتقديم كفالة أو ضمان مإلي وعليها إذا أمرت بوقف التنفيذ الفصل في دعوى البطلان خلال ستة أشهر من تاريخ صدور هذا الأمر " كما تنص المادة 58/1لي أته " لا يقبل تنفيذ حكم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى " فالعجيب أن نص المادة 57 يقرر أن رفع دعوي البطلان لا يوقف تنفيذ الحكم بما يستفاد منه أن التنفيذ علي معلق علي فوات ميعاد رفع الدعوي ، في حين أن المادة 58 تقرر أنه لا يقبل تنفيذ الحكم إلا بعد فوات ميعاد رفع دعوي البطلان، وإزاء هذا التناقض الواضح بين النصين السالفين حاول الفقه(39) رفع التعارض عن طريق بأن المشرع يقصد ضرورة إنتظار المحكوم له حتي ينتهي ميعاد رفع دعوي البطلان فإذا مانتهي هذا الميعاد فإن له أن يتقدم بطلب التنفيذ ، وكذلك الحال إذا رفعت دعوي البطلان خلال ميعاد التسعين يوما فإن يمكن لطالب التنفيذ أن يتقدم فورا بطلب التنفيذ ، فالعلة من إشتراط فوات الميعاد هي إعطاء الفرصة أولا للمحكوم عليه أن يرفع دعوي البطلان ، أما وقد رفعها فلم يعد هناك مايحول دون التقدم بطلب التنفيذ.
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
الفصل الثاني: مراجعة حكم التحكيم فى الشريعة الاسلامية
لعله من المستحسن عند عرضنا لمراجعه حكم التحكيم فى الشريعة الاسلامية أن تعرض أولا لأقوال المذاهب السنية الأربعة ، ثم نعرض بعد ذلك لموقف أول تقنبن إسلامي لهذه المسألة و هو مجلة الأحكام العدلية(40).
أولا :- مراجعة حكم التحكيم فى المذاهب الفقهية .
أ – المذهب المالكى : يرى المالكية أن حكم التحكيم إذا ما صدر أصبح ملزما لطرفيه . فإذا ما عرض أمر مراجعته أمام القاضى فلا يجوز له نقضه بأية صورة من الصور ، حتى و لو كان مخالفا لإجتهاده ، و لا يمكن نقض حكم التحكيم إلا بصورتين :
( 1 ) إذا كان مخالفا للقرآن أو السنة أو الاجماع ،( 2 ) إذا كان فى الحكم جور بين(41).
ب – المذهب الشافعى : للشافعية فى هذه المسألة قولان :-
أولهما :- و هو قول المزنى و هو أن حكم التحكيم بعد صدوره لا يكون ملزما إلا بشرط تراضى الخصمين ، لأنه لما وقف على خيارهما فى الإبتداء وجب أيضا أن يقف على خيارهما فى الإنتهاء(42).
ثانيهما :- و هو الصحيح و هو أن حكم التحكيم إذا ما صدر فلا يجوز للقاضى أن ينقضه إلا بما ينقض به الحكم القضائى ، و هو ما يعنى أن حكم التحكيم و فقا لهذا الرأى يرتفع لمصاف الأحكام القضائية (43)
حـ - المذهب الحنبلى : لا يختلف رأى الحنابلة عن رأى الشافعية ، حيث يرى جمهور الحنابلة(44) أن حكم التحكيم إذا ما صدر فإنه ملزم للقاضى ، و لا يجوز له نقضه إلا بما ينقض به الحكم القضائى ، فيلتزم القاضى الذى يرفع إليه كتاب المحكم بإنقاذه و ذلك سواء كان موافقا له فى إجتهاده أم لا .
د – المذهب الحنفى : يذهب الأحناف إلى(45) أن القاضى المعين من قبل الحاكم له ولاية على حكم التحكيم فإذا ما رفع إليه حكم ووجده مخالفا لمذهبه نقضه و لو كان هذا من المسائل المختلف عليها بين الفقهاء ، و إن لم يجده كذلك أمضاه.
ثانيا :- مراجعه حكم التحكيم فى مجلة الأحكام العدلية : رغم أن مجلة الأحكام العدلية مأخوذة من المذهب الحنفى إلا أننا حرصنا أن نعرض لموقفها فى فقرة مستقلة للأسباب التالية :
1- تمثل أحكام المجلة قيمة نظرية كبرى بحسبانها أول تقنين لأحكام الشريعة الإسلامية ، و هو تقنين شامل لغالبية فروع القانون الوضعى . فضلا عن أنها وضعت تنظيما تفصيليا للتحكيم(46).
2- تمثل أحكام المجلة قيمة عملية أيضا باعتبارها القانون الذى طبق على عدد كبير من البلاد الإسلامية بل و ما زالت مطبقة فى بعض البلدان ، فضلا عن أن تأثيرها مازال موجودا على بعض التشريعات العربية خاصة فى الكويت و الأردن و الإمارات .
3- أن النص المتعلق بمراجعة حكم التحكيم فى مجال لا يدل فى ظاهرة على اقترابه من المذهب الحنفى ، بل هو يقترب أكثر من المذاهب الأخرى صحيح أن شروح المجلة حاولت تفسير النص على نحو يخرج به عن الفقه الحنفى ، لكنها كلها تفسيرات تجاوزت النص المقرر فى المجلة على نحو ما سنرى بعد قليل .
هذا عن الأسباب التى دفعتنا لإفراد فقرة مستقلة عن مراجعة حكم التحكيم فى المجلة ، أما عن النص الذى يقرر المراجعة فهو نص المادة 1849 و الذى يقرر أنه " إذا عرض حكم المحكم على القاضى المنصوب من قبل السلطان فإذا كان موافقا للأصول صدق و إلا نقض " و فى التعليق على هذا النص يقول العلامة على حيدر ( شارح المجلة ) : " إذا عرض حكم المحكمة على القاضى المنصوب من قبل السلطان أو على محكم ثانى ليدقق الحكم مرة ثانية ، فإذا كان موافقا للأصول صدقه ، لأنه لا فائدة من نقض الحكم الموافق للأصول و الحكم ثانية ، و فائدة تصديق حكم المحكم من قبل القاضى هو أنه لو عرض هذا الحكم على قاض أخر يخالف رأيه و واجتهاده رأى المحكم فليس له نقضه لأنه أمضاه ، و قبول القاضى لحكم المحكم هو بمنزلة الحكم إبتداء من القاضى ، أما إذا لم يصدق القاضى على حكم المحكم ، فيكون من حق المحكم والقاضى الأخر أن ينقض حكم المحكم ، فإذا حكم المحكم حكما غير موافق للأصول ينقضه لقاضى و المحكم الثانى . و عدم موافقة حكم المحكم للأصول يكون من وجهين : الوجه الأول :- أن يكون حكم المحكم خطأ لا يوافق أى مذهب من المذاهب ، و بتعبير أخر أن يكون حكم المحكم غير موافق لمذهب المجتهد الذى يقلده القاضى ، فلا يوافق رأى أى من المجتهدين و العلماء .و بما أن الحكم الذى يكون على هذه الصورة ظلم واجب رفضه ، فيرفع هذا الحكم و ينقضه و يحكم القاضى على وجه الحق . الوجه الثانى :- أن يكون حكم المحكم موافقا لمذهب أحد المجتهدين إلا أنه يكون غير موافق لمذهب المجتهد الذى يقلده القاضى الذى عرض عليه حكم المحكم ، و فى هذه الحالة ينقض القاضى ذلك لأن و لاية المحكم مقصورة على الطرفين المتخاصمين و حكم المحكم فى ذلك لا يرفع خلاف المسائل الخلافية أى أن حكم المحكم معتبر فى حق الطرفين فقط ، والمحكم فى حق سائر الناس هو كأحد الناس وبما أن المحكم لم يحكم من طرف القاضى فلا يكون ملزما لتنفيذه بعكس القاضى ، فحيث له و لاية عامة فحكمه يرفع الاختلاف و ينفذ فى حق عامة الناس " (47)
خاتمة:
مدي إتفاق قانون التحكيم المصري مع الشريعة الإسلامية بشأن مراجعة حكم التحكيم
لعله من المفيد بعد دراستنا لمراجعة حكم التحكيم في الشريعة الإسلامية ولمراجعة حكم التحكيم في القانون المصري أن نستعرض خلاصة موجزة حول المقارنة بينهما لبيان مدي إتفاق القانون المصري مع الشريعة الغراء لا سيما في ضوء النص الدستوري الذي يقضي بإعتبار الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع
وسوف نسوق هذه الخلاصة من خلال الملاحظات التالية :
أولا ) رأينا أن غالبية الفقهاء ( المالكية والشافعية والحنابلة ) قد تقاربت آراؤهم علي إختلاف في بعض التفاصيل الصغيرة لكن يمكن القول بأن حكم التحكيم لديهم كحكم القاضي إذا ماصدر لا يمكن نقضه إلا بما ينقض به حكم القاضي سواء وافق ذلك مذهبهم أم لا، أما الأحناف فرأوا أن حكم المحكم غير ملزم للقاضي الحنفي إلا في حدود ماوافق إجتهاده أما إذا خالف المحكم الإجتهاد الحنفي نقض الحكم، وفيما عدا ذلك لم يفصل الفقهاء النظام الشرعي لمراجعة حكم التحكيم ولم يضعوا أسبابا محددة لإلغائه ولا قرروا مدة معينة للمراجعة ، وليس ذلك قصورا في الفقه الإسلامي بقدر ماكان تعبيرا عن واقعهم الذي لم يألف التعقيد في الإجراءات ، فضلاً عن أن غلق باب الإجتهاد في فترة من الفترات قد أدي إلي إعاقة التطور الطبيعي للفقه الإسلامي نحو بناء قانون إجرائي متكامل بل ونحو نظرية متكاملة للقانون الإسلامي .
ثانياً ) رغم أن الفقه الإسلامي لم يعرض لمراجعة حكم التحكيم إلا في سطور قليلة إلا أنه يمكننا بتتبع كتابات هذا الفقه أن نسترشد بقاعدتين هامتين يمكن إعمالهما بشأن هذا الأمر وهما :القاعدة الأولي : ينقض حكم التحكيم إذا ورد فيما لايجوز فيه التحكيم (48) وفي بيان ذلك بقرر الأحناف أنه لا يجوز التحكيم في حدود الله تعالي ولا في القصاص ولا في الدية علي العاقلة ويجوز في غيرها، ويقرر المالكية أن التحكيم يجري في الأموال ومافي معناها ولا يجوز في حدود الله ولا في القصاص ولا في طلاق أو نسب أو عتاق أو ولاء ويقرر الشافعية في أحد الآراء أن التحكيم يختص جوازه بالأموال وعقود المعاوضات ولا يجوز في الحدود والقصاص والنكاح واللعان ، وفي قول آخر يجوز في كل ماتحاكم فيه الخصمان كما يجوز حكم القاضي الذي ولاه الإمام، وأخيراً بقرر الحنابلة أنه لا يجوز التحكيم في النكاح واللعان والحدود والقصاص ويجوز في غيرها ، وفي قول عن الإمام أحمد أنه يجوز التحكيم في جميع المسائل . وعلي ذلك إذا ورد حكم التحكيم في مسألة لا يجوز فيها التحكيم – علي الخلاف السابق – كان حكم التحكيم واجبا نقضه .القاعدة الثانية : المتتبع لكتابات الفقهاء يجد أن ماينقض حكم القاضي ينقض حكم التحكيم ولعل ذلك هو الدافع الرئيسي لعدم إسهابهم في معالجة مراجعة حكم التحكيم إعتماداً علي قياسها علي حكم القاضي ولعله من المفيد أن نورد القواعد التي وضعها الفقهاء(49) لنقض الأحكام وهي :
1- ينقض الحكم إذا كان مخالفاً لنص أو إجماع
2- الإجتهاد لا ينقض بمثله
3- السوابق القضائية لا تقيد القاضي ولا تلزمه
4- تنقض أحكام قاضي الجور والسوء إذا كانت جائرة
5- التهمة تؤثر في حكم القاضي وتعرضه للنقض
6- تدقق أحكام فليل الفقه ومن لا يشاور فيبرم منها الصحيح وينقض منها ماكان خطأ
7- إذا كان الحكم المنقوض صحيحاً فإن الحكم الناقض ينقض ويبرم الحكم المنقوض
رأينا أيضا أن المشرع المصري جعل الوسيلة الوحيدة لمراجعة حكم التحكيم هي الطعن بالبطلان ولأسباب محصورة كما نظم المشرع النظام الإجرائي لدعوي البطلان ولكن هل معني ذلك أن المشرع المصري خالف بذلك أحكام الشريعة الإسلامية لمجرد إختلاف بعض الأمور بشأن مراجعة حكم التحكيم؟ هذا ماتفسره الملاحظة التالية.
ثالثا ) المعروف أن أحكام الشريعة الإسلامية تتضمن نوعين من الأحكام الأولي أحكام قطعية الثبوت والدلالة والثانية أحكام ظنية الدلالة فإذا ماخالف حكم التحكيم الاحكام الاولي كان جديرا بالإلغاء أما إذا خالف الأحكام الأخري لم يكون كذلك طالما لم يخالف مقاصد الشريعة ويكون لولي الأمر تقرير أسباب الإلغاء وفقا لمصلحة الأمة وعلي ذلك لا يشكل موقف المشرع المصري بدعة أو مخالفة لأحكام الشريعة
رابعا ) إذا كنا قد قررنا عدم مخالفة قانون التحكيم المصري للشريعة فإن ذلك مشروط بالتوسع في فكرة النظام العام بحيث تشمل كافة أحكام الشريعة القطعية
والأمر في النهاية يحتاج إلي جهود الفقهاء والباحثين نحو دراسة تفصيلية مستحدثة تتناول أحكام التحكيم في الشريعة الإسلامية وفقاً لمنهج حديث لا يتجاوز ماقاله الفقهاء وفي ذات الوقت لا يتحجر عنده بل يبتكر من الأحكام والقواعد مايصلح لتنظيم التحكيم في الشريعة الإسلامية في ضوؤ ثوابت النظرية العامة للقانون الإسلامي ، بل لا نغالي إذا قلنا أن الفقه الإجرائي الإسلامي يحتاج إلي إعادة البناء وهو ماقد نعود إليه في أبحاث لاحقة إذا كان في العمر بقية .
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
الهوامش:
1- أنظر في أهمية الإلتجاء إلي التحكيم الأستاذ الدكتور أحمد أبو الوفا ، التحكيم الاختياري والإجباري ، منشأة المعارف ، 1988 ، ص 36 ومابعدها – الأستاذ الدكتور مصطفي الجمال والأستاذ الدكتور عكاشة عبد العال ، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية والداخلية ، 1998 ، ص 60 ومابعدها – الأستاذ الدكتور أبو زيد رضوان ، الأسس العامة في التحكيم التجاري الدولي ، 1981 ، ص 3 ومابعدها – الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، دار النهضة العربية ، 1997 ، ص 3 ومابعدها – الأستاذ الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، 2001 ، ص 7 ومابعدها ، الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ، التحكيم طبقاَ للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، 2002 ، ص 5 ومابعدها .
2- أنظر في إنتقاد ذلك أستاذتنا الدكتورة حفيظة السيد الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي ، 206 وأنظر أيضاً الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، مرجع سابق ، ص 223 .
3- من التشريعات العربية التى تمنع الطعن على حكم التحكيم وإنما فقط تجيز رفع دعوى ببطلانه المشرع الأردنى (م 48 من قانون التحكيم) والمشرع العمانى ( م 52 من قانون التحكيم) والمشرع اليمنى ( م 53 من قانون التحكيم) والمشرع العراقى ( م 273 من قانون المرافعات) والمشرع الإماراتى (م 216 و م 217/1 من قانون المرافعات) والمشرع المغربى (م 319من المسطرة المدنية ) وهناك تشريعات أخرى تجيز بعض صور الطعن فى حكم التحكيم منها المشرع السورى (م 532 و 533 من قانون أصول المحاكمات) والمشرع القطرى (م 305 و 306 من قانون المراافعات ) والمشرع التونسى (الفصل 78 من مجلة التحكيم) والمشرع الجزائرى ( م 455 من قانون المرافعات).
4- راجع فى ذلك وفقاً للقانون القديم الأستاذ الدكتور أحمد ابو الوفا ، التعليق على قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، ط 6 ، ص 1581 وأيضاً ص 927 ، وراجع الدكتورة آمال الفزايرى ، دور قضاء الدولة فى تحقيق فاعلية التحكيم ، منشأة المعارف ، ص 153 .
5-الأستاذ الدكتور أكثم الخولى ، محاضرات بعنوان "الاتجاهات العامة فى قانون التحكيم المصرى الجديد ، مؤتمر القانون المصرى الجديد للتحكيم ، مركز القاهرة واليونسيترال ، 12 – 13 سبتمبر 1994 ، ص 21 .
6- الأستاذ الدكتور مختار أحمد بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، دراسة خاصة للقانون المصرى الجديد بشأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 1995 ، ص 229 ومن هذا الرأى أيضاً الدكتور السيد عبد العال تمام ، مبدأ المواجهة وخصومة التحكيم ، دار النهضة العربية ، 2000 ، ص 60 .
7- الدكتور أكثم الخولى ، المحاضرة السابقة ، ص 23 .
8- الدكتور مختار بربرى ، المرجع السابق ، ص 253- وفي ذات الإتجاه راجع أيضاً الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ( التحكيم ، مرجع سابق ، ص 220 ) حيث يري أن دعوي بطلان حكم التحكيم نظام خاص وأسلوب جامع لمراجعة حكم التحكيم ، فلا يجوز تفسير أسبابها تفسيراً ضيقاً أو تخصيصها يغير نص بإعتبارها السبيل الوحيد لإلغاء حكم التحكيم المعيب.
9- مختار بربرى, التحكيم التجارى الدولى, مرجع سابق, ص 234.
10- وثيقة المهمة هى الوثيقة التى يتم توقيعها من قبل كل من الأطراف والمحكمين وفى حالة عدم وجود إتفاق للأطراف يتم التوقيع من قبل المحكمين أو مؤسسة التحكيم ويتحدد فيها المسائل التى يتعين علىهيئة التحكيم الفصل فيها، راجع فى تفاصيل وثيقة المهمة وطبيعتها ومدى إلزاميتها أستاذتنا الدكتورة حفيظة = السيد الحداد, الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية, مرجع سابق, ص 120 وما بعدها, وانظر أيضاً مؤلفها المشترك مع أستاذنا الدكتور هشام صادق, دروس فى القانون الدولى الخاص ، الكتاب الثالث, القانون القضائى الخاص والتحكيم الدولى, دار المطبوعات الجامعية, 1999, ص 209 وما بعدها.
11- الدكتور مختار بربري, التحكيم التجارى الدولى مرجع سابق, ص 234, هامش 320.
12- ويلاحظ أن القضاء الفرنسى يميل فى نطاق التحكيم الدولى, وعلى عكس الوضع في التحكيم الداخلي إلي مد نطاق شرط التحكيم إلي الأطراف التي لم توقع عليه ، أنظر أستاذتنا الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية, مرجع سابق, ص 126, أستاذنا الدكتور نبيل إسماعيل عمر, التحكيم فى المواد المدينة والتجارية الوطنية والدولية ، دار الجامعة الجديدة ، ط 2, 2005, ص 396 .
13- أنظر تفاصيل هذه القواعد العامة لدى العلامة الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهورى, الوسيط فى شرح القانون المدنى المصرى ، النظرية العامة للإلتزام, مصادر الإلتزام, دار النشر للجامعات ، 1952 , ص 170 وما بعدها وراجع أيضاً الأستاذ الدكتور عبد المنعم البدراوى, النظرية العامة للإلتزامات ، دراسة مقارنة فى قانون الموجبات والعقود اللبنانى والقانون المدنى المصرى.، ج1 مصادر الإلتزام ( 1- المصادر الإرادية) . دار النهضة العربية, بيروت, ص 181 وما بعدها، الأستاذ الدكتور سليمان مرقص ، الوجيز في شرح القانون المدني ، الإلتزامات ، المطبعة العالمية ، 1964 ، ص 47 ومابعدها.
14- حكم غير منشور فى دعوى بطلان حكم التحكيم رقم 21 لسنة 118ق, الصادر فى 22 مايو 2001, والمعروف أن محكمة إستئناف القاهرة هى صاحبة الاختصاص الأصيل فى دعوى بطلان حكم التحكيم الأجنبى وفقاً للماده 9 من قانون التحكيم.
15- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى المنازعات التجارة الدولية, رسالة دكتوراة, حقوق القاهرة,2004, ص 497.
16- أنظر فى إعتبار هذه الحالة من حالات عدم وجود إتفاق التحكيم أصلاً, الدكتور أحمد هندى, تنفيذ أحكام المحكمين, مرجع سابق, ص 35.
17- الدكتور مختار بربرى, التحكيم التجارى الدولي, مرجع سابق, ص 237, والدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى منازعات التجارة الدولية, رسالة مشار إليها سابقاً, ص .500.
18- أنظر في تفاصيل هذا الإستثناء لدي فقهاء القانون الدولي الخاص الدكتورعز الدين عبد الله, القانون الدولى الخاص المصري ، ج2 ، تنازع القوانين وتنازع الإختصاص القضائي الدوليين ، مكتبة النهضة المصرية ، 1958, ص 207 ومابعدها, أستاذنا الدكتور هشام صادق, موجز القانون الدولي الخاص ، ج2 ، تنازع القوانين ، الدار الجامعية 1985 ، ص 266 ومابعدها ، أستاذنا الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة ، دار المعرفة الجامعية ، ص 300 ومابعدها ، الأستاذ الدكتور فؤاد رياض والدكتورة سامية راشد ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ج2 ، تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، ص 336 ومابعدها .
19- راجع في إنتقاد هذا النص الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجاري الدولي ، مرجع سابق ، ص238 ، ونظرا لأن إحترام حقوق الدفاع مبدأ مستقر في الضمير العالمي بصرف النظر عن أي قانون وطني فقد تركت إتفاقية نيويورك هذه الحالة دون إسنادها لقانون وطني محدد أنظر في تفاصيل ذلك الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، مرجع سابق ، ص 38 .
20- الدكتور مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 239 .
21- الدكتور أكثم الخولي ، المحاضرة السابقة ، ص 22.
22- الدكتور حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 169 .
23- نظرية الإحالة هى النظرية التى تقضى بوجوب الرجوع اولا إلى القواعد الاستاد فى القانون الواجب التطبيق و الإذعان لما تشير به هذه القواعد و هى من أعقد النظريات فى القانون الدول الخاص لدرجة أن البعض شبهها بحيوان الكاتوبيليا وهو حيوان أسطوري يأكل أطرافه و شبهها البعض الآخر بغرفة المرايا المتقابلة ، راجع فى تفاصيل هذه النظرية ، الدكتور غالب الداودى ، نظرية الأحالة و تطورها فى دول الشرق الأوسط ، رسالة دكتوراة ، جامعة أنقرة ، تركيا ، الطبعة العريبة ، بغداد ، 1964 ، حفيظة الحداد ، نظرية الاحالة فى القانون الدولي الخاص الألمانى الجديد ، الفتح للطباعة و النشر – الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة ، مرجع سابق ، ص 81 ومابعدها.
24- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 168 ، الدكتور نبيل عمر ، التحكيم . مرجع سابق ، ص 401 – الدكتور ماهر محمد صالح ، إتفاق و حكم التحكيم فى منازعات التجارة الدولية ، ص 505 .
25- الدكتور أكتم الخولى ، المحاضرة السابقة ، ص 43 ، الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 242 ، و انظر أيضا تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون الدستورية و التشريعية و مكتب لجنة الشئون الاقتصادية عن مشروع قانون بشأن التحكيم التجارى الدولى ، ص 32.
26- الدكتور محمود مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 244 ، الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح ، إتفاق و حكم التحكيم فى التجارة الدولية ، مرجع سابق ، ص 510 .
27- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح ، المرجع السالف ، ص 510 .
28- الدكتور محمود مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 345 .
29- الدكتور نبيل اسماعيل عمر ، التحكيم فى المواد المدنية و التجارية الوطنية و الدولية ، مرجع سابق ، ص 403.
30- الدكتور احمد هندى ، تنفيذ أحكام المحكمين ، مرجع سابق ، ص 20
31- الدكتور مختار بربرى ، التحكيم التجارى الدولي ، مرجع سابق ، ص247
32- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 202 ومابعدها.
بطلان حكم التحكيم" في القانون المصري والشريعة الإسلامية"
وائل أنور بندق- ماجستير في القانون-
عضو الجمعية المصرية للقانون الدولي
33- فى ملاحظة ذلك الدكتور مختار بربري ، التحكيم التجارى الدولى ، مرجع سابق ، ص 248 ، الدكتورة حفيظة الحداد الطعن بالبطلان على أحكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية ، مرجع سابق ، ص 204 - ولدراسة تفصيلية عن البطلان الاجرائى راجع رسالة الاستاذ الدكتور فتحى والى ، نظرية البطلان فى قانون المرافعات ، منشأة المعارف ، 1958 ، وأنظر طبعة منقحة لها لدي نادي القضاة عام 2000 بتنقيح الدكتور أحمد ماهر زغلول.
34- أنظر في فكرة النظام العام لدي فقهاء القانون الدولي الخاص الدكتور فؤاد رياض والدكتورة سامية راشد ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، مرجع سابق ، ص 215 – الدكتور عكاشة محمد عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، دراسة مقارنة مرجع سابق ، ص 226.
35- لدراسة تفصيلية عن الأثر المخفف وموقف القضاء الفرنسي منه والوضع في مصر راجع الدكتور عكاشة عبد العال ، الوجيز في تنازع القوانين ، مرجع سابق ، ص 251.
36- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 208
37- عثمان حسين ، قانون التحكيم الجديد ، مجلة المحاماة ، السنة الرابعة والسبعون ، عدد يناير – أبريل 1995 ، ص 221 ومابعدها.
38- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 233.
39- الدكتور أحمد هندي ، التنفيذ الجبري ، دار الجامعة الجديدة ، 2006 ، ص 128- الدكتورة حفيظة الحداد ، الطعن بالبطلان على احكام التحكيم الصادرة فى المنازعات الخاصة الدولية مرجع سابق ص 235.
40- تعتبر مجلة الأحكام العدلية هى أول و أهم التقنيات التى صدرت وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية و ذلك على نسق القوانين الغربية فى صورة مواد ، و قد أصدرتها الدولة العثمانية بداية من عام 1870م و اكتمل صدورها عام 1878م ، و هى مأخوذة من المذهب الحنفى فقط . و قد تلى ذلك صدور عدة محاولات فردية و جماعية لتقنين أحكام الشريعة الإسلامية . و على رأسها جهود المرحوم محمد قدرى باشا فى كتبه الثلاثة " الأحكام الشرعية فى الأحوال الشخصية " و " مرشد الحيران فى معرفة أحوال الإنسان " و " قانون العدل و الأنصاف القضاء على مشكلات الأوقاف".
أنظر بتفصيل و توسع أكبر فى فكرة تقنبن الشريعة الدكتورة فاطمة محمد سليم العوا ، تأثير مجلة الأحكام العدلية على القوانين العربية ، دراسة تطبيقية على عقد التحكيم ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق – جامعة الاسكندرية ، 1420 – 1999 ، عبد الرحمن القاسم ، الاسلام و تقنبن الأحكام ، دار المعارف بالمملكة العربية السعودية - الدكتور محمد كمال الدين إمام ، منهجية التقنين بين النظرية و التطبيق القاهرة – 1995 ، الدكتور محمد زكى عبد البر تقنين الفقه الإسلامي ، المبدأ و المنهج دار إحياء التراث بقطر ، 1983 .
41- راجع برهان الدين أبو الوفا ابن فرحون ، تبصرة الحكام فى أصول الأقضية و مناهج الأحكام ، مراجعة طه عبد الرؤوف سعد ، مكتبة الكليات الأزهرية ، القاهرة ، 1986 ، الجزء الأول – ص 44 – أبو البركات أحمد بن محمد بن أحمد الدردير ، الشرح الكبير ، مطبعة عيسى الحلبى ، ج 4 ، ص 36 .
42- لحسن الماوردى ، أدب القاضى ، مكتبة الكليات الأزهرية ، 1949 ، ص 381.
43- أبو زكريا النورى الدمشقى ، روضة الطالبين و عمدة المفتين ، المكتب الإسلامى بدمشق و بيروت ، 1985 ، حـ 11 ، ص 123 ، و فى تأييد هذا الرأى انظر الدكتوره فاطمة العوا رسالتها المشار إليها سالفا ، ص 177 .
44- أبو محمد بن قدامة المقدسي ، المغنى ، الفجر للطباعة ، حـ 14 ، ص 193 ، منصور بن إدريس اليهونى ، كشاف القناع ، مكتبة النصر الحديثة ، حـ 6 ، ص 309 .
45- محمد أمبن الشهير بابن العابدين ، حاشية رد المحتار على الدر المختار ، ط 2 ، طبعه مصطفى البابى الحلبى ، 1966 ، حـ 5 ، ص 429 – عثمان بن على الزيلعى – تبيين الحقائق فى شرح كنز الدقائق ، المطبعة الأميرية ، 1214 ، حـ 4 ، ص 193 . زين الدين محمد بن نجيم ، البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، مطبعة الكليات الازهرية حـ 7 ، ص 27 .
46- لدراسة تفصيلية لعقد التحكيم فى المجلة راجع الدكتورة فاطمة العوا ، الرسالة السالف الاشارة إليها ، ص 363 و ما بعدها.
47 - على حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام ، منشورات مكتبة النهضة العربية ، بيروت – بغداد ، ص 645 و ما بعدها .
48- لدراسة تفصيلية حول مايجوز فيه التحكيم أنظر الدكتور عبد الكريم زيدان ، نظام القضاء في الشريعة الإسلامية ، مؤسسة الرسالة ، 1998 ، ط3 ، ص 248 ومابعدها – الدكتور أحمد رسلان ، القضاء والإثبات في الفقه الإسلامي والقانون اليمني ، دار النهضة العربية 1997 ، ط2 ، ص 219 ومابعدها – الدكتورة فاطمة سليم العوا ، الرسالة المشار إليها سالفاً ، ص 267 ومابعدها.
49- أنظر في شرح هذه القواعد الدكتور عبد الكريم زيدان ، المرجع السابق ، ص 226 ومابعدها
مراجع البحث
أولاً ) مراجع شرعية
1- برهان الدين أبو الوفا ابن فرحون ، تبصرة الحكام فى أصول الأقضية و مناهج الأحكام ، مراجعة طه عبد الرؤوف سعد ، مكتبة الكليات الأزهرية ، القاهرة ، 1986 ، الجزء الأول .
2- أبو البركات أحمد بن محمد بن أحمد الدردير ، الشرح الكبير ، مطبعة عيسى الحلبى ، ج 4
3- أبو الحسن الماوردى ، أدب القاضى ، مكتبة الكليات الأزهرية ، 1949
4- أبو زكريا النورى الدمشقى ، روضة الطالبين و عمدة المفتين ، المكتب الإسلامى بدمشق و بيروت ، 1985 ، حـ 11
5- أبو محمد بن قدامة المقدسي ، المغنى ، الفجر للطباعة ، حـ 14 .
6- منصور بن إدريس البهونى ، كشاف القناع ، مكتبة النصر الحديثة ، حـ 6
7- محمد أمبن الشهير بابن العابدين ، حاشية رد المحتار على الدر المختار ، ط 2 ، طبعه مصطفى البابى الحلبى ، 1966 ، حـ 5
8- عثمان بن على الزيلعى – تبيين الحقائق فى شرح كنز الدقائق ، المطبعة الأميرية ، 1214 ، حـ 4
9- زين الدين محمد بن نجيم ، البحر الرائق شرح كنز الدقائق ، مطبعة الكليات الازهرية ، حـ 7
10- على حيدر ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام ، منشورات مكتبة النهضة العربية ، بيروت – بغداد ،
11- الدكتورة فاطمة محمد سليم العوا ، تأثير مجلة الأحكام العدلية على القوانين العربية ، دراسة تطبيقية على عقد التحكيم ، رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق – جامعة الاسكندرية ، 1420 – 1999
ثانياً ) مراجع قانونية
1- الأستاذ الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم ، التحكيم الدولي الخاص ، دار النهضة العربية ، 1997
2- الأستاذ الدكتور أحمد هندي ، تنفيذ أحكام المحكمين ، دار الجامعة الجديدة للنشر ، 2001 .
3- الأستاذ الدكتور أحمد السيد صاوي ، التحكيم طبقاَ للقانون رقم 27 لسنة 1994 وأنظمة التحكيم الدولية ، 2002 .
4- أستاذتنا الدكتورة حفيظة السيد الحداد ، الطعن بالبطلان علي أحكام التحكيم الصادرة في المنازعات الخاصة الدولية ، دار الفكر الجامعي ،
5- الأستاذ الدكتور أكثم الخولى ، محاضرات بعنوان "الاتجاهات العامة فى قانون التحكيم المصرى الجديد ، مؤتمر القانون المصرى الجديد للتحكيم ، مركز القاهرة واليونسيترال ، 12 – 13 سبتمبر 1994
6- الأستاذ الدكتور مختار أحمد بربرى ، التحكيم التجارى الدولى ، دراسة خاصة للقانون المصرى الجديد بشأن التحكيم فى المواد المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 1995
7- الدكتور نبيل إسماعيل عمر, التحكيم فى المواد المدينة والتجارية الوطنية والدولية ، دار الجامعة الجديدة ، ط 2, 2005
8- الدكتور ماهر محمد صالح عبد الفتاح, إتفاق وحكم التحكيم فى المنازعات التجارة الدولية, رسالة دكتوراة, حقوق القاهرة,2004
9- عثمان حسين ، قانون التحكيم الجديد ، مجلة المحاماة ، السنة الرابعة والسبعون ، عدد يناير – أبريل 1995
10- وائل أنور بندق ، موسوعة التحكيم ( الاتفاقيات الدولية وقوانين الدول العربية ) دار الفكر الجامعى
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:3 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 9:0 بعد از ظهر توسط حمید
|
قامت الدولة السعودية منذ بواكيرها في قلب الجزيرة العربية ، تحمل رسالة الإسلام ، وتحكم بشريعته في سائر شؤون الحياة ونشاطاتها البشرية المختلفة ، فقد تأسست الدولة السعودية الأولى بعد لقاء الأمير الفذ محمد بن سعود - رحمه الله - أمير الدرعية بالشيخ الإمام محمد بن عبد الوهاب - رحمه الله - وتعاقدهما على القيام بنصرة دين الله ونشر عقيدة التوحيد الخالص لله رب العالمين ، والجهاد في سبيل ذلك في عام 1157هـ في بلدة الدرعية بعد ورود الشيخ محمد بن عبد الوهاب - رحمة الله - أليها قادماً من بلدة العيينة ، فكان لقاءاً تاريخياً مباركاً عمت خيراته أرجاء الجزيرة العربية ، حيث كانت الجزيرة تعيش حالة متردية في كافة جوانب الحياة العقدية والعلمية والسياسية والاقتصادية والاجتماعية ، نجم عن ذلك انعدام الاستقرار وضعف الأمن وشيوع الفوضى ، وقد تزامن مع هذه الأحوال ضيق في المعيشة وانشغال الناس باستحصال أقواتهم وما به قوام عيشهم مما أبعدهم عن تطلُّب العلم والتوجه إليه فعم الجهل وذاعت ظواهر الإشراك والبدعة ، وانتشرت أسباب المنكرات ، واستحكم في واقع فئات من الناس سيطرة نعرات الجاهلية وتقاليدها وأعرافها .
في مثل هذه الظروف والأحوال الصعبة نهض الإمامان الأمير محمد بن سعود والشيخ محمد بن عبد الوهاب - رحمهما الله - بالدعوة إلى التوحيد وتحكيم الشريعة ، ونبذ أعراف الجاهلية ، ومنابذة أهلها وحماتها حتى تحققت العزة والنصر والتمكين للحق وأهله ، وقد تتابعت الجهود وتوالت من نسل الإمامين وأبنائهما وأتباعهما حتى سادت الدعوة وعمت أرجاء الجزيرة العربية ، وانتشر نور التوحيد ، وأقام حكّام الدولة السعودية أحكام الشريعة وتآلف الناس تحت ظلال هذا الحكم الوارف ، ولكن الجزيرة العربية في أطرافها ومناطقها - إبان قيام الدولة السعودية السنية - الجزيرة العربية في أطرافها ومناطقها - إبان قيام الدولة السعودية السنية - قد خضعت في سالف الزمن لأنواع متباينة من الحكم فقد اختلفت تبعاً لذلك أنماط وصيغ القضاء من منطقة إلى أخرى حسبما غلب على كل منطقة ، وما جرت به عادات أهلها ومبلغهم من الوعي الثقافي والنشاط التنظيمي 00 ومن خلال الاستقراء المجمل لواقع الجزيرة العربية نجد أن بعض أطرافها ونواحيها كالحجاز والأحساء قد ظهر فيها نوع من التنظيم الإجرائي والتسجيل القلمي لعمل القضاء ، بخلاف أنحاء أخرى كعسير وبعض مناطق نجد حيث كان الغالب عليها نظام الحكم العشائري مما أثّر على نمط القضاء بصيغة النظام القبلي المراعي للأعراف والعادات والتقاليد دون اعتناء بالجوانب الشكلية والإجرائية ، وقد حرص حكّام الدولة السعودية منذ تأسسها على العناية بجمع أوجه الاختلاف في عموم المناطق وفق منهجية موحدة قدر الاستطاعة ، إلا أن الاهتمام بالموضوع وانطباقه وموافقته للشريعة كان أولى بتلك العناية من الشكل والتنظيم ، كما أن الظروف المختلفة التي أحاطت كل مراحل الدولة السعودية أثرت تأثيراً مباشراً على اطراد العملية التنظيمية فيها ومستوى ما وصلت إليه .
ويمكن تقسيم أنماط القضاء في الجزيرة العربية إبان قيام الدولة السعودية إلى قسمين :
الأولى : نمط قضاء البادية . الثانية : نمط قضاء الحاضرة .
نمط قضاء البادية
يستقر في الجزيرة العربية العديد من القبائل والعشائر التي تعيش وفق نمط البادية ولها أعرافها وتقاليدها وعاداتها الموروثة فيما بينها ، وفي هذا اللون من الحياة المتأثر بمحدودية بيئته وما يستحكم فيها من موروث ثقافي واجتماعي يظهر للقضاء نمط مختلف عن غيرة ، فقاضي البدو ، وهو ما يسمى لدى بعضهم بالعارفة - أي القاضي العالم بأعراف البادية عامة وأعراف الجماعة التي تنتمي إليها القبيلة خاصة - ، والعارفة المتولي لأمر الحكم شخصية تفرض نفسها بقناعة المجتمع البدوي بها لما يتوفر فيها من معرفة عالية وأخلاق حميدة واستقامة وعدل وبعد في النظر ، وبقدر ما تتكامل شخصية العارف بقد ما يحظى بمزيد قناعة ورضى من المحتكمين إليه ، وقد كان لشيوخ القبائل في الجزيرة عناية فائقة بالعوارف وما يصدر عنهم من أحكام وأقضية حيث يحرص شيخ القبيلة وأميرها على حفظ العارفة وتطبيق أحكامه وإلْزام الناس بها ، وقد كان للعوارف في وقتهم نوع من الترتيب الطبقي حسب قيمة العارفة الاجتماعية بحيث يتم مراجعة العارفة الأعلى في النزاع حين لا تحصل القناعة بحكم من دونه .
وللقضية البدوية مصادر متعددة يرجع إليها في الحكم من ناحيته الموضوعية ، فمع وجود جملة من الأحكام التي أخذت أساساً من مصادر الشريعة الإسلامية ، إلا أن لعوارف البادية في قضائهم مصادر أخرى ذات فاعلية كبيرة في الأحكام واستقاء موضوعاتها كالعرف والسوابق القبلية ونحو ذلك .
وأما من الناحية الشكلية فأن لقضاء البادية ذلك الوقت جملة من الطقوس والأعراف الضابطة لعملية التقاضي في صيغتها ونواحيها الشكلية بحيث يلزم مراعاتها والتقيد بها أمام العرافة حال المرافقة لديه ، وقد تختلف هذه الأعراف باختلاف موضوع النزاع أو من يعرض عليه إلى ما هنالك مما شاع وذاع في تلك البيئات ونطاق عاداتها وتقاليدها .
نمط قضاء الحاضرة
في المدن والبلدان المتحضرة في الجزيرة العربية عند قيام الدولة السعودية تتوفر أنشطة علمية وثقافية أثرت في اصطباغ القضاء بصيغة تأصيلية جيدة حيث يعي مجمل الناس وجوب الحكم بحكم الشريعة , وضرورة التحاكم إليه ، كما تلقى الدراسات الفقهية وبخاصة في المذهب الحنبلي رواجاً كبيراً في أوساط المتعلمين مما أوجد عدداً غير قليل من المتأهلين لتولي مهمة القضاء والحكم في عموم الخصومات ، ولتحلي غالب القضاة في تلك الفترة بالعدل وحب الخير والحرص على الاستقامة كان لهذه الفئة نوع من التميّز والاحترام والتقدير في نظر أفراد المجتمع ، كما أن شيوع الأوقاف الخيرية في بيئة الناس ومنها ما يصرف على القضاء والقضاة لذلك اثر في تخصص جملة من أهل العلم بوظيفة الحكم والقضاء وقيامهم بها ، وقد كان لفقهاء المذهب الحنبلي في بلاد الجزيرة قصب السبق في تولي هذه الوظيفة والقيام بها خاصة في بلدان نجد ، وقد وجد في جهات أخرى من الجزيرة تولي عمل القضاء من فقهاء المذاهب الأخرى إلا أن الغالب توليه من قبل فقهاء مذهب الحنابلة .
أما من الناحية الشكلية فلم يكن للقضاء في عموم أنحاء الجزيرة تنظيم أو ترتيب قلمي أو إجرائي سوى بعض الجوانب اليسيرة في قضاء الحجاز حيث عرف التسجيل للصكوك ونحو ذلك وهي إجراءات قلمية محدودة.
ولحصول الاختلاف في أنماط القضاء في واقع الناس حال قيام الدولة السعودية ، ولكون تحكيم الشريعة الإسلامية والتحاكم إليها أساس من أسس منهج الدولة الذي تقوم عليه وتسعى جاهدة في سبيل تحقيقه فقد اتجه اهتمام الدولة ذلك الوقت بولاتها وعلمائها وقضاتها إلى فرض أحكام الشريعة الإسلامية في قضاء الناس حاضرتهم وباديتهم ليصبح الحكم والسيادة للشرعية وحدودها في جميع مناحي الحياة ونشاطاتها المختلفة ، ومع عناية حكَام الدولة بجانب الإلزام بمثل هذا الواجب فقد كان ثمة حرص متواصل على نشر الوعي بين فئات المجتمع بوجوب الاحتكام للشرع الإسلامي وتحكيمه وعدم صحة الحكم بغيرة ، وقد ظهر لتأهيل الناس وتوعيتهم في هذا الخصوص أثر بالغ في تطلَبهم للحكم بما أنزل ربهم وعدم قبولهم لحكم غيره ، كما كان لذلك أثر ظاهر في قناعة المتخاصمين بحكم الشريعة وانصياعهم له اعتقاداً منهم وإيماناً بوجوب ذلك تحقيقاً لقول الله تعالى : (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليماً) النساء 4/65 ونحو ذلك من النصوص .
ولذا فيمكننا القول بان أبرز جهد بُذلك في العهود الأولى للدولة السعودية في جانب القضاء هو في تأصيل وتأسيس القناعة بحكم الشريعة وتوحيد قضاء الناس على ذلك ، وهذا العمل الجليل يُعد أهم ركيزة في القضاء والحكم قبل النظر للجوانب الشكلية والتنظيمات الإجرائية ، كما أن العناية بهذا التأسيس أوجب وألزم من غيره مما هو دونه .
وقد عرف في فترة الدولة السعودية إلى بدايات تأسيس المملكة العربية السعودية على يد المؤسس الملك عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود - رحمه الله رحمة واسعة - عدد كبير من القضاة الذين كانوا على جانب ضليع في العلم الشرعي ، وحالٍ زكية في الديانة ، واستقامة ، وخلق ، وإنصاف ، وعدل مما جعلهم منارات يتأسى بهم من بعدهم .
جهود الملك عبد العزيز- يرحمه الله- في تنظيم عمل القضاء
اعتنى الملك المؤسس عبد العزيز بن عبد الرحمن الفيصل آل سعود - رحمه الله - منذ بدايات تأسيسه للمملكة العربية السعودية بتنظيم أحوال الدولة ومؤسساتها وترسيخ قواعد وأصول الإجراءات المنظمة لأعمالها ، وقد كان لمرفق القضاء ومؤسساته حظ وافر من هذه العناية والاهتمام حيث كان القضاء لا يزال على صفة من البساطة وأعماله تسير وفق نمط عادي يخلو في كثير من جوانبه الشكلية عن التنظيم والترتيب ، وكانت الإجراءات القضائية مبسطة وميسرة تلائم طبيعة المجتمع في ذلك الوقت ، ولئن وجد في بعض المناطق كالحجاز والأحساء مثلاً شيء من موروثات التنظيم السابقة فلم تكن دقيقة أو كافية بل تحتاج إلى مزيد تطوير وعناية ومراجعة وتصحيح ، وقد بدأ الملك المؤسس عبد العزيز - رحمه الله - بترتيب وتنظيم أوضاع المحاكم باتخاذ عددٍ من التدابير والخطوات شملت عدداً من البلاغات والإعلانات وصدور جملة من التنظيمات يمكن إجمالها بما يلي :
هيمنة القضاء واستقلاله
أعلن الملك عبد العزيز - رحمه الله - بمكة المكرمة في جريدة أم القرى بعددها رقم 3 في 29/5/1343هـ : "أنه عيّن للقضاء الشيخ محمد المرزوقي وقد عادت الدعاوى في المحكمة الشرعية تسير ضمن الأحكام الشرعية . وتعلن الحكومة بأنه لا يوجز لأحد من الناس كائناً من كان أن ينظر في شأن أي قضية من القضايا التي قدمت للمحكمة الشرعية للنظر فيها . والحكومة ترغب أن ترى المختصمين يختصمان أمام القضاء ليجري حكم الشرع في القضايا بغير محاباة ولا مراوغة" . وفي هذا الإعلان يفرض الملك عبد العزيز – رحمه الله – هيمنة القضاء على مختلف النزاعات والخصومات ، وشموله للفصل في سائر الحكومات إقامة لحكم الشرع المطهّر في عموم القضايا لدى جهة القضاء والحكم حيث لا محاباة ولا مراوغة ، وفي ترسيخ هذا الأصل وتقريره حفظ لاستقلالية القضاء ، وسيطرة جهة العدالة على موارد المنازعة ، وتوحيد جهة الحكم بحيث لا يسمح لأحد أن يتدخل في المنازعات سوى الجهة المعنية بقطع الأحكام مما يظهر هيمنة القضاء وقيامه بدوره في حياة الناس بأثر فاعل ، كما يعطي نوعاً من الطمأنينة إلى سلامة مجرى العدالة وصحة أساليب تحقيقها .
مصادر الاحكام
مما عني به المؤسس الأول عبد العزيز – رحمه الله – في جانب القضاء تحديد مصادر الأحكام ، حيث أوضح في خطابه المنشور في جريدة أم القرى بعددها رقم 32 في 16/1/1344هـ أن أحكام الإسلام هي الركيزة الأساس للحكم ، وستظل السراج المنير التي يهتدي بهديها السارون ، ويستضيء بنورها المدلجون ، وأن الإسلام دين جاء لما فيه صلاح الناس في الدنيا والآخرة ، وأن من أراد سعادة الدارين من الأفراد والجماعات فما عليه إلا أن يفهم حقيقة الإسلام وأحكامه ، ويسعى للعمل بها حتى يكون في هناء وسعادة ورفاه .
وقد كان نظر الملك عبد العزيز – رحمه الله – في الأحكام من ناحية الموضوع يتوجه إلى عدم تقييد المحاكم بمذهب معيّن مراعاة لمصلحة القضاء ، وإفادة من سعة الدراسات الفقهية وتعدد الأقوال في المسائل لاستيعاب ألوان الحوادث والنوازل بما يناسبها ويحقق مصالحها ، ولذا أعلن – رحمه الله – في خطابه للجمعية العمومية المنشور في 7/2/1346هـ : "بأن النظر في شؤون المحكمة الشرعية وترتيبها على الوجه المطابق للشرع على شرط أن يكون من وراء ذلك نجاز الأمور ومحافظة حقوق الناس على مقتضى الوجه الشرعي ، أما المذهب الذي تقتضي به فليس مقيداً بمذهب مخصوص بل تقضي على حسب ما يظهر لها من أي المذاهب كان ولا فرق بين مذهب وآخر 00" .
ومع إفساح الملك عبد العزيز – رحمه الله – النظر للقضاة لإعمال ما ترجح من القوال من عموم المذاهب فقد رسم – رحمه الله – قاعدة عامة للأحكام بان تجري في العموم على وفق المفتي به من مذهب الإمام أحمد ابن حنبل – رحمه الله – وفي حال الخروج إلى قول آخر في مذهب غيره فيذكر دليله ومستنده 00 كما حدد – رحمه الله – المصادر المعتمدة في الفقه الحنبلي والتي تُراعى كمرجع للأحكام وهي :
أ - شرح منتهى الإرادات 00 المتن للفتوحي (ت 972هـ) ، والشرح للبهوتي (ت 1051هـ) .
ب - شرح الإقناع . المتن للحجاوي (ت 948هـ) والشرح للبهوتي . فما اتفق عليه الشرحان أو انفرد به أحدهما فعليه العمل وما اختلفا فيه فيقدم ما في المنتهي .
ج - شرح زاد المستقنع المسمى بالروض المربع 00 المتن للحجاوي والشرح للبهوتي .
د - شرح دليل الطالب المسمى منار السبيل 00 المتن لمرعي الحنبلي (ت 1032هـ) والشرح لابن ضويّان (ت 1353هـ) .
هـ - المغني للموفق ابن قدامة (ت 620هـ) .
و - الشرح الكبير لابن قدامة (ت 682هـ) .
وقد اعتمد الملك عبد العزيز – رحمه الله – مراجع الفقه الحنبلي لغلبته في البلاد ، وسهولة مراجعة كتبة ، ووضوح الاستدلالات فيها .
تشكيل مؤسسات القضاء
أسس الملك عبد العزيز - رحمه الله - بتاريخ 24/7/1344هـ تشكيلاً لدائرة رئيس القضاة بمكة المكرمة ليتولى الإشراف على القضاء والقضاة وما يصدر عنهم من أحكام ، ويشتمل التشكيل على مسميات الوظائف التالية :
-
رئيس القضاة .
-
رئيس الكتاب .
-
رئيس التدقيقات الشرعية .
-
أعضاء وكتاب وخدم .
وقد عيّن - رحمه الله - فضيلة الشيخ عبد الله بن سليمان بن بليهد - رحمه الله - رئيساً للقضاة ومشرفاً على أعمالهم في الحجاز وما يتبعه .
وفي العدد 64 من جريدة أم القرى الصادرة بتاريخ 5/9/1344هـ تحت عنوان (تشكيلات القضاء) أعلن تنظيم رئاسة القضاة في الحجاز على النحو الآتي :
-
الشيخ / عبد الله بن سليمان بن بليهد رئيساً للقضاء
-
الشيخ / محمد أمين فودة وكيلاً للرئيس
-
الشيخ / أحمد إبراهيم الغزي رئيساً للكتاب
-
الشيخ / محمد بن علي التويجري كاتباً للفتوى
-
الشيخ / بكر بن عبد الله كمال كاتباً ثانياً للفتوى
-
عدد من الكتاب لديوان رئاسة القضاة .
وأما القضاء في مكة المكرمة فكان على الشكل الآتي :
-
قاضي مكة المكرمة السيد / محمد المرزوقي أبو حسين "حنفي" .
-
نائب قاضي مكة المكرمة السيد / عباس مالكي "مالكي" .
-
نائب الشيخ / أحمد ناضرين "شافعي" .
-
نائب الشيخ / حسين عبد الغني "ووكيل النائب الحنبلي" .
-
عدد من الكتاب والمسجلين وغيرهم
تشكيل الدوائر القضائية التابعة لوزارة العدل
عقب مسيرة تاريخية متأنية منذ عهد الملك عبد العزيز – رحمه الله – تسلسل خلالها تطور طبعي منسق لدوائر القضاء في المملكة العربية السعودية إلى أن استقرت أوضاعها على وفق تنظيم فريد يشكّل نسقاً هرمياً لتشكيلاتها بحيث تكيفت على النظام الآتي :
-
وزارة العدل "وتشرف على دوائر القضاء إدارياً"
-
مجلس القضاء الأعلى "ويشرف على دوائر القضاء قضائياً"
-
محكمة تمييز الأحكام الشرعية
-
المحاكم بأنواعها
-
كتابات العدل
وزارة العدل
أعلن رئيس مجلس الوزراء الملك فيصل بن عبد العزيز – رحمه الله – عام 1382هـ إنشاء وزارة العدل لتتولى الإشراف على دوائر القضاء في المملكة العربية السعودية وتعنى بما تحتاجه في عموم الجوانب المالية والإدارية ، وتسعى من خلال هيمنتها الإشرافية إلى إيجاد الطروحات والصيغ المناسبة لتطوير المحاكم وما يتبعها من دوائر مساندة لتنسيق العمل القضائي وفق السبل الحديثة والأنظمة المعاصرة تحقيقاً للعدالة وموضوعها بقوالب شكلية ، وإجراءات منظمة تعطي صورة إنجازيه دقيقة للعمل بطريقة مرتبة ، وفي السنة المالية التالية لإعلان إنشاء الوزارة ظهرت الميزانية العامة للدولة وهي تحمل فصلاً خاصاً باسم (وزارة العدل) وبالرغم من أن الميزانية العامة للدولة ظلت تحمل كل سنة هذا الفصل إلا أن إنشاء الوزارة بتشكيلاتها الإدارية وتعيين وزير لها لم يتم إلا في عام 1390هـ حيث باشرت أعمالها وحلت محل رئاسة القضاة ، وتولت القيام بمهام الرئاسة وما كانت تضطلع به من إشراف إداري ومالي على المحاكم والدوائر الشرعية الأخرى ، وقد تعاقب على وزارة العدل عدد من الوزراء هم :
معالي الشيخ / محمد بن على الحركان – رحمه الله – وكان أول وزير للعدل ، وتم تعيينه بموجب المرسوم الملكي رقم أ/105 وتاريخ 21/7/1390هـ .
معالي الشيخ / إبراهيم بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالمرسوم الملكي رقم أ/236 وتاريخ 8/10/1395هـ .
معالي الشيخ / محمد بن إبراهيم بن جبير ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالمرسوم الملكي رقم أ/197 وتاريخ 15/3/1410هـ .
معالي الشيخ الدكتور/ عبد الله بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ ، وكان تعيينه وزيراً للعدل بالأمر الملكي رقم أ/125 وتاريخ 19/3/1413هـ .
وتتكون وزارة العدل من معالي الوزير ووكيلين ووكيل مساعد ومديري عموم وعدد من الأقسام تتكيف حسب التشكيل الهرمي الآتي .
ويتبع الوزارة عدد من الفروع في مختلف مناطق المملكة تؤدي المهام المنوطة بها لجهات المحاكم وكتابات العدل عن قرب وبشكل سريع ، وهذه الفروع موزعة على النحو الآتي :
فرع وزارة العدل بمنطقة الرياض .
فرع وزارة العدل بالمنطقة الغربية .
فرع وزارة العدل بالمنطقة الشرقية .
فرع وزارة العدل بمنطقة المدينة المنورة .
فرع وزارة العدل بمنطقة القصيم .
فرع وزارة العدل بمنطقة عسير .
فرع وزارة العدل بمنطقة جازان .
فرع وزارة العدل بمنطقة حائل .
فرع وزارة العدل بمنطقة الجوف .
فرع وزارة العدل بمنطقة تبوك .
فرع وزارة العدل بمنطقة الباحة .
وهذه الفروع تتولى جملة من المهام الإدارية والمالية وتقوم بتأمين مستلزمات الدوائر الشرعية المرتبطة بها من مطبوعات وأدوات مكتبية ، وصرف المرتبات لعموم الموظفين ، وإصدار قرارات الإدارة ، وصيانة المباني والآلات ونحو ذلك لكيلا تشغل المحاكم وكتابات العدل بهذه الأمور مما قد يثر سلبياً على مهمتها ووظيفتها الأصلية .
مهمة وزارة العدل
تضمّن الباب الرابع من نظام القضاء الصادر بالمرسوم الملكي رقم م/64 وتاريخ 14/7/1395هـ تحديد مهمة وزارة العدل ووظيفتها حيث نصت المادة السابعة والثمانون على ما يلي :
(تتولى وزارة العدل الإشراف الإداري والمالي على المحاكم والدوائر القضائية الأخرى ، وتتخذ التدابير أو تتقدم إلى الجهات المختصة بما تراه من المقترحات أو المشروعات التي من شأنها ضمان المستوى اللائق بمرفق العدالة في المملكة كما تقوم بدراسة ما يرد إليها من مجلس القضاء الأعلى من مقترحات أو قرارات وترفع إلى المراجع العليا ما يحتاج منها إلى إصدار أوامر أو مراسيم ملكية) .
ومن خلال هذه المهمة الشريفة لوزارة العدل والتي تُعنى باتخاذ جميع التدابير اللازمة لضمان المستوى اللائق بمرافق العدالة في المملكة . قدمت الوزارة العديد من الطروحات والمشاريع التي أدت في الواقع إلى رفع مستوى الأداء في العمل وتطوير أساليبه وفق أحدث السبل وأدقها وأكملها .
وانبعاثاً من هذا الإطار العام والوظيفة المحددة أمكن رسم أبرز أهداف الوزارة فيما يلي :
الحرص على كل ما من شأنه تطبيق الشريعة الإسلامية وأحكامها ، وما يحقق أمن البلاد واستقرارها .
تيسير الخدمة القضائية للمواطنين والمقيمين والوافدين .
العناية بكل ما يوصل إلى سرعة الفصل في المنازعات وإنهاء الخصومات المعروضة أمام المحاكم .
بذل الخدمات التوثيقية للمستفيدين وفق أطر إجرائية وقلمية دقيقة .
توطيد الاستقرار الاجتماعي وما يؤدي إلى تحقيقه من سبل تؤول إلى حل مشكلات المواطنين على ضوء الشريعة الإسلامية وأحكامها السامية .
معالجة ما يطرأ من خلل في واقع العلم وما يعترض من نقص في القوى البشرية العاملة التي تعيق سير الخدمات القضائية .
دراسة ما يرد إلى الوزارة من مجلس القضاء الأعلى من مقترحات أو قرارات واتخاذ ما يلزم لرفعها إلى الجهات العليا لاستصدار ما يخصها من أوامر أو مراسيم ملكية .
العناية بكل المقترحات والابتكارات المقدمة من أصحاب الفضيلة القضاة وكتاب العدل أو المبذولة من العموم للإفادة منها .
توفير احتياجات الدوائر القضائية ولوازمها في كافة الأمور من قوى بشرية إلى آليات العمل المختلفة .
دراسة النظم القضائية والإدارية للمحاكم وكتابات العدل وتقويمها على ضوء واقعها في العمل وما أنتجته من إيجابيات وسوالب ، والإفادة من التجارب والطروحات في هذا المجال لمسايرة عملية التطوير باستمرار .
إعداد الإحصاءات المفيدة في تقويم العمل وتقدير احتياجاته المستقبلية ودراسة معوقاته .
رسم الخطط وآليات العمل المنظور إليها في تطوير العمل والرفع من مستوى الأداء فيه وتوفير الكفاءات اللازمة له .
مجلس القضاء الاعلى
تشكّل مجلس القضاء الأعلى – بعد تحويل رئاسة القضاة إلى وزارة للعدل – على صفة هيئة تسمى بـ (الهيئة القضائية العليا) وتتولى مزاولة الاختصاص القضائي في القضايا التي يحكم فيها بحد إتلافي ، كما تتولى ما تحتاجه المحاكم من تقريرات لمبادئ قضائية أو إجرائية ، وبعد صدور نظام القضاء بموجب المرسوم الملكي رقم م/64 وتاريخ 14/7/1395هـ والذي تضمن في الباب الثاني منه فصلاً يشمل ترتيب المحاكم نصت المادة الخامسة على أن تتكون المحاكم الشرعية من :
أ - مجلس القضاء الأعلى .
ب - محكمة التمييز .
ج - المحاكم العامة .
د - المحاكم الجزائية .
وتأسيساً على ذلك تألّف مجلس القضاء الأعلى ليتولى الإشراف على المحاكم وفق الحدود المبينة في نظام القضاء ، ويتكون المجلس بمنصوص المادة السادسة من أحد عشر عضواً يكونون هيئتي المجلس وهما على النحو التالي
الهيئة الدائمة :
وتتألف من خمسة أعضاء متفرغين بدرجة رئيس محكمة تمييز يعينون بأمر ملكي ، ويرأس هذه الهيئة أقدم أعضائها في السلك القضائي .
الهيئة العامة :
وتتألف من أعضاء الهيئة الدائمة للمجلس يضاف إليهم خمسة أعضاء غير متفرغين وهم رئيس محكمة التمييز أو التمييز أو نائبة ووكيل وزارة العدل وثلاثة من أقدم رؤساء المحاكم العامة في المدن الآتية :
مكة – المدينة – الرياض – جدة – الدمام – جازان
يضاف إليهم رئيس مجلس القضاء الأعلى الذي يتولى رئاسة هذه الهيئة وهو بمرتبة وزير .
وقد كان سماحة مفتي الديار السعودية الشيخ / محمد بن إبراهيم آل الشيخ – رحمه اله – هو المتولي لرئاسة القضاة وما يتعلق بشؤونهم .
وبعد وفاته – رحمه الله – عام 1389هـ تولى فضيلة الشيخ / محمد ابن إبراهيم بن جبير رئاسة الهيئة القضائية العليا التي كانت أساساً لتكوين مجلس القضاء الأعلى .
وعندما شكلت وزارة العدل عام 1390هـ اصبح معالي وزير العدل الشيخ / محمد بن علي الحركان رئيساً للقضاة وللمجلس المشكل للنظر في شؤونهم إلى حين صدور نظام القضاء عام 1395هـ حيث عيّن فضيلة الشيخ / عبد الله بن محمد بن حميد – رحمه الله – رئيساً لمجلس القضاء الأعلى بتشكيله الأخير .
وبعد وفاة الشيخ / عبد الله بن محمد بن حميد – رحمه الله – عام 1402هـ تولى معالي وزير العدل الشيخ / إبراهيم بن محمد بن إبراهيم آل الشيخ رئاسة المجلس بالنيابة إلى حين إحالته على التقاعد عام 1410هـ .
ثم تولى معالي وزير العدل الشيخ / محمد بن إبراهيم بن جبير رئاسة المجلس بالنيابة حتى عام 1413هـ .
بعد ذلك صدر الأمر السامي الكريم رقم أ/127 في 19/3/1413هـ بتعيين معالي الشيخ / صالح بن محمد اللحيدان رئيساً للمجلس .
http://www.syrianlaw.com/Law21.htm
+
نوشته شده در سه شنبه دوم خرداد 1385ساعت 8:49 بعد از ظهر توسط حمید
|
حل المنازعات بواسطة التحكيم
وحي فاروق لقمان
وجد التحكيم مع وجود الإنسان وفرضته الحاجة إلى العدل، وقد ظهر قبل وجود فكرة الدولة، وبواسطته يتحقق الأمن والسلام والتوازن بين أفراد المجتمع وليس بغريب أن تتبناه الدول في تشريعاتها بعد أن فرض على الأفراد ويصعب إن لم يكن مستحيلاً على الدولة أن تحرم أفرادها من نظام التحكيم لما فيه من مميزات، وإن كان الأمر كذلك فنظام التحكيم سنته لنا ظروف الحياة والحاجة إلى وجود العدل وهو يفرض حتما في المجتمعات البدائية غير المنظمة وعند غياب الدولة أو ضعفها لأن القضاء بمفهومه الحديث وليد المجتمعات المتمدينة المنظمة والقضاء بهذا المفهوم تقوم به الجهة أو السلطة في الدولة التي يناط بها الفصل في المنازعات، وإذا كان نظام التحكيم أقدم في الظهور من القضاء فقد تطور تطورا كبيرا نتيجة لنشوء قواعد خاصة به لزيادة المعاملات التجارية على المستويين الداخلي والدولي وقد أبرمت المعاهدات الدولية الثنائية والإقليمية والعالمية المتعلقة بالتحكيم وأشهرها اتفاقية نيويورك لسنة 1958م المتعلقة بتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية والقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المسمى قواعد (اليونسترال) الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة وانتشرت مراكز ومؤسسات دائمة للتحكيم سنت لنفسها قواعد وأنظمة للقيام بأعمالها لذلك يعتبر التحكيم من آليات القانون لحل المنازعات وأصبح من أهم الموضوعات التي تحظى باهتمام الفقه والتشريعات المختلفة وقد تجلت أهميته على الصعيدين الوطني والدولي فأصبح واقعا لا يمكن تجاهله ومن الضروريات التي لا يمكن الاستغناء عنها، وعمدت الدول المختلفة إلى إصدار قوانين خاصة بنظام التحكيم وقد صدر في المملكة العربية السعودية نظام التحكيم السعودي بالمرسوم الملكي رقم (38) بتاريخ 22/10/1377هـ كما تضمن نظام الاستثمار الأجنبي نصوصاً تضمنت تنظيم حل المنازعات ويفهم من نص المادة (13) من هذا النظام جواز التحكيم في منازعات الاستثمار، والتحكيم بهذا المعنى هو وسيلة قانونية غايتها الفصل في المنازعات التي تنشأ (مشارطة التحكيم) أو التي يحتمل أن تنشأ (شرط التحكيم) بين الأفراد دون اللجوء إلى القضاء، ويختلف هذا النظام عن عقد الصلح الذي ينظمه القانون المدني فالصلح عقد يتم بين أطراف المنازعة أو من يمثلونهم وبمقتضاه يحسم الخلاف عن طريق التنازل عن بعض ما يتمسك به الأطراف بينما نظام التحكيم يقوم على أساس الإحالة إلى طرف ثالث يقوم بحسم النزاع دون تدخل من الأطراف ويصدر حكما قابلاً للتنفيذ الجبري شأنه في ذلك شأن أحكام القضاء أما عقد الصلح فهو غير قابل للتنفيذ في ذاته، وعلى ذلك أضحى نظام التحكيم نظاما عالميا نظرا لأهميته وانتشاره ولا سيما في المنازعات ذات الطابع التجاري الدولي لأن 80% من عقود التجارة الدولية تتضمن شرط التحكيم.
والتحكيم يتصف بعدة مميزات مثل أنه يحفظ أسرار الطرفين فلا يطلع عليها سوى المحكمين المختارين لنظر النزاع والمحامين المدافعين عن الطرفين وهؤلاء ملتزمون بالمحافظة على سر المهنة لذلك نص قانون التحكيم على سرية الجلسات وهذا على خلاف القضاء حيث تكون الإجراءات علنية ويتعذر إخفاء نوع المعاملة وحجمها وموقف كل طرف، وكذلك يحافظ على العلاقات بين الطرفين فهو أقرب إلى التفاهم بين الطرفين، إضافة إلى أنه يوفر الوقت والجهد خلافا لطول الإجراءات أمام القضاء لأن نظام التحكيم لا يتقيد بالمواعيد والأوضاع المقررة في قانون المرافعات ما لم تتعلق بالنظام العام كحقوق الدفاع، ونظام التحكيم يمكن الأطراف من أن يراعوا في اختيار المحكم درجة التخصيص المطلوبة في موضوع النزاع، ففي مجال التأمين يمكنهم أن يختاروا متخصصا أو متخصصين في التأمين وهكذا في كل المنازعات وكذلك يوفر المال ويوصف بأنه اقتصادي... وأرى أنه قد أصبح نظام التحكيم قانونا عالميا لحل معظم المنازعات الناشئة بين الأفراد على المستوى الوطني والدولي على السواء وقد قيل بحق إن معظم العقود الدولية تتضمن شرط التحكيم ويرجع ذلك إلى مميزات التحكيم من حيث السرعة والسرية وقلة النفقات...
وذلك لأن نظام التحكيم فيه ضمانات هامة إذ إن حكم التحكيم يتمتع بحجية الأمر المقضي به شأنه في ذلك شأن الأحكام القضائية ويتولد عنها منع القضاء من إعادة النظر في النزاع الذي فصل فيه بهذا الحكم حملا على أن الحكم يضم قرينة الحقيقة وعلى أن مراكز الخصوم تقتضي وضع حد للخصومة مما يجعل قاعدة حجية الأمر المقضي من النظام العام بل تسمو عليه، كما يترتب على الحكم التحكيمي أثر إيجابي هو حيازته لقوة تنفيذ عند استيفاء شروط ذلك ويتولد عنها أن يصير حكم التحكيم سنداً تنفيذياً شأنه شأن الحكم القضائي ينفذ جبرا بعد صدور الأمر بتنفيذه وفي الأخير نرى تنظيم آلية حل المنازعات بعيدا عن القضاء بواسطة غرف التجارة والمؤسسات ذات العلاقة على أن تنشئ غرفاً لفض المنازعات التجارية بين أعضائها بواسطة التحكيم التجاري وغيره كالتوفيق والوساطة طبقا لنظام التحكيم السعودي وإيجاد آليات وأدوات لذلك.
* أكاديمية ومستشارة قانونية جامعة الملك عبدالعزيز
http://www.alwatan.com.sa/daily/2004-04-20/writers/writers07.htm
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:52 بعد از ظهر توسط حمید
|
الامامة والسياسة : فأقبل الأشعث بن قيس في أناس كثير من أهل اليمن فقالوا لعي : لا نرد ما دعاك القوم اليه ؛ قد انصفك القوم ، والله لئن لم تقبل هذا منهم لا وفاء معك ولا نرمي معك بسهم ولا حجر ولا نقف معك موقفا (1) .
ويروى : ان معاوية قال لأصحابه حين استقامت المدة ولم يُسم الحكمين : منترون عليا يختارخ ؟ فأما نحن فصاحبنا عمرو بن العاص . قال عتبة بن أبي سفيان : أنت أعلم بعلي منا . فقال معاوية : أن لعليّ خمسة رجال من ثقاته منهم عدي بن حاتم وعبدالله بن عباس وسعبد بن قيس وشريح بن هاني والأحنف بن قيس ... ومع هذا أن الناس قد ملوا هذه الحرب ولم يرضوا إلا رجلا له تقية ، وكل هؤلاء له تقية لهم ، ولكن انظروا أين أنتم من رجل من أصحاب رسول الله « ص » تأمنه اهل الشام وترضى به أهل العراق ؟ فقال عتبة : ذلك ابو موسى الأشعري (2) .
عقد الفريد : لما كان يوم الهرير ـ وهو أعظم يوم بصفين ـ ، زحف أهل العراق على أهل الشام فأزالوهم عن مراكزهم حتى انتهوا الى سرادق معاوية ، فدعا بالفرس وهمّ بالهزيمة ، ثم التفت الى عمرو بن العاص وقال له : ما عندك ؟ قال : تأمر بالمصاحف فتُرفع في أطراف الرماح ... ثم اجمع رأيهم على التحكيم ، فهم البرانس وهم وجوه اصحاب عليّ ، وعلى أن يُقدم أباالأسود الدّؤلي ، فأبى الناس عليه ... ثم اجتمع اصحاب البرانس وهم وجوه اصحاب عليّ ، على أن يُقدموا ابا موسى الأشعري وكان مبرنسا ، وقالوا : لا نرضى بغيره . فقدّمه عليّ ، وقدّم معاوية عمرو بن العاص فقال
1 ـ الإمامة والسياسة ج 1 ص 108 .
2 ـ نفس المصدر ص 109 .
355
معاوية لعمرو : أنك قد رُميت برجل طويل اللسان قصير الرأي فلا ترمه بعقلك كله (1) .
ويروى : لما قدم ابو الأسود الدؤلي على معاوية عام الجماعة ، قال له معاوية : بلغني ياباالأسود ان علي بن أبي طالب أراد أن يجعلك أحد الحكمين ، فما كنت تحكم به ؟ قال : لو جعلني احدهما لجمعت الفا من المهاجرين وأبناء المهاجرين والف من الأنصار وابناء الأنصار ن ثم ناشدتهم الله : المهاجرون وأبناء المهاجرين اولى بهذا الأمر أما الطلقاء ؟ قال له معاوية : لله أبوك اي حكم كنت تكون لو حُكّمت (2) .
تاريخ الطبري : فلما رأى عمرو بن العاص أن امر أهل العراق قد اشتد وخاف في ذلك الهلاك قال لمعاوية : هل لك في امر أعرضه عليك لا يزيدنا إلا اجتماعا ولا يزيدهم إلا فرقة ؟ قال : نعم . قال : نرفع المصاحف ثم نقول ما فيها حكم بيننا وبينكم ، فإن أبى بعضهم أن يتقبّلها وجدت فيهم من يقول : بلى ينبغي ان نقبل ، فتكون فرقة تقع بينهم ، وأن قالوا : بلى نقبل ما فيها ، رفعنا هذا القتال عنا ، وهذه الحرب الى اجل أو الى حين ، فرفعوا المصاحف بالرماح ... ان عليا قال : عباد الله امضوا على حقكم وصدقكم ، قتال عدوكم ! فإن معاوية وعمرو بن العاص وابن أبي معيط وحبيب بن مسلمة وابن ابي سرح والضحاك بن قيس ليسوا بأصحاب دين ولا قرآن ، أنا أعرف بهم منكم قد صحبتهم اطفالا وصحبتهم رجالا فكانوا شر اطفال وشر رجال ، ويحكم أنهم ما رفعوها ثم لا يرفعونها ولا يعلمون بما فيها وما رفعوها لكم إلا خديعة ودهنا ومكيدة . فقالوا له : ما يسعنا أن نُدعى الى كتاب الله عزوجل فنأبى أن نقبله . فقال لهم : فإني إنما قاتلتهم ليدينوا بحكم هذا الكتاب ، فإنهم قد عصوا الله عزوجل فيما أمرهم ونسوا عهده ونبذوا كتابه . فقال له مسعر بن فدّكي التميميّ وزيد بن حصين الطائي ثم السنبسي في عصابة معهما من القراء الذين صاروا
1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 346 .
2 ـ نفس المصدر ص 349 .
356
خوارج بعد ذلك : يا عليّ أجب الى كتاب الله عزوجل اذا دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم او نفعل كما فعلنا بابن عفان ، انه علينا أن نعمل بما في كتاب الله عزوجل فقبلناه والله لتفعلنها أو لنفعلنها بك ؟ قال : فاحفظوا عني نهيي اياكم واحفظوا مقالتكم فيّ ، أما انا فإن تطيعوني تقاتلوا وان تعصوني فاصنعوا ما بدا لكم . قالوا له : أما لا فأبعث الى الأشتر فليأتك ... فقال الاشتر : ليس هذه الساعة التي ينبغي لك ان تُزيلني عن موقفي اني قد رجوت ان يُفتح لي فلا تُعجلني . فرجع يزيد بن هاني الى عليّ فأخبره فما هو إلا ان انتهى الينا ، فارتفع الرهج وعلت الأصوات من قبل الأشتر ، فقال له القوم : والله ما نراك إلا أمرته أن يُقاتل ، قال : من أين ينبغي أن تُروا ذلك رأيتموني ساررته اليس إنما كلّمته على رؤوسكم علانية وأنتم تسمعوني ، قالوا : فابعث اليه فليأتك وإلا والله اعتزلناك . قال له : ويحك يا يزيد قل له أقبل اليّ فإن الفتنة قد وقعت (1) .
أقول : بايع المهاجرون والأنصار عليا « ع » على أن يعمل بالكتاب وسنة رسول الله « ص » ، وهو أعلم الأمة وأتقاها واقضاها ، وأحب الناس الى الله والى رسوله ، وهو مع الحق والحق يدور معه كيفما دار . وهو وليّ كل مؤمن ومؤمنة وأخو رسول الله « ص » وابن عمه وزوج البتول . وأول من أسلم وجاهد في سبيل الله عزوجل .
فمن أراد أن يعمل بالكتاب والسنة فلا بد أن يبايع عليا « ع » ويستقر تحت رايته ويهتدي بهداه ويتبع سبيله . ومن خالفه فهو مخالف للكتاب والسنة ، والدعوة الى علي « ع » هي الدعوة الى كتاب الله ، والتابع له على يقين من امره ودينه ، فلا معنى في دعوة معاوية وعمرو العاص له الى العمل بالكتاب وأن يكون الكتاب حكما بينهما ، وهذا نهاية تنزيل مقام اميرالمؤمنين « ع » ، ويدل على نهاية جهل اصحابه وقصور معرفتهم وضعف دينهم حيث قالوا : يا على أجِب الى
1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 26 .
357
كتاب الله اذا دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم أو نفعل كما فعلنا بابن عفان .
وليعلم ان هذه الفتنة اشد من فتنة حرب صفين : فإن نتيجة هذه الفتنة هي تنزيل مقام اميرالمؤمنين والتسليم لحكم معاوية والانخداع بخدعته وترك حكومة الحق والخلاف لعلي « ع » ، ومن هذا الخلاف نشأت حرب الخوارج .
تاريخ الطبري : فقال اهل الشام : فإنا قد اخترنا عمرو بن العاص فقال الأشعث : واولئك القوم الذين صاروا خوارج بعدُ : فإنا قد رضينا بأبي موسى الأشعري قال عليّ : فإنكم قد عصيتموني في أول الأمر فلا تعصوني الآن ، إني لا أرى أن أولّي اباموسى . فقال الأشعث وزيد بن حصين الطائي ومسعر بن فدكي لا نرى إلا به ، فإنه ما كان يُحذّرنا وقعنا فيه .
قال عليّ : فإنه ليس لي بثقة قد فارقني وخذل الناس عني ثم هرب مني حتى آمنته بعد أشهر ، ولكن هذا ابن عباس نُوليه ذلك . قالوا ما نُبالي انت كنت أم ابن عباس لا نريد إلا رجلا هو منك ومن معاوية سواء ليس اى واحد منكما بأدنى منه الى الآخر . فقال عليّ : فإني أجعل الأشتر . قال الأشعث : وهل سعّر الأرض غيرُ الأشتر ... قال علي : فقد أبيتم إلا ابا موسى ؟ قالوا : نعم . قال : فاصنعوا ما أردتم . فبعثوا اليه ، وقد اعتزل القتال وهو بُعرض (1) .
أقول : يظهر من جملات ( فإنه ماك ان يُحذّرنا وقعنا فيه ، وخذل الناس عني ، هو منك ومن معاوية سواء ، وهل سعّر الأرضَ ، وقد اعتزل القتال : أنهم ندموا ورجعوا عن الحرب ، وقد اختاروا رجلا معتزلا عنه ، حتى يختار الاعتزال ، ويحذّرهم من الحرب وان كان خلاف رأي عليّ « ع » .
تاريخ الطبري : ان عليا قال للناس يوم صفين : لقد فعلتم فعلة ضعضعت قوة وأسقطت مُنة وأوهنت وأورثت وهنا وذلة . ولما كنتم الأعلين وخاف عدوكم الاجتياح واستحرّ بهم القتل ووجدوا ألم الجراح رفعوا المصاحف ودعوكم الى
1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 28 .
358
ما فيها ليفثؤكم عنهم ويقطعوا الحرب فيما بينكم وبينهم ويتربّصون ريب المنون خديعة ومكيدة ، فأعطيتموهم ما سألوا وأبيتم إلا أن تدهنوا وتجوّزوا وأيم الله ما أظنذكم بعدها توافقون رشدا ولا تصيبوا باب حزم (1) .
أقول : ضعضع : أي وضع . المنّة : كالقوة لفظا ومعنا . اجتاح : استأصل وأهلك . فثأالحرّ والغضب : سكن غليانها .
خصائص النسائي : عن علقمة قال : قلت لعلي رضي الله عنه تجعل بينك وبين ابن آكلة الأكباد ؟ قال : إني كنت كاتب رسول الله « ص » يوم الحُديبية فكتب : هذا ما صالح عليه محمد رسول الله ، قالوا : لو نعلم أنه رسول الله ما قاتلناه ، أمحها قلت : هو والله رسول الله « ص » وان رغم انفك ولا والله لا أمحوها ، فقال لي رسول الله « ص » : أرنيه ؟ فأريته فمحاها ، وقال : أما أن لك مثلها وستأتيها وأنت مضطرّ (2) .
تاريخ الطبري : فكتبوا هذا ما تقاضى عليه عليّ اميرالمؤمنين . فقال عمرو أكتب اسمه واسم ابيه ، هو أميركم وأما اميرنا فلا . وقال الأحنف : لا تمح اسم إمارة المؤمنين فإني أتخوّف إن محوتها إلا ترجع اليك أبدا ، لا تمحها وان قتل الناس بعضهم بعضا . فأبى ذلك عليّ مليا من النهار ، ثم ان الأشعث بن قيس قال امحُ هذا الاسم برّحه الله فمحى . وقال عليّ : الله اكبر سنة بسنّة ومثل بمثل ، والله إني لكاتب بين يدي رسول الله « ص » يوم الحديبية اذ قالوا لست رسول الله ولا نشهد لك به ولكن أكتب اسمك واسم ابيك . فقال عمرو بن العاص : سبحان الله ! ومثل هذا أن نشبّه بالكفار ونحن مؤمنون . فقال عليّ : يا ابن النابغة ومتى لم تكن للفاسقين وليا وللمسلمين عدوا وهل تشبه إلا
1 ـ نفس المصدر السابق ص 31 .
2 ـ خصائص النسائي ص 36 .
359
امك التي وضعت بك (1) .
الطبقات : فاجتمعا على امرهما فأداره عمرو على معاوية فأبى ، وقال ابوموسى عبدالله بن عمر ، فقال عمرو أخبرني عن رأيك ؟ فقال ابوموسى : أرى أن نخلع هذين الرجلين ونجعل هذا الأمر شورى بين المسلمين فيختارون لأنفسهم من أحبوا ، فقال عمرو : الرأي ما رأيت ! فأقبلا على الناس وهم مجتمعون ، فقال له عمرو : يا ابا موسى أعلمهم بان رأينا قد اجتمع ، فتكلم أبوموسى فقال : ان رأينا قد اتفق على أمر نرجو أن يصلح به أمر هذه الأمة ، فقال عمرو صدق وبر ونعم الناظر للاسلام واهله ، فتكلم يا أباموسى ! فأتاه ابن عباس فخلا به فقال : أنت في خدعة ألم أقل لك لا تبدأه وتعقّبه فإني أخشى أن يكون أعطاك أمرا خاليا ثم ينزعنه على ملأ من لناس واجتماعهم . فقال الأشعري : لا تخش ذلك قد اجتمعنا واصطلحنا ، فقام أبوموسى فحمد الله وأثنى عيه ثم قال : أيها الناس قد نظرنا في أمر هذه الأمة فلم نر شيئا هو أصلح لأمرها ولا ألمّ لشعثها من ان تبتزّ امورها ولا نعصبها حتى يكون ذلك عن رضى منها وتشاور ، وقد اجتمعت أنا وصاحبي على أمر واحد ، على خلع عليّ ومعاوية وتستقبل هذه الأمة هذا الأمر فيكون شورى بينهم يولون منهم من أحبوا عليهم ، وأني قد خلعت عليا ومعاوية فولوا أمركم من رأيتم ! ثم تنحّى . فأقبل عمرو بن العاص فحمد الله وأثنى عليه ثم قال : ان هذا قد قال ما قد سمعتم وخلع صاحبه وأن أخلع صاحبه كما خلعه وأُثبت صاحبي معاوية فإنه وليّ ابن عفان والطالب بدمه وأحق الناس بمقامه . فقال سعبد بن أبي وقاص : ويحك يا أباموسى ما أضعفك عن عمرو ومكائده ! فقال ابوموسى : فما أصنع ؟ جامعني على امر ثم نزع عنه ، فقال ابن عباس : لا ذنب لك يا اباموسى الذنب لغيرك . للذي قدّمك في هذا المقام ! فقال ابوموسى رحمك الله غدرني فما أصنع ؟ وقال ابوموسى لعمرو : إنما مثلك كالكلب أن تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث ، فقال له عمرو : إنما مثلك مثل الحمار
1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 29 .
360
يحمل اسفارا . فقال ابن عمر : الى مَ صيرت هذه الأمة ؟ الى رجل لا يبالي ما صنع وآخر ضعيف . وقال عبدالرحمن بن أبي بكر : لو مات الأشعري من قبل هذا كان خيرا له (1) .
اقول : يظهر من هذه الكلمات مقام ابي موسى علما ومعرفته :
1 ـ وقال ابو موسى : عبدالله بن عمر : هذا خلاف ما رأى ابوه عمر وقال في حقه ، ولم يجعله من أفراد الشورى ، والعجب أن اباموسى فضّله على اميرالمؤمنين « ع » ورأى خلعه ونصب عبدالله .
2 ـ أرى أن نخلع هذين الرجلين : ان رسول الله « ص » نصب عليا علما وهاديا واميرا وخليفة ووليا وملى لقاطبة المسلمين ، فقال : من كنت مولاه فعليّ مولاه . ويريد أبوموسى أن يَخلعه كما يريد أن يخلع معاوية .
3 ـ غَدَرني فما أصنع ؟ من كان نظره وعرفانه بهذه الدرجة من الضعف والانحطاط والتزلزل فهو محجوب عن الحق وواقع في معرض الغدر والحيلة .
4 ـ مثل الحمار يحمل اسفارا : اشر عمرو الى ضعف معرفته وتدبره وسياسته . راجع وتدبر في مكالمته عمروا في ما يرويه الطبري وعقد الفريد :
عقد الفريد : فأُخلي لهما مكان يجتمعان فيه ، فأمهله عمرو بن العاص ثلاثة ايام ، ثم أقبل اليه بأنواع من الطعام يُشهّيّه بها ، حتى اذا استبطن ابوموسى . ناجاه عمرو فقال له : يا أبا موسى أنك شيخ اصحا محمد « ص » وذو فضلها وذو سابقتها وقد ترى ما وقعت فيه هذه الأمة من الفتنة العمياء التي لا بقاء معها ، فهل لك ان تكون ميمون هذه الأمة فيحقن الله بك دماءها . فإنه يقول في نفس واحدة ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا ـ فكيف بمن أحيا أنفس هذا الخلق كله ؟ قال له : وكيف ذلك ؟ قال : تخلع أنت عليّ بن أبي طالب وأخلع أنا معاوية بن أبي سفيان ، ونختار لهذه الأمة رجلا لم يحضر في شيء من الفتنة ولم يغمّس يده فيها . قال له : ومن يكون ذلك ؟ وكان عمرو بن العاص قد فهم
1 ـ الطبقات ج 4 ص 256 .
361
رأي ابي موسى في عبدالله بن عمر ، فقال له : عبدالله بن عمر ، فقال : انه لك ما ذكرت ، ولكن كيف لي بالوثيقة منك ؟ فقال له : يا اباموسى ألا بذكر الله تطمئن القلوب ، خذ من العهود والمواثيق حتى ترضى ، ثم لم يُبق عمرو بن العاص عهدا ولا موثقا ولا يمينا مؤكدة حتى حلف بها ، حتى بقي الشيخ مبهوتا ، وقال له : قد أجبتُ . فنودي في الناس بالاجتماع اليهما ، فاجتمعوا . فقال له عمرو : قم فاخطب الناس يا اباموسى . فقال : قم أنت أخطبهم . فقال : سبحان الله أنا أتقدّمك وأنت شيخ أصحاب رسول الله « ص » والله لافعلت أبدا ، قال : أو عسى في نفسك أمر ؟ فزاده أيمانا وتوكيدا ، حتى قام الشيخ فخطب الناس ، فحمد الله وأثنى عليه ، ثم قال : يا أيها الناس إني قد اجتمعت أنا وصاحبي ... الخ (1) .
تاريخ الطبري : والتقى الحكمان ، فقال عمرو بن العاص : يا أبا موسى ألست تعلم أن عثمان قتل مظلوما ؟ قال : أشهد . قال ألست تعلم أن معاوية وآل معاوية أولياؤه ؟ قال : بلى . قال : فإن الله عزوجل قال : ومن قُتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل أنه كان منصورا ـ فما يمنعك من معاوية وليّ عثمان يا أباموسى وبيته في قريش كما قد علمت ، فإن تخوّفت أن يقول الناس وُلّي معاوية وليست له سابقة : فإن لك بذلك التدبير ، وهو أخو أم حبيبة زوجة النبي « ص » وقد صحبه فهو أحد الصحابة ، ثم عرض له بالسلطان ، فقال : أن ولي أكرمك كرامة لم يُكرمها خليفة . فقال أبوموسى : يا عمرو إتّقِِ الله عزوجل فأما ما ذكرت من شرف معاوية : فإن هذا ليس على الشرف يُولاه أهله ، ولو كان على الشرف لكان هذا الأمر لآل أبرهة بن الصبّاح ، إنما هو لأهل الدين والفضل مع أني لو كنت مُعطيه أفضل قريش شرفا أعطيته عليّ بن أبي طالب . وأما قولك أن معاوية وليّ دم عثمان فولّه هذا الأمر : فإني لم أكن لاولّيه معاوية وأدَع المهاجرين الأولين . وأما تعريضك لي بالسلطان .
1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 347 .
362
فوالله لو خرج لي من سلطانه كله ما وليته ، وما كنت لأرتشي في حكم الله عزوجل ، ولكنك ان شئت أحيينا اسم عمر بن الخطاب (1) .
أقول : طلب الثأر دعوى خصوصيّ لا ارتباط له بالخلافة والبيعة ووحدة الكلمة ، ثم ان معاوية من اين جُعِل وليا لعثمان ؟ ، مع أنه خذله وترك نصرته في حياته .
ويروى أيضا : عن أبي جناب الكلبي أن عمرا وابا موسى حيث التقيا بدومة الجندل ، أخذ عرو يُقدّم اباموسى ، في الكلام يقول : أنك صاحب رسول الله « ص » وأنت أسنّ مني ، فتكلم وأتكلّم ، فكان عمرو قد عوّد اباموسى أن يقدمه في كل شيء اغتزى بذلك كله أن يقدّمه فيبدأ بخلع عليّ ، قال ، فنظر في أمرهما وما اجتمعا عليه ، فاراده عمرو على معاوية فأبى واراده على ابنه فأبى ، وأراد ابوموسى عمرا على عبدالله بن عُمر فأبى عليه . فقال له عمرو : خبّرني ما رأيك ؟ قال : رأيي أن نخلع هذين الرجلين ونجعل الأمر شورى بين المسلمين فيختار المسلمون لأنفسهم من أحبّوا ، فقال له عمرو : فإن الرأي ما رأيت فأقبلا الى الناس وهم مجتمعون ، فقال : يا أباموسى أعلِمهم بأن راينا قد اجتمع واتفق ، فتكلم أبوموسى فقال : ان رأيي ورأي عمرو قد اتفق على أمر نرجوا أن يصلح الله عزوجل به أمر هذه الأمة ، فقال عمرو : صدق وبرّ ، يا أباموسى تقدّم ، فتقدّم ابوموسى ليتكلم فقال له ابن عباس : ويحك والله اني لأظنه قد خدعك ان كنتما قد افقتما على امر فقدّمه فليتكلم بذلك الأمر قبلك ، ثم تكلم أنت بعده فإن عمرا رجل غادر ولا آمن أن يكون قد أعطاك الرضا فيما بينك وبينه فاذا قمت في الناس خالفك ! وكان ابومسى مغفّلا ، فقال : إنا قد اتفقنا ، فتقدم ابوموسى فحمد الله عزوجل وأثنى عليه ثم قال : أيها الناس إنا قد نظرنا في أمر هذه الأمة فلمنر أصلح لأمره ولا ألمّ لشعثها من أمر قد أجمع رأيي ورأي عمرو عليه ، وهو أن نخلع عليا ومعاوية وتستقبل هذه الأمة هذا الأمر ، فيولوا منهم من أحبوا عليهم ،
1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 38 .
363
واني قد خلعت عليا ومعاوية ، فاستقبلوا أمركم وولوا عليكم من رأيتموه لهذا الأمر اهلا ، ثم تنحّى . وأقبل عمرو بن العاص فقام مقامه فحمد الله وأثنى عليه وقال : أن هذا قد قال ما سمعتم وخلّع صاحبه وأنا أخلع صاحبه كما خلعه وأثبت صاحبي معاوية فإنه وليّ عثمان بن عفان والطالب بدمه وأحق الناس بمقامه . فقال أبوموسى : ما لك لا وفّقك الله غدرت وفجرت ، إنما مثلك كمثل الكلب ان تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث قال عمرو فقنذعه بالسوط ... فكان ابوموسى يقول : حذّرني ابن عباس غدرة الفاسق ولكني اطمأننت اليه وظننت أنه لن يؤثر شيئا على نصيحة الأمة (1) .
أقول : التحكيم كان باطلا من أصله ، حيث أن خلافة عليّ « ع » كانت بالحق وللحق وعلى الحق ، وكانت واقعة ومحققة بالنص والاجماع ، والعجب من جمود فكر أبي موسى وقصور عقله حيث سوّى بين عليّ « ع » وبين رجال آخرين ، ثم انخدع بخدعة عمرو ولم يتنبّه ولم يحتط في مثل هذه المسألة مع تحذير ابن عباس وتنبيه .
ونعم ما قال ابن عباس كما في ( البدء والتاريخ ) فقال ابن عباس لأبي موسى : أنك قد رُميت بحجر الأرض وداهية العرب ، فمهما نسيت فلا تنس أن عليا بايعه الذين بايعوا أبابكر وعمر وعثمان ، وليست فيه خلصلة واحدة تباعده من الخلافة ، وليس في معاوية خصلة واحدة تُدانيه من الخلافة (2) .
هذا مضافا الى أن نصب عليّ « ع » للخلافة كان من جانب الله ومن جانب الرسول « ص »، فهو خليفة الهيّ وامام منصوب ووليّ الله في خلقه وحجته على عباده وأفضل الأمة وأعلمها وأتقاها وأحبّ الناس الى الله والى رسوله . كما قال رسول الله « ص » : أنت مني بمنزلة هارون من موسى ، ومن والاك فقد والاني ومن عاداك فقد عاداني ، وأنه أحب الخلق الى الله والى رسوله .
1 ـ تاريخ الطبري ج 6 ص 39 .
2 ـ البدء والتاريخ ج 5 ص 227 .
364
فكيف يجوز ان يقول فيه كل ضعيف محجوب ما يقول ، هذا مثل ما قالوا في رسول الله بعقولهم الضعيفة ، وكما قالوا في القرآن الكريم ، وداؤهم جهلهم وضعف تفطّنهم وقلة معرفتهم . فانظر الى هذه الروايات في حق ابي موسى :
عقد الفريد : فكتب ابوموسى الى معاوية في جواب كتابه : سلام عليك ، أما بعد : فإني لم يكن مني في عليّ إلا ما كان من عمرو فيك ، غير أني أردت بما صنعت ما عند الله ، وأراد به عمرو ما عندك . وقد كان بيني وبينه شروط وشورى عن تراض ، فلما رجع عمرو رجعت . أما قولك أن الحكمين اذا حكما على رجل لم يكن له الخيار عليهما ؛ فإنما ذلك في الشاة والبعير والدينار والدرهم ، فأما أمر هذه الأمة فليس لأحد فيما يكره حكم ، ولن يُذهب الحق عجز عاجز ولا خدعة فاجر (1) .
ويروى : فبلغ عليا كتاب معاوية الى أبي موسى الأشعري فكتب اليه : سلام عليك ، أما بعد ، فإنك امرؤ ظلمك الهوى واستدرجك الغرور ، حقق بك حسن الظن لزومك بيت الله الحرام غير حاجّ ولا قاطن ، فاستقل الله يُقلك ، فإن الله يغفر ولا يغفل ، وأحب عباده اليه التوابون (2) .
ويروى : فبينما عليّ يوما على المنبر اذ التفت الى الحسن ابنه فقال : قم يا حسن فقل في هذين الرجلين ـ عبدالله بن قيس وعمرو بن العاص ـ . فقام الحسن فقال : أيها الناس أنكم قد أكثرتم في هذين الرجلين ، وإنما بُعثا ليحكما بالكتاب على الهوى ، فحكما بالهوى على الكتاب ، ومن كان هذا لم يُسمّ حكما ولكنه محكوم عليه ، وقد أخطأ عبدالله بن قيس اذ جعلها لعبدالله بن عمر ، فأخطأ في ثلاث خصال : واحدة أنه خالف أباه اذ لم يرضه له ولم يجعله من أهل الشورى ، وأخرى أنه لم يستأمره في نفسه ، وثالثة أنه لم يجتمع عليه المهاجرون والأنصار الذين يقعدون الإمارة ويحكمون بها على النفس (3) .
1 ـ عقد الفريد ج 4 ص 348 .
2 ـ نفس المصدر ص 349 .
3 ـ عقد الفريد ج 4 ص 350 .
365
أقول : يستفاد من روايات هذه الفتنة امور راجعة الى اميرالمؤمنين عليّ ، والى معاوية ، والى عمرو بن العاص ، والى ابي موسى :
أما ما يرجع الى عليّ « ع » ، فنذكرها بالترتيب :
1 ـ قول أهل اليمن له « ع » : لا نرد ما دعاك القوم اليه قد أنصفك القوم والله لئن لم تقبل هذا منهم لا وفاء .
2 ـ فهمّ عليّ أن يُقدّم ابا الأسود الدؤلي فأبى الناس عليه .
3 ـ ان عليا قال : عباد الله امضوا على حقكم وصدقكم قتال عدوكم .
4 ـ قول الخوارج له : يا عليّ أجِب الى كتاب الله اذ دُعيت اليه وإلا ندفعك برمّتك الى القوم أو نفعل كما فعلنا بابن عفان .
5 ـ قول عليّ الى الأشتر : ويحك يا يزيد قل له أقبِل اليّ فإن الفتنة قد وقعت .
6 ـ قال عليّ : فإنكم قد عصيتموني في أول الأمر فلا عصوني الآن .
7 ـ قال عليّ قد فعلتم فعلة ضعضعتْ قوة ، وأسقطت مُنة ، وأوهنتْ وأورثتْ وهنا وذلة .
8 ـ قال رسول الله « ص » لعليّ : أما أن لك مثلها وستأتيها وأنت مضطرّ .
9 ـ قال ابن عباس لابي موسى : فلا تنس ان عليا بايعه الذين بايعوا ابابكر وعمر وعثمان .
10 ـ كتب ابوموسى الى معاوية : لم يكن منّي في عليّ إلا ماكان من عمرو فيك .
وأما ما يرجع الى معاوية :
1 ـ حتى انتهوا الى سرادق معاوية فدعا بالفرس وهمّ بالهزيمة .
2 ـ قول أبي الأسود : المهاجرون أولى بهذا الأمر أما الطلقاء ؟.
3 ـ قول عليّ « ع » : فإن معاوةي وعمرا وابن أبي معيط وحبيبا وابن أبي سرح والضحاك ليسوا باصحاب دين ولاقرآن .
366
4 ـ قال علي : ويحكم أنهم ما رفعوها لكم إلا خديعة ودهنا ... إنما قاتلتهم ليدينوا بحكم هذا الكتاب .
5 ـ قال ابو موسى : أما ما ذكرت من شرف معاوية فإن هذا ليس على الشرف يولاه أهله ... مع أني لو كنت معطيه أفضل قريش شرفا أعطيته عليّ بن أبي طالب ... فإني لم أكن لأولّيه معاوية وأدع المهاجرين الأولين .
6 ـ كتب أبو موسى اليه : ولن يُذهب الحق عجز عاجز ولا خدعة فاجر .
وأما ما يرجع الى عمرو بن العاص :
1 ـ قال معاوية : وأما نحن فصاحبنا عمرو بن العاص .
2 ـ قال عمرو : تأمر بالمصاحف فتُرفع في أطراف الرماح .
3 ـ ان معاوية وعمرا ... ليسوا بأصحاب دين ولا قرآن .
4 ـ قال عليّ : يا ابن النابغة ومتى لم تكن للفاسقين وليا وللمسلمين عدوا وهل تشبه إلا أمّك .
5 ـ قال ابو موسى : ما أصنع جامعني على أمر ثم نزع عنه ... ثم قال : إنما مثلك كمثل الكلب ان تحمل عليه يلهث أو تتركه يلهث .
6 ـ ثم أقبل عليه بانواع من الطعام يُشهّيّه بها ... ثم لم يُبق عهدا ولا موثقا ولا يمينا مؤكدة حتى حلف بها .
7 ـ فكان عمرو قد عوّد ابا موسى أن يقدّمه في كل شيء .
8 ـ يقول ابو موسى : حذّرني ابن عباس غدرة الفاسق .
9 ـ كتب ابو موسى : لن يُذهب الحق خدعة فاجر .
10 ـ قال الامام الحسن « ع » : فحكما بالهوى على الكتباب .
وأما ما يرجع الى ابي موسى :
1 ـ قال معاوية : ان الناس قد ملوا ولم يرضوا إلا رجلا لم تقيّة .
2 ـ ثم اجتمع أصحاب البرانس على أن يُقدموا ابا موسى .
367
3 ـ قال معاوية لعمرو أنك قد رُميت برجل طويل اللسان قصير الرأي .
4 ـ فقال الأشعث واولئك القوم الذين صاروا خوارج بعد : فانا قد رضينا بأبي موسى ، قال عليّ فإنكم قد عصيتموني .
5 ـ قال عليّ : فإنه ليس لي بثقة قد فارقني وخذلني .
6 ـ قال ابن عباس : أنت في خدعة ألم أقل لك لا تبدأه .
7 ـ قال سعد : ويحك يا ابا موسى ما أضعفك عن عمرو .
8 ـ قال عمرو له : مثلك مثل الحمار يحمل اسفارا .
9 ـ قال عبدالرحمن : لو مات الأشعري قبل هذا لكان خيرا له .
10 ـ وكان ابو موسى مغفّلا ، فقال إنا قد اتفقنا .
11 ـ فحمل شريح عليه فقنّعه بالسوط .
12 ـ قال ابو موسى : وكان بيني وبين عمرو شروط فلما رجع رجعت ويناسب ان نروي روايات فيه :
سير الأعلام : عن شقيق ، كنا مع حذيفة جلوسا ، فدخل عبدالله وابو موسى المسجد ، فقال : أحدهما منافق ، ثم قال : ان اشبه الناس هديا ودلا وسمتا برسول الله « ص » عبدالله . ( وهو ابن مسعود ) (1) .
ويروى : وكان النبي « ص » قد أسرّ الى حذيفة اسماء المنافقين (2) .
وفي الاستيعاب : كان عمر بن الخطاب يسأله عن المنافقين ، وهو معروف في الصحابة بصاحب سر رسول الله (3) .
ويروى الذهبي ايضا : فجاء ابن عباس الى عليّ ، فقال : علام تُحكّم ابا موسى ؟ لقد عرفت رأيه فينا فوالله ما نصرنا ، وهو يرجو ما نحن فيه ، فتُدخله الآن في معاقد امرنا مع أنه ليس بصاحب ذلك ، فاذا أبيت ان تجعلني مع عمرو فاجعل الأحنف بن قيس فإنه مجرّب من العرب وهو قِرن لعمرو . فقال : نعم .
1 ـ سير الأعلام ج 2 ص 282 .
2 ـ نفس المصدر ص 262 .
3 ـ الاستيعاب ج 1 ص 335 .
368
فأبت اليمانية أيضا . فلما غُلب جعل ابا موسى (1) .
اقول : قد مرّ في الروايات السابقة جريان تحكيم أبي موسى ، وأن عليا اميرالمؤمنين « ع » حكّمه اجبارا من الخوارج ، فإنهم لم يرضوا إلا به .
1 ـ سير الأعلام ج 2 ص 283 .
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:48 بعد از ظهر توسط حمید
|
قال ( عليه السلام ) : ( الْحَمْدُ للهِ ، وَإنْ أَتَى الدَّهْرُ بِالْخَطْبِ الْفَادِحِ ، وَالْحَدَثِ الْجَلِيلِ ، وَأَشْهَدُ أَنْ لاَ إِلهَ إِلاّ اللهُ ، لَا شَرِيكَ لَهُ , لَيْسَ مَعَهُ إِلهٌ غَيْرُهُ ، وَأَنَّ مُحَمَّداً عَبْدُهُ وَرَسُولُهُ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ .
أَمَّا بَعْدُ ، فَإِنَّ مَعْصِيَةَ النَّاصِحِ الشَّفِيقِ الْعَالِمِ الُْمجَرِّبِ تُورِثُ الْحَسْرَةَ ، وَتُعْقِبُ النَّدَامَةَ ، وَقَدْ كُنْتُ أَمَرْتُكُمْ في هذِهِ الْحُكُومَةِ أَمْرِي ، وَنَخَلْتُ لَكُمْ مَخزُونَ رَأْيِي ، لَوْ كَانَ يُطَاعُ لِقَصِيرٍ أَمْرٌ ! فَأَبَيْتُمْ عَلَيَّ إِبَاءَ الْمُخَالِفِينَ الْجُفَاةِ ، وَالْمُنَابِذِينَ الْعُصَاةِ ، حَتَّى ارْتَابَ النَّاصِحُ بِنُصْحِهِ ، وَضَنَّ الزَّنْدُ بِقَدْحِهِ ، فَكُنْتُ وَإِيَّاكُمْ كَمَا قَالَ أَخُو هَوَازِنَ :
أَمَرْتُكُمُ أَمْري بِمُنْعَرَجِ اللِّوَى ** فَلَمْ تَسْتَبِينُوا النُّصْحَ إِلاَّ ضُحَى الْغَدِ
ألا ؟ إنّ هذين الرجلين ـ عمرو بن العاص وأبا موسى الأشعري ـ اللذين اخترتموهما حكمين ، قد نبذا حكم القرآن وراء ظهورهما ، وأحييا ما أمات القرآن ، وأماتا ما أحيى القرآن ، واتبع كل واحد منهما هواه بغير هدى من الله ، فحكما بغير حجّة بيّنة ، ولا سنّة ماضية ، واختلفا في حكمهما ، وكلاهما لم يرشد ، فبرئ الله منهما ورسوله وصالح المؤمنين ، واستعدّوا وتأهبوا للمسير إلى الشام ) .
http://www.al-shia.com/html/ara/ahl/?mod=khotab&id=6
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:44 بعد از ظهر توسط حمید
|
صلاح الدين دكداك باحث من .وحدة فقه المعاملات .كلية الشريعة فاس
إن ماتجدر الإشارة إليه هو ان الشريعة الإسلامية أجازت اللجوء إلى التحكيم، ليس فقط في المنازعات المالية، وإنما أيضًا في الخلافات العائلية، وحتى في النزاع على السلطة، كما حصل بين علي بن أبي طالب ومعاوية بن أبي سفيان . لكن الجدال الفقهي بين المذاهب الإسلامية كان يدور أساسًا حول معنى التحكيم: هل هو مصالحة أم قضاء لحسم المنازعات؟
وفي ما يلي استعراض لآراء المذاهب الفقهية الأربعة في تحديد معنى التحكيم التحكيم في المذاهب الفقهية الأربعة
ذهب جمهور الفقهاء إلى جواز التحكيم. هذا هو ظاهر مذهب الحنفية والأصح عندهم، وهو الأظهر عند جمهور الشافعية، وهو مذهب الحنابلة. أما المالكية فظاهر كلامهم: نفاذه بعد الوقوع. قال أصبغ: لا أحب ذلك، فإن وقع مضى. أما خلاصة نظرة المذاهب إلى التحكيم فنوجزها فيما يلي
- المذهب الحنفي يعتبر التحكيم بمثابة توكيل من الطرفين لإجراء المصالحة. وقد اعتبرت (المجلة العثمانية) أن التحكيم هو مصالحة، ولذلك يمكن في أي وقت طلب رد المحكَّم أو عزله طالما لم يصدر حكمه (مادة 1847)، وأن حكم المحكَّم يحصل بعد رضا الخصمين خلافًا لحكم القاضي، وأنه إذا تعدد المحكَّمون يجب أن يصدر الحكم عنهم بالإجماع (مادة 1844
- المذهب الشافعي يقترب من المذهب الحنفي في اعتبار التحكيم توكيلاً من الطرفين لإجراء المصالحة، ولذلك يمكن عنده أيضًا الرجوع عن التحكيم قبل صدور الحكم، وإذا تعدد المحكّمون لا بد من اتفاقهم على الحكم والقرار التحكيمي ليس قابلاً للتنفيذ إلا إذا اتفق الفريقان على تنفيذه - المذهب المالكي يميل إلى إعطاء الهيئة التحكيمية بعد تعيينها برضا الطرفين صلاحية الاستمرار في عملها حتى إصدار الحكم النهائي، ولذلك لا يُشترط عندهم دوام رضا الخصمين حتى صدور الحكم، ولو رجع أحدهما عن التحكيم فليس له ذلك ولو قبل الخصومة عند ابن الماجشون، ولا يجوز له ذلك بعد ابتداء الخصومة عند أصبغ ويجوز قبلها
- المذهب الحنبلي يقترب من المذهب المالكي في إعطاء الهيئة التحكيمية صلاحية الاستمرار في عملها حتى إصدار حكمها النهائي الملزم، ولذلك يصح الرجوع عن التحكيم قبل الشروع في الحكم، أما بعد ذلك فليس لأي من الخصمين الرجوع عن التحكيم لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من المحكَّم ما لا يوافقه رجع فبطل مقصودة
و كخلاصة لآراء المذاهب الفقهية الاربعة يمكن أن نستنتج أن المذهبين الحنفي والشافعي يميلان إلى "التحكيم بالمصالحة" بينما يميل المذهبان المالكي والحنبلي إلى "التحكيم المؤدي إلى قرار إلزامي واعتباره قضاء لحسم المنازعات
والله أعلم بالصواب
صلاح الدين دكداك
.وحدة فقه المعاملات. كلية الشريعة .فاس
http://www.zeblog.fr/salaheddinedagdag/
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:43 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:25 بعد از ظهر توسط حمید
|
|
على أثر البلبلة التي أثارتها في صفوف جيش الإمام (ع) عملية رفع المصاحف الخمسمائة من قبل الجيش الأموي، و ما نجم عنها من تصدع شديد في الجبهة العراقية التي يقودها الإمام علي (ع) ، و بروز القوى المتسترة بالاستقامة في جيش الإمام (ع) و ضغطها باتجاه فرض القبول بالأمر الواقع على الإمام (ع) ، اضطر أمير المؤمنين (ع) للاستجابة لأمر التحكيم بين الجبهتين.
فاختار أهل الشام عمرو بن العاص، و فيه ما فيه من مزايا الذكاء و المكر و الخديعة و حب الدنيا و هو (ليس من الله في شيء) على حد تعبير الإمام علي (ع).
أما الجبهة العراقية، فقد اختارت أبا موسى الأشعري بتأثير الأغبياء و أصحاب المصالح من جيش الإمام علي (ع) و كان أبو موسى رجلا كليل الحد قليل الذكاء فضلا عن كونه ممن اعتزل عليا (ع) في حربه لأعدائه (1).
و تشير بعض الروايات إلى أن التمزق في جيش الإمام (ع) بلغ ذروته حتى هدده بعض المتنفذين من جنده أن يفعلوا به ما فعلوا بعثمان أو يدفعوه إلى معاوية (2).
و عند اجتماع الحكمين في دومة الجندل تحاور ابن العاص و أبو موسى الأشعري في عدد من المسائل تتجه جميعا باتجاه الأنسب بولاية أمر المسلمين!!و قد ذكر ابن العاص مزايا لمعاوية بن أبي سفيان و نوه لأبي موسى إن اختار معاوية لولاية أمر الناس سيكافأ مكافأة لا نظير لها، غير أن أبا موسى فهم القصد من إيراد ابن العاص لموضوع المكافأة فرفض أبو موسى ذلك و أعلن انه لا يرتشي في دين الله و حكمه، فلما يئس ابن العاص من إقناع الأشعري بتلك الفكرة استغفله بخطوة جديدة حيث عرض عليه فكرة خلع الإمام علي (ع) و معاوية بن أبي سفيان معا، فلما استحسن أبو موسى تلك الفكرة عرض عليه ابن العاص أن يبدأ بخلع صاحبه و انه لا يستحسن أن يتقدم على صاحب رسول الله (ص) في ذلك.
فتقدم أبو موسى و خلع عليا (ع) من ولاية أمر المسلمين كما خلع معاوية معه، اما ابن العاص، فقد أعلن موافقته على خلع علي (ع) و تثبيت صاحبه معاوية.
و هكذا غدر عمرو بن العاص بالأشعري، فما كان من الأشعري إلا أن قنعه بالسوط لما رأى من سوء فعله و غدره.
و هكذا استغفل أبو موسى الأشعري رغم تحذير عبد الله بن عباس له من غدر ابن العاص.
و بعد أن عاد الوفدان، سلم ابن العاص على معاوية بالخلافة و لم يسلم عليه بمثلها قبل ذلك و كان ذلك عام (37 ه).
أما أمير المؤمنين (ع) فقد رأى أن خديعة ابن العاص، و غفلة أبي موسى الأشعري، قد سببتا انتهاء التحكيم بطريقة غير صحيحة و لا سليمة، حيث كان الخداع و عدم الجدية واضحا من ابن العاصـ كما رأيناـ لذا فقد دعا الإمام علي (ع) إلى استئناف الحرب مجددا و أصدر بيانا إلى الامة جاء فيه:
«أيها الناس قد كنت أمرتكم بأمر في هذه الحكومة فخالفتموني و عصيتموني و لعمري إن المعصية تورث الندم فكنت أنا و أنتم كما قال أخو هوازن:
أمرتكم أمري بمنعرج اللوى*فلم تستبينوا الرشد إلا ضحى الغدألا إن هذين الحكمين قد نبذا كتاب الله وراء ظهورهما فأماتا ما أحيا القرآنو أحييا ما أمات، و اتبع كل واحد منهما هواه بغير هدى من الله فحكما بغير بينة و لا سنة ماضية و كلاهما لم يرشدا فبرئا من الله و رسوله و صالح المؤمنين فاستعدوا للجهاد و تأهبوا للمسير و أصبحوا في مواقفكم» (3).
إلا أن الإمام (ع) رغم اصراره على الحرب، فقد رأى من الضروري ان يطوق فتنة الخوارج أولا.
معركة النهروان
بعد واقعة التحكيم عاد الإمام (ع) بجيشه إلى الكوفة، ففوجئ بخروج طائفة من جيشه يبلغ تعدادها أربعة آلاف، معلنة تمردها على الإمام (ع) فلم تدخل معه الكوفة، و إنما سلكت سبيلها إلى حروراء، فاتخذت مواقعها هناك.
و الجدير ذكره أن الفئة التي خرجت على الإمام (ع) كان قوامها من الفئات التي أرغمته على التحكيم في حرب صفين (4).
فعند تمرد تلك الفئة و خروجها من جيش الإمام (ع) أعلنت مبررات خروجها تحت شعار: «لا حكم إلا لله، لا نرضى بأن تحكم الرجال في دين الله، قد أمضى الله حكمه في معاوية و أصحابه أن يقتلوا أو يدخلوا معنا في حكمنا عليهم، و قد كانت منا خطيئة و زلة حين رضينا بالحكمين، و قد تبنا إلى ربنا، و رجعنا عن ذلك، فارجعـ يقصدون الإمام (ع) ـ كما رجعنا، و إلا فنحن منك براء» (5).
بيد أن الإمام (ع) أوضح لهم حينئذ أن الخلق الاسلامي يقتضي الوفاء بالعهدـ الهدنة لمدة عامـ الذي ابرم بين المعسكرين قائلا:
«و يحكم، بعد الرضا و العهد و الميثاق أرجع؟». أو ليس الله يقول: (و أوفوا بعهد الله إذا عاهدتم و لا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها و قد جعلتم الله عليكم كفيلا إن الله يعلم ما تفعلون)(6).
إلا أن المعارضة المارقة لم تصغ إلى توجيهات الإمام (ع) و استمروا في غيهم، و تعاظم خطرهم بعد انضمام أعداد جديدة لمعسكرهم، و راحوا يعلنون القول بشرك المنتمين إلى معسكر الإمام (ع) ـ بالإضافة للإمامـ و رأوا استباحة دمائهم.
و لقد كان الإمام (ع) عازما على عدم التعرض لهم ابتداء ليمنحهم فرصة التفكير جديا بما أقدموا عليه، عسى أن يعودوا إلى الرأي السديد، و لكي يتفرغ كليا لاستئناف القتال مع البغاة في الشام، بعد فشل التحكيم بعد اللقاء الثاني بين الحكمين، حيث تمت خديعة عمرو بن العاص لأبي موسى الأشعري التي أدت إلى عدم تحقيق التحكيم.
غير أنهم بدأوا يشكلون خطرا حقيقيا على دولة الإمام (ع) من الداخل، و بدأ خطرهم يتعاظم فقتلوا بعض الأبرياء، و هددوا الآمنين، فقتلوا الصحابي الجليل عبد الله بن خباب و بقروا بطن زوجه و هي حامل مقرب دون مبرر، و قتلوا نسوة من طي.
فلما بلغ أمرهم أمير المؤمنين (ع) أرسل إليهم الحارث بن مرة العبدي، ليتعرف إلى حقيقة الموقف، غير أنهم قتلوه كذلك (7).
فلما علم الإمام (ع) بالأمر كر راجعا من الأنبارـ حيث كان قد اتخذها مركزا لتجميع قواته المتجهة نحو الشامـ و عند ما اقتربت قواته من المارقين بذل مساعيه من أجل اصلاح الموقف دون إراقة للدماء، فبعث إليهم أن يرسلوا إليه قتلة المؤمنين: عبد الله بن خباب و الحارث العبدي و غيرهما و هو يكف عنهم، و لكنهم أجابوه: انهم كلهم قتلوه. و بعث الإمام (ع) إليهم الصحابي الجليل قيس بن سعد فوعظهم، و حذرهم مغبة موقفهم الأحمق، و أهاب بهم للرجوع عما يرون من جواز سفك دماء المسلمين و تكفيرهم دون وجه حق (8).
و تابع الإمام (ع) موقفه الانساني الرشيد، فأرسل إليهم أبا أيوب الأنصاري (رض) و بعد أن وعظهم، رفع راية و نادى: من جاء هذه الرايةـ ممن لم يقتلـ فهو آمن، و من انصرف إلى الكوفة أو المدائن فهو آمن لا حاجة لنا به بعد أن نصيب قتلة إخواننا (9).
و قد نجحت المحاولة إلى حد كبير حيث تفرقوا شيئا بعد شيء حتى انخفض عددهم إلى أربعة آلاف إذ كان آخر عدد لهم اثني عشر ألفا.
و قد بدأ الباقون منهم بالهجوم من جانبهم على جيش الإمام (ع) فأمر أصحابه بالكف عنهم حتى يبدأوا بالقتال. فلما بدأ الخوارج القتال، طوقتهم قوات الإمام (ع) و تحقق الظفر لراية الحق.
و هكذا قضى الإمام (ع) في حرب النهروان على حركة الذين سبق لرسول الله (ص) أن سماهم بالمارقين حين أشار إليهم في حديث رواه أبو سعيد الخدري قال:
«سمعت رسول الله (ص) يقول: إن قوما يخرجون، يمرقون من الدين مروق السهم من الرمية» (10).
إرهاب منظم!
انتهى التحكيم الذي اقترحه المخدوعون برفع المصاحف في معركة صفين، و الذين ضغطوا به على الإمام علي (ع) لإيقاف القتال، انتهى إلى النتيجة التي ذكرناها آنفا.
و منذ ذلك الحين بدأ معاوية يتصرف و كأنه الملك الذي تنبغي إطاعته و راح يجبي أموال الزكاة و الخراج و ما إليهما له وحده بالشام على الرغم من وجود الإمام علي (ع) خليفة للمسلمين، و اتبع معاوية في ذلك أسلوبا لا يمت إلى الاسلام بصلة، بل حتى لا يمت إلى الجاهلية بصلة أيضا، لأننا نعلم أن الجاهلية على ما فيها من رذائل كان فيها أيضا قيم معينة لا ينبغي تجاوزها عند أهلها إطلاقها، مثل عدم الاعتداء على النساء و الأطفال و الضعفاء، و كراهية الغدر و الخيانة، إلا أن كل ذلك أصبح مباحا في شرع معاوية بن أبي سفيان الذي أراد تثبيت ملكه بالارهاب و سفك الدماء.
|
|
1ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص 96، محسن الأمين/أعيان الشيعة/ج 3/ص. 199
2ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص. 95
3ـ سبط ابن الجوزي/تذكرة الخواص/ص. 103
4ـ يوليوس فلهوزن/الخوارج و الشيعة/ترجمة عبد الرحمن بدوي/ط 2، 1976 كويت/ص. 32
5ـ نصر بن مزاحم/وقعة صفين/ط 2، 1382 ه/ص. 517
6ـ نصر بن مزاحم/وقعة صفين/ص 517، النحل/. 91
7ـ ابن الصباغ المالكي/الفصول المهمة/ص. 108
8ـ المصدر السابق/ص. 109
9ـ الأمين/أعيان الشيعة/ج 3/ص 20، نقلا عن الطبري، ابن الصباغ المالكي/الفصول المهمة/ص. 110
10ـ ابن الأثير/الكامل في التاريخ/ج 3/ص 347/في ذكر الخوارج، و اخرجه البخاري في صحيحه، و ابن الصباغ المالكي في الفصول المهمة/ص 111، و البلاذري في أنساب الأشراف/ج 2/ص 376 بلفظ آخر، و النسائي في خصائصه/ص. 71 |
http://www.14masom.com/
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:11 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:8 بعد از ظهر توسط حمید
|
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 11:2 بعد از ظهر توسط حمید
|
رئيس اللجنة التنفيذية لمنظمة التحرير الفلسطينية رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية بعد الإطلاع على قانون التحكيم لسنة 1926 وتعديلاته المعمول به في محافظات غزة، وعلى قانون قرارات التحكيم الأجنبية لسنة 1930 وتعديلاته المعمول به في محافظات غزة، وعلى أصول التحكيم لسنة 1935 المعمول بها في محافظات غزة، وعلى قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم 8 لسنة 1952 المعمول به في محافظات الضفة، وعلى قانون التحكيم رقم 18 لسنة 1953 وتعديلاته المعمول به في محافظات الضفة، وعلى قانون محاكم الأراضي الصادر في 8 نيسان 1921م ولاسيما المادة (8) منه، المعمول به في محافظات غزة، وبعد إقرار المجلس التشريعي في جلسته المنعقدة بتاريخ 3/2/2000م، أصدرنا القانون التالي:
الفصل الأول
تعاريـف وأحكام عامة
مادة (1)
لغايات تطبيق أحكام هذا القانون يكون للكلمات والعبارات التالية المعاني المخصصة لها أدناه ما لم تدل القرينة على خلاف ذلك: وسيلة لفض نزاع قائم بين أطرافه وذلك بطرح موضوع النزاع أمام هيئة التحكيم للفصل فيه . الشخص الطبيعي الذي يتولى مهمة التحكيم. شخص أو أكثر يتولى مهمة الفصل في النزاع. المحكم الذي يتولى إصدار قرار التحكيم عند تعذر تحقق الأغلبية. شخص مؤهل في مجال معين يمكن الإستعانة به لتحديد مسائل فنية تتعلق بمجال عمله، يصعب على غيره القيام بها. المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع المعروض على هيئة التحكيم إذا كان التحكيم محلياً، فإن كان التحكيم دولياً ويجري في فلسطين: فهي محكمة البداية التي يجري التحكيم ضمن اختصاصها المكاني، وإن كان التحكيم أجنبياً فالمحكمة المختصة في تسجيل قرار التحكيم وتنفيذه هي محكمة البداية في القدس عاصمة دولة فلسطين أو في المقر المؤقت في غزة.
مادة (2)
مع مراعاة أحكام المادة (4) من هذا القانون تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أشخاص طبيعيين أو اعتباريين يتمتعون بالأهلية القانونية للتصرف بالحقوق أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع، مع مراعاة الإتفاقيات الدولية التي تكون فلسطين طرفاً فيها.
مادة (3)
لغايات هذا القانون يكون التحكيم: أولاً: محلياً إذا لم يتعلق بالتجارة الدولية وكان يجري في فلسطين. ثانياً: دولياً إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بمسألة من المسائل الإقتصادية أو التجارية أو المدنية وذلك في الأحوال الآتية: 1- إذا كانت المراكز الرئيسة لأطراف التحكيم تقع في دول مختلفة وقت إبرام اتفاق التحكيم، فإذا كان لأحد الأطراف أكثر من مركز أعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطاً باتفاق التحكيم، أما إذا لم يكن لأحد الأطراف مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد. 2- إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم مرتبطاً بأكثر من دولة. 3- إذا كان المركز الرئيس لأعمال كل طرف من أطراف التحكيم يقع في نفس الدولة وقت إبرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن الآتية يقع في دولة أخرى: أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار الى كيفية تعيينه. ب- مكان تنفيذ جانب جوهري من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية أو التعاقدية بين الأطراف. ج- المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع. ثالثاً: أجنبياً إذا جرى خارج فلسطين. رابعاً: خاصاً إذا لم تقم بتنظيمه مؤسسة مختصة بالتحكيم. خامساً: مؤسسياً إذا تم من خلال مؤسسة مختصة بتنظيم التحكيم والإشراف عليه سواء كانت داخل فلسطين أو خارجها.
مادة (4)
لا تخضع لأحكام هذا القانون المسائل الآتية: 1- المسائل المتعلقة بالنظام العام في فلسطين. 2- المسائل التي لا يجوز فيها الصلح قانوناً. 3- المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية.
الفصل الثاني
اتفــاق التحكيــم
مادة (5)
1- اتفاق التحكيم هو اتفاق بين طرفين أو أكثر يقضي بإحالة كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو قد تنشأ بشأن علاقة قانونية معينة تعاقدية كانت أو غير تعاقدية، ويجوز أن يكون اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو اتفاق منفصل. 2- يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً. 3- يكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو تضمنه ما تبادلاه من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة. 4- إذا تم الإتفاق على التحكيم بعد نشوء النزاع فيجب أن يتضمن الإتفاق موضوع النزاع وإلا كان باطلاً. 5- يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً ولا يتأثر ببطلان العقد أو فسخه أو انتهائه. 6- لا يجوز العدول عن اتفاق التحكيم إلا باتفاق الأطراف أو بقرار من المحكمة المختصة.
مادة (6)
لا ينتهي اتفاق التحكيم بوفاة أحد أطرافه إلا إذا تعلق النزاع بشخص المتوفى.
مادة (7)
1- إذا شرع أحد أطراف التحكيم في اتخاذ أي إجراء قانوني أمام أية محكمة ضد الطرف الآخر بشأن أمر تم الإتفاق على إحالته إلى التحكيم، فيجوز للطرف الآخر قبل الدخول في أساس الدعوى أن يطلب من المحكمة وقف ذلك الإجراء وعلى المحكمة أن تصدر قراراً بذلك إذا اقتنعت بصحة اتفاق التحكيم. 2- لا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في إجراءات التحكيم والإستمرار فيه أو إصدار قرار التحكيم.
الفصل الثالث
هيئــة التحكيــم
مادة (8)
1- تشكل هيئة التحكيم باتفاق الأطراف من محكم أو أكثر. 2- إذا لم يتفق على تشكيل هيئة التحكيم يختار كل طرف محكماً، ويختار المحكمون مرجحاً إلا إذا أتفق الأطراف على خلاف ذلك.
مادة (9)
يجب أن يكون المحكمّ أهلاً للتصرفات القانونية، ومتمتعاً بحقوقه المدنية غير محكوم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو الأمانة أو مفلساً ما لم يرد إليه اعتباره.
مادة (10)
بما لا يتعارض مع أحكام هذا القانون إذا عين اتفاق التحكيم مؤسسة تحكيم فإنه يتم في إطار قواعدها تنظيم إجراءات التحكيم بما في ذلك صلاحية تعيين هيئة التحكيم والإشراف عليها وتحديد النفقات اللازمة وكيفية توزيعها على الأطراف والبت في طلب رد هيئة التحكيم أو أحد أعضائها.
مادة (11)
1- بناءً على طلب أحد الأطراف أو هيئة التحكيم تعين المحكمة المختصة محكماً أو مرجحاً من ضمن قائمة المحكمين المعتمدين من وزارة العدل وذلك في الحالات الآتيـــة: أ- إذا كان اتفاق التحكيم يقضي بإحالة النزاع إلى محكم واحد ولم يتفق الأطراف على تسمية ذلك المحكم. ب- إذا كان لكل طرف الحق في تعيين محكم من قبله ولم يقم بذلك. ج- إذا لم يقبل المحكم مهمته كتابة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ علمه باختياره محكماً. د- إذا اعتذر المحكم أو محكم أحد الأطراف في التحكيم المتعدد عن القيام بالتحكيم أو أصبح غير أهل لذلك أو غير قادر عليه ولم يعين الأطراف أو ذلك الطرف خلفاً له. هـ- إذا كان على المحكمين تعيين مرجح ولم يتفقوا. و- إذا رفض أو اعتذر المرجح عن القيام بالتحكيم، ولم يتضمن اتفاق التحكيم كيفية تعيين خلف له ولم يتفق الأطراف على تعيين ذلك الخلف. 2- تصدر المحكمة قرارها بالتعيين خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تبليغ الطرف الآخر بنسخة الطلب، ويكون القرار غير قابل للطعن.
مادة (12)
1- يثبت قبول المحكم لمهمته كتابة أو بتوقيعه على اتفاق التحكيم، ويجب عليه أن يفصح عند قبوله مهمة التحكيم عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول استقلاليته أو حيدته. 2- لا يجوز للمحكم بدون عذر أن يتخلى عن إجراء التحكيم بعد قبوله مهمته.
مادة (13)
1- لا يجوز طلب رد المحكم إلا إذا وجدت ظروف تثير شكوكاً لها ما يبررها حول حيدته أو استقلاله، ولا يجوز لأي من أطراف التحكيم رد محكم عينه هو أو اشترك في تعيينه إلا لأسباب اكتشفها بعد أن تم تعيين هذا المحكم. 2- مع مراعاة ما تضمنته الفقرة (1) أعلاه لا يجوز تقديم طلب رد هيئة التحكيم أو تنحيتها بعد اختتام بينات الأطراف.
مادة (14)
1- إذا نشأ لدى أحد أطراف النزاع سبب لطلب رد هيئة التحكيم أو أي من أعضائها فعليه أن يتقدم بطلب الرد كتابياً خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ العلم إلى هيئة التحكيم أو إلى مؤسسة التحكيم إذا كان التحكيم مؤسسياً. 2- إذا رفض طلب الرد يحق لطالبه الطعن في القرار أمام المحكمة المختصة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدوره ويكون قرار المحكمة غير قابل للطعن. 3- يترتب على تقديم طلب الرد أو على الطعن فيه أمام المحكمة وقف إجراءات التحكيم لحين الفصل في الطعن.
مادة (15)
1- إذا انتهت مهمة المحكم بوفاته أو برده أو تنحيه أو لأي سبب آخر وجب تعيين خلف له بذات الطريقة التي تم فيها تعيين المحكم الأول، أو طبقاً للإجراءات المنصوص عليها في المادة ( 11) من هذا القانون. 2- توقف إجراءات التحكيم لحين تعيين محكم جديد.
مادة (16)
تختص هيئة التحكيم بالفصل في الأمور التالية: 1- المسائل المتعلقة بالإختصاص. 2- المسائل المتعلقة باتفاق التحكيم. 3- الطلبات المتعلقة برد هيئة التحكيم أو أحد أعضائها. 4- الدفوع المتعلقة بالتحكيم المعروض أمامها.
مادة (17)
يحق لهيئة التحكيم الإستعانة برأي المحكمة المختصة في أية نقطة قانونية تنشأ خلال نظر النزاع.
مادة (18)
يجوز للأطراف الإتفاق على القواعد الإجرائية الواجب اتباعها من قبل هيئة التحكيم، فإن لم يتفقوا كان لهيئة التحكيم تطبيق الإجراءات المعمول بها في مكان إجراء التحكي?.
مادة (19)
1- يجوز للأطراف في التحكيم الدولي الإتفاق على القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع، فإن لم يتفقوا تطبق هيئة التحكيم القانون الفلسطيني. 2- إذا كان التحكيم دولياً ويجري في فلسطين ولم يتفق الأطراف على القانون الواجب التطبيق فتطبق القواعد الموضوعية التي تشير إليها قواعد تنازع القوانين في القانون الفلسطيني مع عدم تطبيق قواعد الإحالة إلا إذا أدت إلى تطبيق أحكام القانون الفلسطيني، وفي جميع الأحوال تراعي هيئة التحكيم الأعراف المطبقة على العلاقة بين أطراف النزاع.
الفصل الرابع
إجراءات التحكيم
مادة (20)
تباشر هيئة التحكيم عملها فور إحالة النزاع إليها بعد قبولها مهمة التحكيم بين الأطراف.
مادة (21)
إذا لم يتفق أطراف التحكيم على مكان إجرائه فإنه يُجرى في المكان الذي تحدده هيئة التحكيم مع مراعاة ظروف النزاع وملاءمة المكان لأطرافه، ويجوز لهيئة التحكيم عقد جلسة أو أكثر في أي مكان تراه مناسباً.
مادة (22)
1- يُجرى التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، ولهيئة التحكيم في حالة تعدد لغات أطراف النزاع أن تحدد اللغة أو اللغات التي تعتمدها. 2- لهيئة التحكيم أن تكلف أي طرف تقديم الوثائق المكتوبة مترجمة الى اللغة أو اللغات المعتمدة أمامها. 3- لهيئة التحكيم الإستعانة بمترجم مرخص عند تعدد لغات أطراف النزاع.
مادة (23)
1- يجب على المدعي خلال المدة التي تحددها هيئة التحكيم أن يرسل إلى المدعى عليه وهيئة التحكيم بياناً خطياً شاملاً إدعاءاته وتحديد المسائل محل النزاع وطلباته مرفقاً به نسخاً عن المستندات التي يستند إليها. 2- أ- يجب على المدعى عليه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ استلامه بيان المدعي ومشتملاته أن يتقدم بمذكرة جوابية وافية مرفقاً معها نسخاً عن المستندات التي يستند إليها ويرسل نسخاً من المذكرة والمستندات إلى المدعي وهيئة التحكيم. ب- يجوز لهيئة التحكيم تمديد المدة المذكورة في الفقرة (أ) أعلاه وفق ما تراه مناسباً. 3- يحق لهيئة التحكيم في أي مرحلة أن تطلب من الأطراف تقديم أصول المستندات المبرزة أمامها إلا إذا اتفق أطراف التحكيم على الإكتفاء بصور عن تلك المستندات.
مادة (24)
تحدد هيئة التحكيم موعداً لحضور الأطراف وتبلغهم بذلك قبل التاريخ المحدد بوقت كاف، وتستمع للأطراف، ويجوز لها الإكتفاء بتقديم المذكرات والوثائق إذا اتفق الأطراف على ذلك.
مادة (25)
يجري تبليغ الأوراق الى المطلوب تبليغه شخصياً أو في مقر عمله أو محل إقامته المعتاد أو عنوانه البريدي المحدد في اتفاق التحكيم أو في العقد المنظم للعلاقة التي يتناولها التحكيم ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك.
مادة (26)
1- إذا لم يقدم المدعي دون عذر مقبول بياناً خطياً وفقاً للفقرة (1) من المادة (23) من هذا القانون يجب على هيئة التحكيم بناء على طلب المدعى عليه أن تقرر رد إدعاء المدعي. 2- إذا لم يقدم المدعى عليه دون عذر مقبول مذكرته الجوابية وفقاً للفقرة (2) من المادة ( 23) المذكورة أعلاه فيجب على هيئة التحكيم بناء على طلب المدعي أن تستمر في إجراءاتها دون أن يعتبر ذلك إقراراً من المدعى عليه بادعاء المدعي، وحينئذ لهيئة التحكيم أن تصدر قرارها غيابياً استناداً إلى عناصر الإثبات المقدمة أمامها.
مادة (27)
تستمع هيئة التحكيم إلى بينات الأطراف وتدون وقائع كل جلسة في محضر توقعه حسب الأصول وتسلم نسخة منه إلى كل طرف بناء على طلبه.
مادة (28)
1- يحق لهيئة التحكيم بناء على طلبها أو طلب أي طرف من أطراف التحكيم أن تدعو أي شاهد للحضور للشهادة أو لإبراز أي مستند. 2- يحق لهيئة التحكيم إذا رفض الشاهد المثول أمام هيئة التحكيم أن تطلب من المحكمة المختصة إصدار أمر بتأمين حضوره في التاريخ المحدد للطلب.
مادة (29)
يحق لهيئة التحكيم أن تطلب من المحكمة المختصة إصدار قرار بالإنابة في سماع أقوال شاهد يقيم خارج دائرة اختصاص المحكمة وكان يتعذر مثول هذا الشاهد أمامها.
مادة (30)
يحق لهيئة التحكيم بناءً على طلب أحد الأطراف أو من تلقاء نفسها تعيين خبير أو أكثر بشأن مسألة تحددها، وعلى كل طرف أن يقدم إلى الخبير كل ما لديه من معلومات أو مستندات متعلقة بهذه المسألة.
مادة (31)
1- ترسل هيئة التحكيم نسخة من تقرير الخبير إلى كل طرف مع إتاحة الفرصة لمناقشة الخبير أمام هيئة التحكيم في جلسة تحددها لهذا الغرض. 2- يجوز لكل طرف أن يقدم خبيراً أو أكثر من طرفه لإبداء الرأي في المسائل التي تناولها تقرير الخبير الذي عينته هيئة التحكيم.
مادة (32)
1- إذا طعن أمام هيئة التحكيم بالتزوير في مستند جوهري ومرتبط بموضوع النزاع فيكلف الطرف الطاعن بإثبات طعنه أمام الجهات المختصة. 2- توقف إجراءات التحكيم لحين الفصل في الطعن بالتزوير إذا أثبت الطاعن أنه تقدم بادعائه إلى الجهات المختصة خلال أسبوع من تاريخ تكليفه بذلك.
مادة (33)
يجوز لهيئة التحكيم أثناء نظر النزاع أن تصدر أمراً باتخاذ أية إجراءات تحفظية أو مستعجلة تراها مناسبة بحق أحد أطراف التحكيم إذا نص اتفاق التحكيم علي ذلك ويكون لهذا الأمر قوة الأمر الصادر عن المحكمة المختصة، ويجري تنفيذه بذات الطريق الذي تنفذ به الأحكام والقرارات.
مادة (34)
يجوز لهيئة التحكيم أن تقرر إلزام الأطراف إيداع أي مبلغ تراه مناسباً لتغطية المصاريف التي قد تنشأ عن التحكيم شريطة أن ينص اتفاق التحكيم صراحة على قبول هذا المبدأ، فإذا لم يقم الأطراف أو أي منهم بدفع المبلغ يحق لهيئة التحكيم الطلب من المحكمة المختصة إصدار أمر بذلك.
الفصل الخامس
قرار التحكيم والطعن فيه
مادة (35)
1- لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته أو أوجه دفاعه أو استكمالها خلال إجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك منعاً من تعطيل الفصل في النزاع. 2- بعد اختتام بينات الأطراف تصدر هيئة التحكيم قراراً بحجز القضية للحكم مع السماح للأطراف بتقديم مذكرات ختامية لمن يرغب منهم خلال المدة التي تحددها الهيئة.
مادة (36)
يحق لأطراف النزاع تفويض هيئة التحكيم بإجراء الصلح بينهم وفقاً لقواعد العدالة، ويجوز لهيئة التحكيم أن تعرض بناءً على طلب أحد الأطراف أو من تلقاء نفسها تسوية ودية للنزاع.
مادة (37)
إذا اتفق الأطراف قبل صدور قرار التحكيم على تسوية النزاع فعندئذ على هيئة التحكيم أن تصدر قراراً بالمصادقة على التسوية بالشروط المتفق عليها واعتبارها قراراً صادراً عنها.
مادة (38)
1- أ- على هيئة التحكيم إصدار القرار المنهي للخصومة خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان. ب- ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك يجب أن يصدر القرار خلال اثني عشر شهراً من تاريخ بدء إجراءات التحكيم، وفي جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد لمدة لا تزيد على ستة أشهر. 2- إذا لم يصدر قرار التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في الفقرة (1) أعلاه جاز لأي من طرفي التحكيم أن يطلب من المحكمة المختصة أن تصدر أمراً لتحديد ميعاد إضافي أو لإنهاء إجراءات التحكيم، ويكون لأي من الطرفين عندئذ رفع دعوى إلى المحكمة المختصة. 3- تصدر هيئة التحكيم قرارها الفاصل في موضوع النزاع خلال ثلاثة أشهر من تاريخ حجز القضية للحكم، ويجوز للهيئة تمديد هذه المدة إذا دعت الضرورة إلى ذلك. 4- يصدر قرار التحكيم بالإجماع أو بأكثرية الآراء بعد المداولة إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من أكثر من محكم واحد، أو بقرار من المرجح عند تعذر الحصول على الأكثرية.
مادة (39)
1- يجب أن يشتمل قرار التحكيم على ملخص لاتفاق التحكيم وأطرافه وموضوعه والبينات المستمعة والمبرزة والطلبات وأسباب القرار ومنطوقه وتاريخ ومكان صدوره وتوقيع هيئة التحكيم. 2- تضمِّن هيئة التحكيم قرارها كل ما يتعلق بالرسوم والمصاريف والأتعاب الناجمة عن التحكيم وكيفية دفعها.
مادة (40)
تصدر هيئة التحكيم قرارها بحضور الأطراف، فإذا تغيب أحدهم أو أكثر عن حضور جلسة النطق بالقرار على الرغم من تبليغه بذلك، تصدر الهيئة قرارها في تلك الجلسة وتقوم بتبليغه للطرف الغائب ويعتبر القرار بمثابة الحضوري في مواجهته، ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك.
مادة (41)
بما لا يتعارض مع أحكام القانون لا يجوز نشر قرار التحكيم أو أجزاء منه إلا بموافقة أطراف التحكيم أو المحكمة المختصة.
مادة (42)
1- يجوز لهيئة التحكيم من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب من أحد الأطراف شريطة أن يقدم خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه قرار التحكيم أو إعلان الطرف الآخر أن تصحح ما يكون قد وقع في قرارها من أخطاء حسابية أو كتابية أو أية أخطاء مادية، ويجري هذا التصحيح على نسخة القرار الأصلية ويوقع عليها بواسطة هيئة التحكيم. 2- يجب إجراء التصحيح خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدور الحكم إذا كان التصحيح من تلق?ء ذات الهيئة، وخلال ثلاثين يوماً من تاريخ طلب التصحيح إذا كان التصحيح بناءً على طلب أحد الأطراف. 3- يجوز لهيئة التحكيم بناءً على طلب يتقدم به أحد الأطراف خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه قرار التحكيم وبشرط إعلان الطرف الآخر تفسير نقطة معينة وردت في قرار التحكيم أو جزء منه، فإذا اقتنعت هيئة التحكيم بطلب التفسير تصدر قرارها خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تسلم الطلب، ويعتبر قرار التفسير متمماً لقرار التحكيم الذي يفسره وتسري عليه أحكامه. 4- عند تعذر اجتماع هيئة التحكيم بسبب وفاة المحكم أو إصابته بمرض يعيقه عن أداء مهمته تحل المحكمة المختصة محل هيئة التحكيم، إلا إذا اتفق صراحة على خلاف ذلك.
مادة (43)
يجوز لكل طرف من أطراف التحكيم الطعن في قرار التحكيم لدى المحكمة المختصة بناءً على أحد الأسباب الآتية: 1- إذا كان أحد أطراف التحكيم فاقداً الأهلية أو ناقصها وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته ما لم يكن ممثلاً تمثيلاً قانونياً صحيحاً. 2- إذا كان قد أصاب هيئة التحكيم أو أحد أعضائها عارض من عوارض الأهلية قبل صدور قرار التحكيم. 3- مخالفته للنظام العام في فلسطين. 4- بطلان اتفاق التحكيم أو سقوطه بانتهاء مدته. 5- إساءة السلوك من قبل هيئة التحكيم أو مخالفتها لما اتفق عليه الأطراف من تطبيق قواعد قانونية على موضوع النزاع أو خروجها عن اتفاق التحكيم أو موضوعه. 6- إذا وقع بطلان في قرار التحكيم أو كانت إجراءاته باطلة بطلاناً أثر في الحكم. 7- إذا استحصل على قرار التحكيم بطريق الغش أو الخداع ما لم يكن قد تم تنفيذ القرار قبل اكتشاف الغش أو الخداع.
مادة (44)
1- يقدم طلب الطعن في قرار التحكيم إلى المحكمة المختصة خلال ثلاثين يوماً من اليوم التالي لتاريخ صدور قرار التحكيم إن كان وجاهيا وإلا فمن اليوم التالي لتاريخ تبليغه. 2- إذا بني الطعن في قرار التحكيم على الفقرة السابعة من المادة (43) من هذا القانون فيبدأ ميعاد الطعن من تاريخ اكتشاف الغش أو الخداع.
مادة (45)
1- إذا انقضت المدة المنصوص عليها في المادة (44) من هذا القانون دون الطعن في قرار التحكيم تصدر المحكمة المختصة بناء على طلب أحد الأطراف قرارا بتصديقه وإكسابه الصيغة التنفيذية، ويكون قرار المحكمة نهائيا، وينفذ بالطريقة التي تنفذ بها قرارات المحاكم. 2- إذا قضت المحكمة المختصة برفض طلب الطعن فإنها تقرر صحته وإكتسابه الصيغة التنفيذية. 3- إذا قضت المحكمة المختصة بفسخ قرار التحكيم يجوز لها إذا رأت ذلك ملائما أن تعيد النزاع إلى هيئة التحكيم لإعادة النظر في النقاط التي تحددها المحكمــة.
مادة (46)
مع مراعاة أحكام المادة (44) من هذا القانون بشأن المواعيد تسري على استئناف الحكم الصادر من المحكمة المختصة قواعد وإجراءات الإستئناف المعمول بها أمام المحكمة المستأنف إليها.
مادة (47)
يكون لقرار التحكيم بعد تصديقه من المحكمة المختصة القوة والمفعول التي لقرارات المحاكم ويتم تنفيذه بالصورة التي ينفذ فيها أي حكم أو قرار صادر عن محكمة وفقاً للأصول المرعية.
مادة (48)
مع مراعاة الإتفاقيات الدولية التي تكون فلسطين طرفا فيها والقوانين المعمول بها في فلسطين، يجوز للمحكمة المختصة ولو من تلقاء نفسها رفض تنفيذ قرار تحكيم أجنبي في إحدى الحالتين التاليتين: 1- إذا كان القرار مخالفاً للنظام العام في فلسطين. 2- إذا كان القرار لا يتفق والمعاهدات والإتفاقيات الدولية المعمول بها في فلسطين.
مادة (49)
يجوز للمحكوم عليه في قرار تحكيم أجنبي أن يطلب من المحكمة المختصة الأمر بعدم تنفيذ قرار التحكيم استناداً إلى أحد الأسباب الآتية:- 1- إذا أثبت للمحكمة توافر سبب من الأسباب الواردة في المادة (43) من هذا القانون. 2- إذا أثبـت أن القــرار قــد أبطلتــه أو أوقفــت تنفيــذه إحدى المحاكم في البلد الذي صدر فيه. 3- إذا أثبت المحكوم عليه أن القرار المراد تنفيذه قد استؤنف في البلد الذي صدر فيه ولم يفصل فيه بعد فعلى المحكمة المختصة وقف التسجيل لحين البت في الاستئناف. 4- إذا كانت إحدى محاكم فلسطين قد أصدرت حكما يناقض ذلك القرار في دعوى أقيمت بين ذات الفرقاء وتناول الحكم نفس الموضوع والوقائع.
مادة (50)
يجب على طالب الأمر بتنفيذ قرار التحكيم الأجنبي أن يبرز للمحكمة المختصة ما يلي: 1- قرار التحكيم الأجنبي مصدقاً عليه من المعتمد السياسي أو القنصلي الفلسطيني في ذلك البلد إن وجد. 2- أن يكون القرار مترجماً إلى اللغة العربية من مترجم قانوني معتمد لدى جهات الإختصاص ومصدق على صحة توقيع المترجم من المعتمد السياسي أو القنصلي للدولة التي ينتمي إليها طالب التسجيل، أو أن يكون القرار مترجماً بعد حلف اليمين من مترجم قانوني فلسطيني.
مادة (51)
يجري تبليغ المحكوم عليه نسخة من الأمر بالتنفيذ ومرفقاته حسب الأصول.
مادة (52)
يجوز للمحكوم عليه متى تبلغ الأمر بالتنفيذ وفقاً للأصول أن يقدم رده إلى المحكمة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تبليغه ويبلغ المحكوم له نسخة عن هذا الرد حسب الأصول.
مادة (53)
يكون قرار المحكمة المختصة بالأمر بتنفيذ قرار التحكيم الأجنبي أو رفضه قابلاً للطعن بالإستئناف خلال ثلاثين يوماً من اليوم التالي لتاريخ صدوره إذا كان وجاهيا وإلا من اليوم التالي لتاريخ تبليغه إن كان غيابيا.
الفصل الســادس
أحكام ختامية
مادة (54)
يصدر وزير العدل القرارات والتعليمات والأنظمة الخاصة بقوائم المحكمين المعتمدين المشار إليها في المادة (11) من هذا القانون.
مادة (55)
يصدر مجلس الوزراء اللوائح والقرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون في مدة أقصاها ستة أشهر من تاريخ نشره.
مادة (56)
تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم قائم عند نفاذه ولم يكن قد حجز للحكم فيه.
مادة (57)
يلغى كل ما يتعارض مع أحكام هذا القانون.
مادة (58)
على جميع الجهات المختصة، كل فيما يخصه، تنفيذ أحكام هذا القانون، ويعمل به بعد ثلاثين يوماً من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية.
صدر بمدينة غزة بتاريخ 5/4/2000 ميلاديــــة الموافق 1/محرم/1421 هجرية ياسر عرفات رئيس اللجنة التنفيذية لمنظمة التحرير الفلسطينية رئيس السلطة الوطنية
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:59 بعد از ظهر توسط حمید
|
|
قرار رقم : 91 ( 8/9)
بشأن
|
|
مجمع الفقه الإسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي 21/10/1425
04/12/2004 |
مجلة المجمع (ع 9، ج4 ص 5)
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره التاسع بأبي ظبي بدولة الإمارات العربية المتحدة من 1- 6 ذي القعدة 1415هـ الموافق 1- 6 نيسان (أبريل) 1995م،
بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع مبدأ التحكيم في الفقه الإسلامي،
وبعد استماعه إلى المناقشات التي دارت حوله ،
قرر ما يلي :
أولاً : التحكيم اتفاق طرفي خصومة معينة، على تولية من يفصل في منازعةٍ بينهما، بحكمٍ ملزم، يطبق الشريعة الإسلامية .
وهو مشروع سواء أكان بين الأفراد أم في مجال المنازعات الدولية .
ثانياً : التحكيم عقد غير لازم لكل من الطرفين المحتكمين والحكم، فيجوز لكل من الطرفين الرجوع فيه ما لم يشرع الحكم في التحكيم، ويجوز للحكم أن يعزل نفسه – ولو بعد قبوله – ما دام لم يصدر حكمه ، ولا يجوز له أن يستخلف غيره دون إذن الطرفين، لأن الرضا مرتبط بشخصه .
ثالثاً : لا يجوز التحكيم في كل ما هو حق لله تعالى كالحدود، ولا فيما استلزم الحكمُ فيه إثبات حكم أو نفيه بالنسبة لغير المتحاكمين ممن لا ولاية للحَكَم عليه، كاللعان، لتعلق حق الولد به، ولا فيما ينفرد القضاء دون غيره بالنظر فيه .
فإذا قضى الحكم فيما لا يجوز فيه التحكيم فحكمه باطل ولا ينفذ .
رابعاً : يشترط في الحكم بحسب الأصل توافر شروط القضاء .
خامساً : الأصل أن يتم تنفيذ حكم المُحكّم طواعية، فإن أبى أحد المحتكمين، عرض الأمر على القضاء لتنفيذه، وليس للقضاء نقضه، ما لم يكن جوراً بيناً، أو مخالفاً لحكم الشرع .
سادساً : إذا لم تكن هناك محاكم دولية إسلامية، يجوز احتكام الدول أو المؤسسات الإسلامية إلى محاكم دولية غير إسلامية، توصلاً، لما هو جائز شرعاً .
ويوصي بما يلي :
دعوة الدول الأعضاء في منظمة المؤتمر الإسلامي إلى استكمال الإجراءات اللازمة لإقامة محكمة العدل الإسلامية الدولية، وتمكينها من أداء مهامها المنصوص عليها في نظامها .
والله الموفق.
|
http://www.islamtoday.net/questions/show_articles_content.cfm?id=24&catid=184&artid=4726
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:53 بعد از ظهر توسط حمید
|
ورقة عمل مقدمة لمؤتمر القانون والدين،
الجامعة اليسوعية، بيروت
18-20/5/2000
المحامي: حمزه حدادمركز القانون والتحكيم
عمان - الاردن
ت: 333 5672
فاكس: 555 5672
التحكيم في القانون الاسلاميمقدمةكان التحكيم ولا يزال وسيلة مقبولة لتسوية المنازعات التجارية المحلية والدولية. وازدادت أهميته في الوقت الحاضر وخاصة في إطار العلاقات التجارية الدولية، بحيث يندر أن نجد عقد ماليا دوليا لا يتضمن شرط الإحالة للتحكيم في حال نشوب خلاف بين طرفي العقد. وما يعنينا هنا التحكيم الاختياري الذي يتم باتفاق الأطراف. ويثور التساؤل في هذا المقام عن موقف الشريعة الإسلامية بما في ذلك الفقه الإسلامي من التحكيم بهذا المفهوم، وهو ما سنحاول الإجابة عليه باختصار في ورقة العمل هذه.
أولا: القران الكريم والتحكيموردت عدة آيات قرآنية حول الوفاء بالتعهدات عموما بما في ذلك العقود، وآيات خاصة بالتحكيم بمعنى تسوية المنازعات بين الناس.
فبالنسبة للنوع الأول، هناك آيات كثيرة نستنتج منها ما يلي:
1- وجوب الوفاء بالتعهدات والعقود على صيغة الأمر، ومن ذلك الآيات التالية:
- "يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود ...."(1) .
- "وافوا بالعهد ان العهد كان مسؤولا ...."(2) .
- "وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ...."(3).
- ".... وبعهد الله أوفوا ...."(4).
2- ان عدم الوفاء بالعهد يؤدي الى المسائلة والجزاء سواء في الدنيا أو الآخرة او كليهما معا، وهو ما يشير اليه القران الكريم في الآية التي سبق ذكرها "..... ان العهد كان مسؤولا"(5). وبالمقابل، فان من يفي بالعهد، ينال اجره "ومن أوفى بما عاهد الله عليه فسيؤتيه أجرا عظيما"(6)، وعلى الأغلب يكون ذلك في الآخرة، وربما في الدنيا ايضا.
3- ان الوفاء بالعهد واجب حتى مع غير المؤمنين أي المشركين، ما داموا قائمين على العهد لم ينقضوه. وفي ذلك، يقول القران الكريم "إلا الذين عاهدتهم من المشركين ثم لم ينقصوكم شيئا ولم يظاهروا عليكم أحدا فأتموا إليهم عهدهم إلى مدتهم ان الله يجب المتقين"(7).
4- ان الوفاء بالعهد هو من الايمان، اذ من صفات المؤمنين انهم "لأماناتهم وعهدهم راعون"(8) ، أي الذين هم ينفذون تعهداتهم. وجاء في موطن آخر من القران ان من صفات الأبرار أو المؤمنين" الموفون بعهدهم إذا عاهدوا ...."(9) ، إلى أن تصل الآية إلى القول، ان من تتوفر فيهم هذه الصفات، فانهم "أولئك الذي صدقوا وأولئك هم المتقون"(9).
وبالنسبة للنوع الثاني، وردت آيات متعددة في الحكم بين الناس بمعنى القضاء في منازعاتهم. ومن مجمل هذه الآيات نستدل ما يلي:
1- ان القران الكريم لا يفرق في الحكم بين الناس بين القضاء الرسمي والتحكيم الاختياري بالمفهوم القديم الجديد.
2- يجوز التحكيم في كافة المنازعات الإنسانية، وبشكل خاص في المنازعات المالية ومنازعات الأحوال الشخصية، وعلى التحديد، بالنسبة للأخيرة، المنازعات بين الأزواج. فبالنسبة للأولى، يقول القران الكريم: "خصمان بغا بعضنا على بعض فاحكم بيننا بالحق ولا تشطط واهدنا إلى سواء الصراط. ان هذا أخي له تسع وتسعون نعجة ولي نعجة واحدة فقال اكفلنيها"(9أ). وبالنسبة للثانية جاء في القران الكريم "وان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها ان يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما ...."(10).
3- ان التحكيم يمكن ان يكون إجباريا يفرضه القانون الوضعي بصرف النظر عن نتيجة التحكيم. ويتضح ذلك من الآية المشار إليها في البند السابق حول نزاع الزوجين، أو اختياريا يلجأ إليه المتخاصمون بطوع إرادتهم، كما في تحكيم (الأخوين) الخصمين، اللذين ذهبا إلى نبي الله داود ليحكم في النزاع بينهما حول نعاجهما، وفق ما ذكرته الاية المبينة في البند السابق.
4- ان قرار التحكيم يجب ان يبنى على العدل والحق، دون تفرقة ما بين إنسان وآخر، أو مؤمن وكافر. ويقول القران الكريم في هذا الشأن:
- "وإذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل"(11).
- "وأمرت لأعدل بينكم"(12) .
- "ولا يجرمنكم شنآن قوم على ان لا تعدلوا"(13).
- "وإذا قلتم فاعدلوا ولو كان ذا قربى"(14).
- "ان الله يأمر بالعدل والإحسان"(15).
وتطبيقا للنصوص القرآنية السابقة وغيرها، فقد أجاز الفقهاء المسلمون، عموما، التحكيم مع الاختلاف في التفصيلات والاجتهادات الفقهية، شأنهم في ذلك شأن غيرهم من فقهاء القانون في كل زمان ومكان في تفسير النصوص ومجال تطبيقها(16). ونوجز فيما يلي بعض احكام التحكيم المستمدة من اراء الفقهاء المسلمين على اختلاف مذاهبهم، دون تفرقة بين مذهب واخر.
ثانيا: طبيعة التحكيم الاختيارييعتبر التحكيم الاختياري اتفاقا بين أطراف النزاع من جهة، وبينهم وبين المحكم من جهة أخرى. ففي المقام الأول، يجب ان يتفق المتخاصمون مع بعضهم على اللجوء إلى التحكيم مع تسمية المحكم. وبعد ذلك، يجب عليهم ان يعرضوا اتفاقهم على المحكم الذي اختاروه لقبول هذه المهمة.
وتطبق الأحكام الفقهية العامة على عقد (اتفاق) التحكيم شانه في ذلك شان أي عقد، ومن هذه الأحكام ما يلي(17):
1- ان انعقاده بحاجة لإيجاب من أحد طرفيه وقبول من الطرف الآخر. وبتطبيق هذا المبدأ على التحكيم، لا بد من إيجاب من أحد المتخاصمين للجوء إلى التحكيم وقبول من المتخاصم الآخر. وبعد اتفاقهما على هذا النحو، لا بد من إيجاب آخر منهما معا وقبول من المحكم الذي اختاراه للتحكيم في منازعاتهما. ويستوي في ذلك ان يكون الاتفاق الأول في شرط التحكيم وارد في العقد الأصلي قبل نشوب النزاع، أو في صيغة اتفاقية لاحقة على النزاع، وهو ما يطلق عليه في الاصطلاح الحديث بـ "مشارطة التحكيم". كما يستوي في الاتفاق الثاني ان يكون مباشرة بين المتخاصمين من جهة والمحكم من جهة أخرى، أو يتم ذلك بطريق غير مباشر، بان يعهد المتخاصمان لطرف ثالث لتعيين محكم يرتضيانه أي غير مطعون فيه من احدهما أو كليهما. وفي التطبيق الحديث، اكثر ما تتم الحالة الثانية بـ"التحكيم المؤسسي" (institutional) مثل قواعد غرفة التجارة الدولية، أو في التحكيم الفردي أو المطلق أو الحر (ad hoc)، حيث يتفق الطرفان على سلطة ثالثة لتعيين المحكم في حال عدم اتفاقهما، كما هو الحال في فواعد اليونسترال للتحكيم لسنة 1976.
وتطبق القواعد العامة على عقد (اتفاق) التحكيم الخاصة بالإيجاب والقبول من حيث صور التعبير عن الإرادة، وضرورة مطابقة القبول بالإيجاب، والأحكام المشتركة لكل من الايجاب والقبول وغير ذلك.
ثالثا: موضوع (محل) الاتفاقيجب ان يكون محل الاتفاق التحكيمي قابلا للتعاقد شرعا أي، باختصار، ان يكون مالا بالمعنى الواسع. ويشمل ذلك المنقولات والعقارات والخدمات عموما بما في ذلك الحقوق المعنوية مثل الملكية الفكرية. وبناء عليه، ذا كان الشيء المتنازع عليه لا يعتبر مالا بالمفهوم الشرعي، فلا يجوز ان يكون محلا للتعاقد، مثل الميتة ولحم الخنزير ودين القمار، وعلى التحديد حيث يكون المتخاصمان من المسلمين، وهذا هو الرأي الفقهي التقليدي.
ومع ذلك، ترى انه من غير المحظور شرعا ان يلجأ المتخاصمان للتحكيم لتقرير طبيعة المعاملة بينهما واثار ذلك حسب القانون الإسلامي. فعلى سبيل المثال قد يطلب (أ) المسلم من (ب) المسلم مبلغا من المال ثمنا لخمرة باعها الأول للثاني، ويرفض (ب) ذلك مما أدى إلى نشوب نزاع بينها. في هذه الحالة، سيكون من حق (أ) ان يلجأ للقضاء بصرف النظر عن رأي القاضي في هذه الصفقة. فلا مانع اذن من الاتفاق على اللجوء الى التحكيم بدلا من القضاء. وعندئذ، فان المحكم، مثله مثل القاضي، قد يقرر تطبيقا للقانون الإسلامي بطلان البيع وبالتالي عدم أحقية (أ) بمطالبة (ب) بالثمن(18).
--------------------------------------------------------------------------------(1) سورة المائدة، الاية 1.
(2) سورة الاسراء، الاية 34.
(3) سورة النحل، الاية 91.
(4) سورة الانعام، الاية 152.
(5) سورة الاسراء، الاية 34.
(6) سورة الفتح، الاية 10.
(7) سورة التوبة، الاية 4.
(8) سورة المؤمنون، الاية 8.
(9) سورة البقرة، الاية 177.
(9أ) سورة البقرة، ص 22.
(10) سورة النساء، الاية 35.
(11) سورة النساء، الاية 58.
(12) سورة الشورى، الاية 15.
(13) سورة المائدة، الاية 8.
(14) سورة الانعام، الاية 152.
(15) سورة النحل، الاية 90.
(16) انظر تفصيلا قحطان الدوري، عقد التحكيم، ط1، 1985، بغداد؛ الموسوعة الفقهية، وزارة الاوقاف الكويتية، مادة "تحكيم".
(17) انظر تفصيلا حمزه حداد، انعقاد العقد في القانون المدني الاردني، مجلة نقابة المحامين (الاردن)، 1977، ص 173 وما بعدها.
(18) بل قد يقرر المحكم، كالقاضي ايضا، بان البيع وان كان باطلا، الا انه يجب على (ب) ان يعوض (أ) ثمن العنب الذي احتاجه (أ) لصنع الخمرة، اذا توفرت حالة الضرورة عليها في القران الكريم، والمتفق عليها بين فقهاء المسلمين.
http://www.smsma4law.com/vb/showthread.php?s=4a1841c1dd79581875983c2bd3d4147e&t=3959
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:52 بعد از ظهر توسط حمید
|
باسم الشعب
رئيس الجمهورية
قرر مجلس الشعب القانوني الآتي نصه وقد أصدرناه:
(المادة لأولى)
يعمل بأحكام القانون المرافق على كل تحكيم قائم وقت نفاذه أو يبدأ بعد نفاذه ولو أستند إلى إتفاق تحكيم سبق إبرامه قبل نفاذ هذا القانون.
( المادة الثانية)
يصدر وزير العدل القرارات اللازمة لتنفيذ أحكام هذا القانون ويضع قوائم المحكمين الذين يجرى الاختيار من بينهم وفقاً لحكم المادة(17)من هذا القانون.
( المادة الثالثة)
تلغى المواد من501إلى 513من القانون رقم13لسنة1968بإصدار قانون المرافعات المدنية والتجارية كما يلغى أي حكم مخالف لأحكام هذا القانون.
( المادة الرابعة)
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشره.
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة وينفذ كقانون من قوانينها.
( حسنى مبارك)
صدر برئاسة الجمهورية في7ذي القعدة سنة1414ه الموافق18أبريل سنة1994م
مادة (1)
مع عدم الإخلال بأحكام الإتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذاعلى كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى في مصر أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجرى في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون.
مادة (2)
يكون التحكيم تجارياً في حكم هذا القانون إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع إقتصادي عقدية كانت أو غير عقدية ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقوود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات تنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط وشق الطرق والانفاق واستصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة وإقامة المفاعلات النووية.
مادة (3)
يكون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية وذلك في الأحوال الآتية:
أولاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطاً بموضوع اتفاق التحكيم وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل اقامته المعتاد.
ثانياً: إذا اتفق طرفاً التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها.
ثالثاً: إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.
رابعاً: إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في نفس الدولة وقت ابرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة.
(أ) مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم أو أشار إلى كيفية تعيينه.
(ب) مكان تنفيذ جانب جوهري من الإلتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين.
(ج) المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع.
مادة (4)
1- ينصرف لفظ "التحكيم" في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي ينطبق عليه طرفاً النزاع بإرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق الطرفين منظمة أو مركز دائم للتحكيم أو لم يكن كذلك.
2- وتنصرف عبارة"هيئة التحكيم" إلى الهيئة المشكلة من محكم واحد أو أكثر للفصل في النزاع المحال إلى التحكيم أما لفظ "المحكمة"فينصرف إلى المحكمة التابعة للنظام القضائي في الدولة.
3- وتنصرف عبارة"طرفي التحكيم" في هذا القانون إلى أطراف التحكيم ولو تعددوا.
مادة (5)
في الأحوال التي يجيز فيها هذا القانون لطرفي التحكيم اختيار الإجراء الواجب الإتباع في مسألة معينة تضمن ذلك حقهما في الترخيص للغير في اختيار هذا الإجراء ويعتبر من الغير في هذا الشأن كل منظمة أو مركز للتحكيم في جمهورية مصر العربية أو في خارجها.
مادة (6)
إذا اتفق طرفاً التحكيم على اخضاع العلاقة القانونية بينهما لأحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولية أو أية وثيقة أخرى وجب العمل بأحكام هذه الوثيقة بما تشمله من أحكام خاصة بالتحكيم.
مادة (7)
1- ما لم يوجد اتفاق خاص بين طرفي التحكيم يتم تسليم أي رسالة أو إعلان إلى المرسل إليه شخصيا أو في مقر عمله أو في محل إقامته المعتاد أو في عنوانه البريدي المعروف للطرفين أو المحدد في مشارطة التحكيم أو في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم.
2- وإذا تعذر معرفة أحد هذه العناوين بعد إجراء التحريات اللازمة يعتبر التسليم قد تم إذا كان الإعلان بكتاب مسجل إلى آخر مقر عمل أو محل إقامة معتاد أوعنوان بريدي معروف للمرسل إليه.
3- لا تسري أحكام هذه المادة على الإعلانات القضائية أمام المحاكم.
مادة (8)
إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الإتفاق على مخالفته ولم يقدم إعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الإتفاق اعتبر ذلك نزولاً منه عن حقه في الإعتراض.
مادة (9)
1- يكون الإختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجارياً دولياً سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الإختصاص لمحكمة استئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر.
2- وتظل المحكمة التي ينعقد لها الإختصاص وفقاً للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الإختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم.
الباب الثاني - إتفاق التحكيم
مادة(10)
1- اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الإلتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية.
2- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة(30) من هذا القانون كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الإتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الإتفاق باطلاً.
3- ويعتبر اتفاق على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءً من العقد.
مادة (11)
لا يجوز الإتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الإعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح.
مادة (12)
يجب أن يكون إتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً ويكون إتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة.
مادة (13)
1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه إتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.
2- ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في اجراءات التحكيم أو الإستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم.
مادة (14)
يجوز للمحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون أن تأمر بناءً على طلب أحد طرفي التحكيم بإتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواءً قبل البدء في اجراءات التحكيم أو أثناء سيرها.
الباب الثالث - هيئة التحكيم
مادة (15)
1- تشكل هيئة التحكيم بإتفاق الطرفين من محكم واحد أو أكثر فإذا لم يتفقا على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة.
2- إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا وإلا كان التحكيم باطلاً.
مادة (16)
1- لا يجوز أن يكون المحكم قاصراً أو محجوراً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد إليه إعتباره.
2- لا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة إلا إذا إتفق طرفاً التحكيم أو نص القانون على غير ذلك.
3- يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة ويجب عليه أن يفصح عند قبوله عن أية ظروف من شأنها إثارة شكوك حول إستقلاله أو حيدته.
مادة (17)
1- لطرفي التحكيم الإتفاق على إختيار المحكمين وعلى كيفية ووقت إختيارهم فإذا لم يتفقا اتبع ما يأتي:
(أ) إذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكوم واحد تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين.
(ب) فإذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاث محكمين إختار كل طرف محكماً ثم يتفق المحكمان على إختيار المحكم الثالث فإذا لم يعين أحد الطرفين محكمه خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه طلباً بذلك من الطرف الآخر أو إذا لم يتفق المحكمان المعينان على إختيار المحكم الثالث خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تعيين آخرهما تولت المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون إختياره بناءً على طلب أحد الطرفين ويكون للمحكم الذي إختاره المحكمان المعينان أو الذي إختارته المحكمة رئاسة هيئة التحكيم وتسري هذه الأحكام في حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر هيئة من ثلاثة محكمين.
2- وإذا خالف أحد الطرفين إجراءات إختيار المحكمين التي اتفقا عليها أو لم يتفقا أو لم يتفق المحكمان المعينان على أمر مما يلزم اتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء ما عهد به إليه في هذا الشأن وتولت المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب أحد الطرفين القيام بالإجراء أو بالعمل المطلوب ما لم ينص في الإتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا الإجراء أو العمل.
3- وتراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان وتصدر قرارها بإختيار المحكم على وجه السرعة ومع عدم الإخلال بأحكام المادتين(18و19) من هذا القانون لا يقبل هذا القرار الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن.
مادة (18)
1- لا يجوز رد المحكم إلا إذا قامت ظروف تثير شكوكاً جدية حول حيدته أو إستقلاله.
2- ولا يجوز لأي من طرفي التحكيم رد المحكم الذي عينه أو اشتراك في تعيينه إلا لسبب تبينه بعد أن تم هذا التعيين
مادة (19)
1- يقدم طلب الرد كتابة إلى هيئة التحكيم مبيناً فيه أسباب الرد خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هذه الهيئة أو بالظرو ف المبررة للرد فإذا لم يتنحى المحكم المطلوب رده فصلت هيئة التحكيم في الطلب.
2- ولا يقبل طلب الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم.
3- لطالب الرد أن يطعن في الحكم برفض طلبه خلاله ثلاثين يوماً من تاريخ إعلانه به أمام المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون ويكون حكمها غير قابل للطعن بأي طريق.
4- لا يترتب على تقديم طلب الرد أو على الطعن في حكم التحكيم الصادر برفضه وقف إجراءات التحكيم وإذا حكم برد المحكم سواء من هيئة التحكيم أو من المحكمة عند نظر الطعن ترتب على ذلك إعتبار ما يكون قد تم من اجراءات التحكيم بما في ذلك حكم المحكمين كأن لم يكن.
مادة (20)
إذا تعذر على المحكم أداء مهمته أو لم يباشرها أو انقطع عن أدائها بما يؤدي إلى تأخير لا مبرر له في إجراءات التحكيم ولم يتنح ولم يتفق الطرفان على عزله جاز للمحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون الأمر بإنهاء مهمته بناءً على طلب أي من الطرفين.
مادة (21)
إذا انتهت مهمة المحكم بالحكم برده أو عزله أو تنحيه أو بأي سبب آخر وجب تعيين بديل له طبقا للإجراءات التي تتبع في إختيار المحكم الذي انتهت مهمته.
مادة (22)
1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم إختصاصها بما في ذلك الدفوع المبينة على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع.
2- يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المشار إليه في الفقرة الثانية من المادة (30) من هذا القانون ولا يترتب على قيام أحد طرفي التحكيم بتعيين محكم أو الإشتراك في تعيينه سقوط حقه في تقديم أي من هذه الدفوع أما الدفع بعدم شمول إتفاق التحكيم لما يثيره الطرف الآخر من مسائل أثناء نظر النزاع فيجب التمسك به فوراً وإلا سقط الحق فيه ويجوز في جميع الأحوال أن تقبل هيئة التحكيم الدفع المتأخر إذا رأت أن التأخير كان لسبب مقبول.
3- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة قبل الفصل في الموضوع أو أن تضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معا فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك به إلا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها وفقا للمادة(53) من هذا القانون.
مادة (23)
يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الآخر ولا يترتب على بطلان العقد أوفسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحاً في ذاته.
مادة(24)
1- يجوز لطرفي التحكيم الإتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناءً على طلب أحدهما أن تأمر أياً منهما بإتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدابير الذي تأمر به .
2- وإذا تخلف من صدر إليه الأمر عن تنفيذه جاز لهيئة التحكيم بناءً على طلب الطرف الآخر أن تأذن لهذا الطرف في إتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف في أن يطلب رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون الأمر بالتنفيذ
الباب الرابع - إجراءات التحكيم
مادة (25)
لطرفي التحكيم الإتفاق على الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة في أي منظمة أو مركز تحكيم في جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الإتفاق كان لهيئة التحكيم مع مراعاة أحكام هذا القانون أن تختار إجراءات التحكيم التي تراها مناسبة.
مادة (26)
يعامل طرفا التحكيم على قدم المساواة وتهيأ لكل منهما فرصة متكافئة وكاملة لعرض دعواه.
مادة (27)
تبدأ اجراءات التحكيم من اليوم الذي يتسلم فيه المدعى عليه طلب التحكيم من المدعي ما لم يتفق الطرفان على موعد آخر.
مادة (28)
لطرفي التحكيم الإتفاق على مكان التحكيم في مصر أو خارجها فإذا لم يوجد إتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى وملائمة المكان لأطرافها ولا يخل ذلك بسلطة هيئة التحكيم في أن تجتمع في أي مكان تراه مناسبا للقيام بإجراء من اجراءات التحكيم كسماع أطراف النزاع أو الشهود أو الخبراء أو الإطلاع على مستندات أو معاينة بضاعة أو أموال أو إجراء مداولة بين أعضائها أو غير ذلك.
مادة (29)
1- يجرى التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الطرفان أو تحدد هيئة التحكيم لغة أو لغات أخرى ويسري حكم الإتفاق أو القرار على لغة البيانات والمذكرات المكتوبة وعلى المرافعات الشفهية وكذلك على كل قرار تتخذه هذه الهيئة أو رسالة توجهها أو حكم تصدره ما لم ينص اتفاق الطرفين أو قرار هيئة التحكيم على غير ذلك.
2- ولهيئة التحكيم أن تقرر أن يرفق بكل أو بعض الوثائق المكتوبة التي تقدم في الدعوى ترجمة إلى اللغة أو اللغات المستعملة في التحكيم وفي حالة تعدد هذه اللغات يجوز قصر الترجمة على بعضها.
مادة (30)
1- يرسل المدعي خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعى عليه وإلى كل واحد من المحكمين بياناً مكتوباً بدعواه يشتمل على اسمه وعنوانه واسم المدعى عليه وعنوانه وشرح لوقائع الدعوى وتحديد للمسائل محل النزاع وطلباته وكل أمر آخر يوجب اتفاق الطرفين ذكره في هذا البيان.
2- ويرسل المدعى عليه خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعى وكل واحد من المحكمين مذكرة مكتوبة بدفاعه رداً على ما جاء ببيان الدعوى وله أن يضمن هذه المذكرة أية طلبات عارضة متصلة بموضوع النزاع أو أن يتمسك بحق ناشئ عنه بقصد الدفع بالمقاصة وله ذلك ولو في مرحلة لاحقه من الإجراءات إذا رأت هيئة التحكيم أن الظروف تبرر الأخير.
3- يجوز لكل من الطرفين أن يرفق ببيان الدعوى أو بمذكرة الدفاع على حسب الأحوال صوراً من الوثائق التي يستند إليها وأن يشير إلى كل أو بعض الوثائق وأدلة الإثبات التي يعتزم تقديمها ولا يخل هذا بحق هيئة التحكيم في أي مرحلة كانت عليها الدعوى في طلب تقديم أصول المستندات أو الوثائق التي يستند إليها أي من طرفي الدعوى.
مادة (31)
ترسل صورة مما يقدمه أحد الطرفين إلى هيئة التحكيم من مذكرات أو مستندات أو أوراق أخرى إلى الطرف الآخر وكذلك ترسل إلى كل من الطرفين صورة من كل ما يقدم إلى الهيئة المذكورة من تقارير الخبراء والمستندات وغيرها من الأدلة.
مادة (32)
لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته أو أوجه دفاعه أو استكمالها خلال اجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك منعاً من تعطيل الفصل في النزاع.
مادة (33)
1- تعقد هيئة التحكيم جلسات مرافعة لتمكين كل من الطرفين من شرح موضوع الدعوى وعرض حججه وأدلته ولها الإكتفاء بتقديم المذكرات والوثائق المكتوبة ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.
2- ويجب إخطار طرفي التحكيم بمواعيد الجلسات والإجتماعات التي تقرر هيئة التحكيم عقدها قبل التاريخ الذي تعينه لذلك بوقت كاف تقدره هذه الهيئة حسب الظروف.
3- وتدون خلاصة وقائع كل جلسة تعقدها هيئة التحكيم في محضر تسلم صورة منه إلى كل من الطرفين ما لم يتفقا على غير ذلك.
4- ويكون سماع الشهود والخبراء بدون أداء يعين.
مادة (34)
1- إذا لم يقدم المدعي دون عذر مقبول بياناً مكتوباً بدعواه وفقا للفقرة الأولى من المادة(30) وجب أن تأمر هيئة التحكيم بإنهاء اجراءات التحكيم ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.
2- وإذا لم يقدم المدعى عليه مذكرة بدفاعه وفقاً للفقرة الثانية من المادة(30) من هذا القانون وجب أن تستمر هيئة التحكيم في إجراءات التحكيم دون أن يعتبر ذلك بذاته إقرارا من المدعى عليه بدعوى المدعي ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك.
مادة (35)
إذا تخلف أحد الطرفين عن حضور إحدى الجلسات أو عن تقديم ما طلب منه من مستندات جاز لهيئة التحكيم الإستمرار في اجراءات التحكيم وإصدار حكم في النزاع إستناداً إلى عناصر الإثبات الموجودة أمامها.
مادة (36)
1- لهيئة التحكيم تعيين خبيراً أو أكثر لتقديم تقرير مكتوب أو شفهي يثبت في محضر الجلسة بشأن مسائل معينة تحددها وترسل إلى كل من الطرفين من قرارها بتحديد المهمة المسندة إلى الخبير.
2- وعلى كل من الطرفين أن يقدم إلى الخبير المعلومات المتعلقة بالنزاع وأن يمكنه من معاينة وفحص ما يطلبه من وثائق أو بضائع أو أموال أخرى متعلقة بالنزاع وتفصل هيئة التحكيم في كل نزاع يقوم بين الخبير وأحد الطرفين في هذا الشأن.
3- وترسل هيئة التحكيم صورة من تقرير الخبير بمجرد إيداعه إلى كل من الطرفين مع إتاحة الفرصة له لإبداء رأيه فيه ولكل من الطرفين الحق في الإطلاع على الوثائق التي أستند إليها الخبير في تقريره وفحصها.
4- ولهيئة التحكيم بعد تقديم تقرير الخبير أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد طرفي التحكيم عقد جلسة لسماع أقوال الخبير مع إتاحة الفرصة للطرفين لسماعه ومناقشته بشأن ما ورد في تقريره ولكل من الطرفين أن يقدم في هذه الجلسة خبيراً أو أكثر من طرفه لإبداء الرأي في المسائل التي تناولها تقرير الخبير الذي عينته هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفا التحكيم على غير ذلك.
مادة (37)
يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون بناءً على طلب هيئة التحكيم بما يأتي:
(أ) الحكم على من يتخلف من الشهود عن الحضور لو يمتنع عن الإجابة بالجزاءات المنصوص عليها في المادتين78و80من قانون الإثبات المواد المدنية والتجارية.
(ب) الأمر بالإنابة القضائية.
مادة (38)
ينقطع سير الخصومة أمام هيئة التحكيم في الأحوال ووفقاً للشروط المقررة لذلك في قانون المرافعات المدنية والتجارية ويترتب على إنقطاع سير الخصومة الآثار المقررة في القانون المذكور.
الباب الخامس - حكم التحكيم وإنهاء الإجراءات
مادة (39)
1- تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان وإذا إتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك.
2- وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع.
3- يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة.
4- يجوز لهيئة التحكيم - إذا إتفق طرفاً التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح - أن تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون.
مادة (40)
يصدر حكم هيئة التحكيم المشكلة من أكثر من محكم واحد بأغلبية الآراء بعد مداولة تتم علىالوجه الذي تحدده هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفاً التحكيم على غير ذلك.
مادة (41)
إذا إتفق الطرفان خلال إجراءات التحكيم على تسوية تنهي النزاع كان لهما أن يطلبا إثبات شروط التسوية أمام هيئة التحكيم التي يجب عليها في هذه الحالة أن تصدر قراراً يتضمن شروط التسوية وينهي الإجراءات ويكون لهذا القرار ما لأحكام المحكمين من قوة بالنسبة للتنفيذ.
مادة (42)
يجوز أن تصدر هيئة التحكيم أحكاماً وقتية أو في جزء من الطلبات وذلك قبل إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها.
مادة (43)
1- يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفى بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية.
2- يجب أن يكون حكم التحكيم مسبباً إلا إذا إتفق طرفا التحكيم على غير ذلك أو كان القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم لا يشترط ذكر أسباب الحكم.
3- يجب أن يشتمل حكم التحكيم على أسماء الخصوم وعناوينهم وأسماء المحكمين وعناوينهم وجنسياتهم وصفاتهم وصورة من إتفاق التحكيم وملخص لطلبات الخصوم وأقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وتاريخ ومكان إصداره وأسبابه إذا كان ذكرها واجباً.
مادة (44)
1- تسلم هيئة التحكيم إلى كل من الطرفين صورة من حكم التحكيم موقعة من المحكمين الذين وافقوا عليه خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.
2- ولا يجوز نشر حكم التحكيم أو نشر أجزاء منه إلا بموافقة طرفي التحكيم.
مادة (45)
1- على هيئة التحكيم إصدار الحكم المنهي للخصومة كلها خلال الميعاد الذي اتفق عليه الطرفان فإن لم يوجد إتفاق وجب أن يصدر الحكم خلال أثنى عشر شهراً من تاريخ بدء إجراءات التحكيم وفى جميع الأحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد على ألا تزيد فترة المد على ستة أشهر ما لم يتفق الطرفان على مدة تزيد على ذلك.
2- وإذا لم يصدر حكم التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في الفترة السابقة جاز لأي من طرفي التحكيم أن يطلب من رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون أن يصدر أمرا بتحديد ميعاد إضافي أو بإنهاء إجراءات التحكيم ويكون لأي من الطرفين عندئذ رفع دعواه إلى المحكمة المختصة أصلاً بنظرها.
مادة (46)
إذا عرضت خلال إجراءات التحكيم مسألة تخرج عن ولاية هيئة التحكيم أو طعن بالتزوير في ورقة قدمت لها أو اتخذت إجراءات جنائية عن تزويرها أو عن فعل جنائي آخر لهيئة التخكيم الاستمرار في نظر موضوع النزاع إذا رأت أن الفصل في هذه المسألة أو في تزوير الورقة أو في الفعل الجنائي الآخر ليس لازماً للفصل في موضوع النزاع وإلا أوقفت الإجراءات حتى يصدر حكم نهائي في هذا الشأن ويترتب على ذلك وقف سريان الميعاد المحدد لإصدار حكم التحكيم.
مادة (47)
يجب على من صدر حكم التحكيم لصالحه إيداع أصل الحكم أو صورة موقع منه باللغة التي صدر بها أو ترجمة باللغة العربية مصدقا عليها من جهة معتمدة إذا كان صادراً بلغة أجنبية وذلك في قلم كتاب المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون.
ويحرر كاتب المحكمة محضراً بهذا الإيداع ويجوز لكل من طرفي التحكيم طلب الحصول على صورة من هذا المحضر.
مادة (48)
1- تنتهي إجراءات التحكيم بصدور الحكم المنهي للخصومة كلها أو بصدور أمر بإنهاء إجراءات التحكيم وفقاً للفقرة الثانية من المادة(45) من هذا القانون كما تنتهي أيضاً بصدور قرار من هيئة التحكيم بإنهاء الإجراءات في الأحوال الآتية:
(أ) إذا إتفق الطرفان على إنهاء التحكيم.
(ب) إذا ترك المدعى خصومة التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم بناءً على طلب المدعى عليه أن له مصلحة جدية في إستمرار الإجراءات حتى يحسم النزاع.
(ج) إذا رأت هيئة التحكيم لأي سبب آخر عدم جدوى إستمرار إجراءات التحكيم أو إستحالته.
2- مع مراعاة أحكام المواد49و50و51من هذا القانون تنتهي مهمة هيئة التحكيم بإنتهاء إجراءات التحكيم.
مادة (49)
1- يجوز لكل من طرفي التحكيم أن يطلب من هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه حكم التحكيم تفسير ما وقع في منطوقه من غموض ويجب على طلب التفسير إعلان الطرف الآخر بهذا الطلب قبل تقديمه لهيئة التحكيم.
2- يصدر التفسير كتابة خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ تقديم طلب التفسير لهيئة التحكيم ويجوز لهذه الهيئة مد هذا الميعاد ثلاثين يوماً إذا رأت ضرورة لذلك.
3- ويعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمماً لحكم التحكيم الذي يفسره وتسري عليه أحكامه.
مادة (50)
1- تتولى هيئة التحكيم تصحيح ما يقع في حكمها من أخطاء مادية بحتة كتابية أو حسابية وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد الخصوم وتجري هيئة التحكيم التصحيح من غير مرافعة خلال الثلاثين يوماً التالية لتاريخ صدور الحكم أو إيداع طلب التصحيح بحسب الأحوال ولها مد هذا الميعاد ثلاثين يوماً أخرى إذا رأت ضرورة لذلك.
2- ويصدر قرار التصحيح كتابة من هيئة التحكيم ويعلن إلى الطرفين خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره وإذا تجاوزت هيئة التحكيم سلطتها في التصحيح جاز التمسك ببطلان هذا القرار بدعوى بطلان تسري عليها أحكام المادتين(53\54)من هذا القانون.
مادة (51)
1- يجوز لكل من طرفي التحكيم ولو بعد إنتهاء ميعاد التحكيم أن يطلب من هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوماً التالية لتسلمه حكم التحكيم إصدار حكم تحكيم إضافي في طلبات قدمت خلال الإجراءات وأغفلها حكم التحكيم: ويجب إعلان هذا الطلب إلى الطرف الآخر قبل تقديمه.
2- وتصدر هيئة التحكيم حكمها خلال ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب ويجوز لها مد هذا الميعاد ثلاثين يوما أخرى إذا رأت ضرورة لذلك
الباب السادس - بطلان حكم التحكيم
مادة (52)
1- لا تقبل أحكام التحكيم التي تصدر طبقاً لأحكام هذا القانون المطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات المدنية والتجارية.
2- يجوز رفع دعوى بطلان حكم التحكيم وفقاً للأحكام المبينة في المادتين التاليتين.
مادة (53)
1- لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا في الأحوال الآتية:
(أ) إذا لم يوجد إتفاق تحكيم أو كان هذا الإتفاق باطلاً أو قابلاً للإبطال أو سقط بإنتهاء مدته.
(ب) إذا كان أحد طرفي إتفاق التحكيم وقت إبرامه فاقد الأهلية أو ناقصها وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته.
(ج) إذا تعذر على أحد طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلانه إعلاناً صحيحاً بتعيين محكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته.
(د) إذا استبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.
(ه) إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المحكمين على وجه مخالف للقانون أو لإتفاق الطرفين.
(و) إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها إتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الإتفاق ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها.
(ز) إذا وقع بطلان في حكم التحكيم أو كانت إجراءات التحكيم باطلة بطلاناً أثر في الحكم.
2- وتقضي المحكمة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.
مادة (54)
1- ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم خلال التسعين يوماً التالية لتاريخ إعلان حكم التحكيم للمحكوم عليه ولا يحول دون قبول دعوى البطلان نزول مدعي البطلان عن حقه في رفعها قبل صدور حكم التحكيم.
2- تختص بدعوى البطلان في التحكيم التجاري الدولي المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون وفى غير التحكيم التجاري الدولي يكون الإختصاص لمحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع.
الباب السابع - حجية أحكام المحكمين وتنفيذها
مادة (55)
تحوز أحكام المحكمين الصادرة طبقاً لهذا القانون حجية الأمر المقضي وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الأحكام المنصوص عليها في هذا القانون.
مادة (56)
يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة(9) من هذا القانون أو من يندبه من قضاتها بإصدار الأمر بتنفيذ حكم المحكمين ويقدم طلب تنفيذ الحكم مرفقاً به ما يلى:
1- أصل الحكم أو صورة موقعة منه.
2- صورة من إتفاق التحكيم.
3- ترجمة مصدق عليها من جهة معتمدة إلى اللغة العربية لحكم التحكيم إذا لم يكن صادراً بها.
4- صورة من المحضر الدال على إيداع الحكم وفقاً للمادة(47) من هذا القانون.
مادة (57)
لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف التنفيذ إذا طلب المدعي ذلك في صحيفة الدعوى وكان الطلب مبنياً على أسباب جدية وعلى المحكمة الفصل في طلب وقف التنفيذ خلال ستين يوماً من تاريخ أول جلسة محددة لنظره وإذا أمرت بوقف التنفيذ جاز لها أن تأمر بتقديم كفالة أو ضمان مالي وعليها إذا أمرت بوقف التنفيذ الفصل في دعوى البطلان ستة أشهر من تاريخ صدور هذا الأمر.
مادة (58)
1- لا يقبل تنفيذ حكم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى.
2- لا يجوز الأمر بتنفيذ حكم التحكيم وفقاً لهذا القانون إلا بعد التحقيق مما يأتي:
(أ) أنه لا يتعارض مع حكم سبق صدوره من المحاكم المصرية في موضوع النزاع.
(ب) أنه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.
(ج) أنه قد تم إعلانه للمحكوم عليه إعلاناً صحيحاً.
3- ولا يجوز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم أما الأمر الصادر برفض التنفيذ فيجوز التظلم منه إلى المحكمة المختصة وفقا لحكم المادة
(9) من هذا القانون خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.
الباب الثامن - تعديل بعض احكام قانون التحكيم
قانون رقم 9 لسنة 1997 بتعديل بعض أحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم27لسنة1995
باسم الشعب
رئيس الجمهورية
قرر مجلس الشعب القانون الآتي نصه وقد أصدرناه:
(المادة الأولى)
تضاف إلى المادة(1) من قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم27لسنة1994فقرة ثانية نصها الآتي:
"وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الإتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى إختصاصه بالنسبة للأشخاص الإعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك".
( المادة الثانية)
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره يبصم هذا القانون بخاتم الدولة وينفذ كقانون من قوانينها.
صدر برئاسة الجمهورية في 6 المحرم سنة1418هـ( الموافق13مايو سنة1997م).
حسنى مبارك
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:48 بعد از ظهر توسط حمید
|
Arbitration in Islam
عرف العرب التحكيم قبل الإسلام ، بل أن النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) كان يحترم هذا العرف ، وأصبح هو يوماً حكماً في قضية رفع الحجر الأسود . وتطرق القرآن الكريم إلى التحكيم ، وأوصى باتباعه في :
ـ الحياة السياسية، إذ يقول تعالى (فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيـما شجر بينهم، ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجاً مما قضيت ويسلموا تسليـماً) (النساء: 65).
وقوله تعالى (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها ، وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل) (النساء : 58)
ـ الشؤون الدينية كقوله تعالى (فجزاء مثل ما قتل من النِّعَم يحكم به ذوا عدل منكم) (المائدة : 95).
ـ الأمور العائلية والإجتماعية كقوله تعالى (وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكماً من أهله وحكماً من أهلها إن يريدا إصلاحاً يوفق الله بينهما) (النساء: 35).
فالإسلام عرف مبدأ التحكيم سواء في الأمور العائلية أو القضايا الدينية أو الحياة السياسية ، من أجل التوصل إلى تسوية النزاع بتوسط طرف ثالث . والتحكيم من الوسائل السلمية لحل النزاعات ، وذلك ما ينسجم مع روح الإسلام ومبادئه وأهدافه السامية ، وإرساء السلام بين أتباعه ، فالله تعالى يقول (إنما المؤمنون إخوة ، فأصلحوا بين أخويكم ، واتقوا الله لعلكم ترحمون)
(الحجرات: 10) .
ومورس التحكيم في المجتمع الإسلامي سواء بين الأفراد أو الجماعات المسلمة . ولعل أهم حادثة في التحكيم في عهد الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) هي التحكيم بقضية بني قريظة ، وكيفية التعامل معهم . فقد كان يهود بني قريظة قد أعطوا ميثاقهم للرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) ، ولكنهم نكثوا عهدهم في معركة الخندق إذ عرضوا مساعدتهم على قريش لمحاصرة المسلمين . فلما هرب المشركون توجه الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) إليهم فحاصرهم خمسة عشر يوماً وهم في حصونهم ، ثم استسلموا ، فقبل(صلى الله عليه وآله وسلم) أن يكون سعد بن معاذ حكماً ليحكم في خيانتهم وغدرهم ، فرضي اليهود بذلك ، فحكم سعد بقتل الرجال وسبي النساء والأطفال وتقسيم الأموال [1] .
ويرى بعض الباحثين ان سعد بن معاذ حكم بالقانون اليهودي [2]Deuteronomy الذي يقضي عند إحتلال مدينة غير يهودية بقتل الرجال وسبي النساء والذرية [3] . وهناك من يرى بأن تطبيق ذلك الحكم يستند إلى دستور المدينة الذي ينص على أنه (لليهود دينهم وللمسلمين دينهم ، ومواليهم ، وأنفسهم إلا من ظلم وأثم ، فإنه لا يوتغ (يهلك) إلا نفسه وأهل بيته) ، والدين يشمل تطبيق أحكام شريعة كل طرف على أتباعه . كما أن الغدر والخيانة أقصى درجات الظلم ، والنص يقول يهلك نفسه وأهل بيته ، وهل أشد من القتل والسبي عقوبة للخائن وأهل بيته ، إذ رضي اليهود بهذا الشرط من قبل .
أما أكبر قضية تحكيم شهيرة فهي قضية التحكيم التي أعقبت حرب صفين بين الخليفة علي بن أبي طالب(عليه السلام) وحاكم سوريا المنشق معاوية بن أبي سفيان . وقعت الحرب عام 37هـ/ 657م بعد رفض معاوية الإنصياع للخليفة الشرعي ، إذ كان يطالب بالخلافة لنفسه ، وإن ادعى المطالبة بقتلة الخليفة عثمان بن عفان . وحين دارت رحى الحرب على جيش معاوية ، لجأ إلى الحيلة ، فرفعت المصاحف ، ونداءات (إن الحكم إلا لله) . فحدث انشقاق داخل جيش علي(عليه السلام) ، فاضطر لقبول فكرة التحكيم ، كما أُجبر على قبول الحَكَم الذي يمثله ، وهو أبو موسى الأشعري ، مع أنه رشح عبدالله بن عباس . وكان الحَكَم الذي يمثل معاوية هو عمرو بن العاص المعروف بفطنته ودهائه . وبعد مفاوضات توصل الطرفان إلى اتفاق ، وكتب به عهد ، سمي بصحيفة الصلح والتحكيم، وقعه علي(عليه السلام) ومعاوية .
تضمن العهد الإتفاق على الرجوع إلى حكم الله وكتابه ، وتعيين أسماء الحَكَمين ، وهدنة لمدة عام كامل ، يأمن فيها الجنود والناس حتى يتخذ الحكمان قرارهما [4] . والتقى الحكمان في دومة الجندل ، فأخذ عمرو بن العاص يتحدث بأمور خارج موضوع التحكيم الذي اجتمعا لأجله ، مثل قضية مصرع الخليفة عثمان بن عفان ، وأنه قتل مظلوماً ، وأن معاوية هو وليه ، ولديه كفاءة سياسية وحسن تدبير ... ثم عرض على أبي موسى الأشعري حيلة تقضي بأن يخلع كل واحد منهما صاحبه أي الطرف الذي انتدبه للتحكيم . فأقبلا إلى الناس ، وأعلن أبو موسى الأشعري خلعه لأمير المؤمنين علي(عليه السلام) ، ولكن عمرو رفض ذلك وقال : إن هذا قد قال ما سمعتم ، وخلع صاحبه ، وأنا أخلع صاحبه كما خلعه ، وأثبت صاحبي في الخلافة [5].
وقد أدان أمير المؤمنين(ع) قرار الحكمين ، لأنهما تركا القضية الأصلية وهو البت في النزاع وانشغلا بقضية الخلافة ، و لم يعتمدا في حكمهما كتاب الله كما جرى الإتفاق في العهد المكتوب ، بل اتبعا رأيهما الشخصي وأهواءهما . قال علي(عليه السلام) : ألا أن هذين الرجلين اللذين اخترتموهما حَكَمين قد نبذا حكم القرآن وراء ظهورهما ، وأحييا ما أمات القرآن ، واتبع كل واحد منهما هواه بغير هدىً من الله ، فحَكَما بغير حجة بينة ، ولا سُنة ماضية ، واختلفا في حكمهما ، وكلاهما لم يرشد ، فبرئ اللهُ منهما ورسولُه وصالحُ المؤمنين . وكتب علي(ع) كتاباً بنتيجة الحكم إلى الخوارج جاء فيه :
بسم الله الرحمن الرحيم
من عبدالله علي أمير المؤمنين ، إلى زيد بن حصين وعبدالله بن وهب ومن معهما من الناس .
أما بعد ، فإن هذين الرجلين اللذين ارتضينا حكمهما قد خالفا كتاب الله ، واتبعا أهواءهما بغير هدى من الله ، فلم يعملا بالسنة ، ولم ينفذا للقرآن حكماً ، فبرئ الله ورسولُه منهما والمؤمنون . فإذا بلغكم كتابي هذا فأقبلوا فإنا سائرون إلى عدونا وعدوكم ، ونحن على الأمر الأول الذي كنا عليه ، والسلام [6].
شرعياً ، يُعتبر التحكيم باطلاً ولاغياً ، كما يقول أبو يوسف القاضي ، لأن طرفاً واحداً قد رضي بحكم الحكمين بينما رفضه الطرف الآخر [7]. فهو غير ملزم به وقد تبين موقف أمير المؤمنين(عليه السلام) وأسباب رفضه للحكم ، لأنه خالف الإتفاق أولاً ، ثم لم يبت بقضية الحرب وعدم طاعة معاوية للخليفة الشرعي ثانياً ، ولم يستند على القانون المتفق عليه أي القرآن . لقد انحرف التحكيم ، إذ كان المفروض أن يكون ذا صبغة قانونية شرعية ، ولكنه غدا قضية سياسية كما أراد عمرو بن العاص [8] .
[1] ـ انظر: ـ كتاب المغازي للواقدي / ج 2 / ص 512.
ـ تاريخ الطبري / ج 2 / ص 98.
ـ سيرة ابن هشام / ج 3 / ص 189.
[2] ـ الديوترونومي هو الكتاب الخامس Pentateuch المسمى بالكلمات العبرية Hebrew Debarim ويتضمن قصص موسى عليه السلام ، وكتب مباشرة بعد وفاته . (الموسوعة اليهودية / ج 4 / ص 538 ـ 539).
[3] ـ طلعت الغنيمي / مصدر سابق / ص 61.
[4] ـ راجع نص العهد في شرح نهج البلاغة / ابن ابي الحديد المعتزلي / ج 1 / ص 419.
[5] ـ انظر تاريخ اليعقوبي / ج 2 / ص 190 ، تاريخ الطبري / ج 3 / ص 111 ، الأخبار الطوال / الدينوري / ص 201.
[6] ـ تاريخ الطبري / ج 3 / ص 117 ، وقد أورد ابن قتيبة الدينوري في الامامة والسياسة نص الكتاب مع اختلاف / ص 164.
[7] ـ حميد الله، p. 151 "Muslim Conduct of State"
- Majid Khadduri, "The Law in the Middle East", p. 370.
الفهرس
+
نوشته شده در دوشنبه یکم خرداد 1385ساعت 10:43 بعد از ظهر توسط حمید
|
التحكيم , تلك الكلمة التي قد يظن كثيرا من العامة والخاصة أنها مصطلح جديد لنظام جديد لهذا العصر الحديث , إنما هي كلمة ومصطلح ونظام قد عرفه الإسلام قبل ما يربو على 1400 سنة .
فقد ذكره القرآن الكريم وعرفه العرب قبل الإسلام كما مارس المسلمون الأولون التحكيم على نطاق واسع باعتباره وسيلة ناجحة لحل المنازعات في جميع الأمور . هذا ولقد أدرك العالم اليوم ومعظم الدول ما لهذا النظام من أهمية خاصة لنوعية من النزاعات التي يتميز بها هذا العصر .
فلقد ارتبط نمو المعاملات الدولية والمحلية في القرن الحالي بتزايد اللجوء إلى التحكيم كطريق لحل المنازعات حتى أنه أصبح سمة بارزة في المعاملات المحلية والدولية وقد ساعد على انتشار التحكيم رغبة المتعاملين في التحرر بقدر الإمكان من القيود التي تفرضها النظم القانونية للتقاضي بالقدر الذي يحقق لهم سرعة الفصل في المنازعات عموما وخاصة المنازعات التجارية , تلك المنازعات التي يتعين الفصل فيها في أقصر وقت ممكن حتى تستقر المراكز القانونية بين المتنازعين وبأقل قدر ممكن من العلانية والنشر وبإجراءات مبسطة تتيح في مجملها احتواء النزاع في أضيق نطاق , أضف إلى ذلك توافر التخصص المهني لدي الأشخاص الذين يناط بهم حل تلك المنازعات التي تتسم بالتعقيدات في المعاملات المدنية والتجارية عموما والمعاملات الدولية خاصة وما يرتبط بها من أمور فنية وعادات وأعراف ومصطلحات تحتاج للوقوف على فحواها والكشف عن مقدار تعلقها بالنزاع ومدي أثرها على حقوق المتنازعين إلى تخصصات فنية دقيقة . يتم اختيارهم عادة بمعرفة أصحاب الشأن في النزاع ويرتضون بما ينتهون إليه من أحكام تحسم النزاع .
أولاً: مفهوم اتفاق التحكيم
- بوجه عام
تنقسم قوانين الدول العربية محل البحث، في تنظيم أحكام التحكيم من حيث الشكل إلى قسمين: قسم نظم هذه الأحكام في قانون أصول المحاكمات المدنية، وقسم آخر نظمها في قانون مستقل. ومثال القسم الأول المشرع السوري (الباب الرابع: المواد 506-534)، والمشرع اللبناني (الكتاب الثاني، الباب الأول: المواد 762-821)، والمشرع الإماراتي (الباب الرابع: المواد 203-218)، والمشرع القطري (الباب الثالث عشر من قانون المرافعات المدنية والتجارية المواد 190-210). ومثال القسم الثاني قوانين مصر والأردن وعمان وفلسطين. فقد تم تنظيم التحكيم في مصر بالقانون رقم 27 لسنة 1994، وفي الأردن بالقانون رقم 31 لسنة 2001، وفي عُمان بالمرسوم السلطاني رقم 47 لسنة 1997، وفي فلسطين بالقانون رقم 3 لسنة 2000.
ومن الملاحظ على هذه القوانين، وعلى التحديد قوانين الدول التي أفردت للتحكيم تشريعا خاصا به، تشابه أحكامها إلى درجة التطابق في كثير من الأحيان. فمن حيث الشكل، يرجع هذا التشابه بالدرجة الأساسية إلى مصدر هذه القوانين، وهو القانون النموذجي Model Law الذي أعدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية(اليونسترال –UNCITRAL ) سنة 1985(1). فالقانون المصري مستمد بمجمله من القانون النموذجي(2). والقوانين العربية الأخرى (عُمان وفلسطين والأردن) مستمدة بالدرجة الأساسية من القانون المصري. ومن حيث الموضوع، يرجع هذا التشابه إلى أن كافة قوانين الدول العربية محل البحث، بل أيضا القانون النموذجي لليونسترال، أعطت لإرادة الأطراف الدور الأول والكبير في العملية التحكيمية(3). فهذه القوانين تتفق ابتداء على أن مصدر التحكيم هو اتفاق الأطراف عليه، وبغير هذا الاتفاق لا توجد إحالة إلى التحكيم. كما تتفق على أن تشكيل هيئة التحكيم يتم أيضا، كقاعدة عامة، باتفاق الأطراف مباشرة أو بصورة غير مباشرة، كما أن إجراءات التحكيم تخضع ابتداء لاتفاق الأطراف. بل أن الاتفاق قد يتدخل أيضا في حكم التحكيم، كأن يتفق الأطراف على ضرورة صدور هذا الحكم بالإجماع وليس بالأغلبية، أو يتفقوا بعد صدور الحكم على عدم الطعن به، على الأقل بالنسبة لبعض حالات الطعن (وليس كلها).
ولكن، بالمقابل، تختلف قوانين الدول العربية فيما بينها حول بعض تفاصيل التحكيم، مما يترتب عليه حكما اختلاف التطبيق في بعض الدول عنه في دول أخرى. ومثال ذلك أن القانون المصري، وعلى غراره كل من القانون العماني والفلسطيني والأردني، تنص صراحة على استقلالية شرط التحكيم عن العقد المتضمن فيه، وهو ما سنبينه فيما بعد. وقوانين هذه الدول متشابهة حول هذا المبدأ مما يترتب عليه تشابه الاجتهاد الفقهي أو القضائي بشأنه. ولكن، هناك قوانين أخرى، مثل سوريا والإمارات وقطر؛ لا تنص على هذا المبدأ، مما يعني تطبيق القواعد العامة، وتقضي بعدم استقلالية شرط التحكيم(4). ومثال ذلك أيضا أن جميع هذه الدول تشترط الكتابة في اتفاق التحكيم، إلا أن قسما منها، مثل مصر وعمان وفلسطين والأردن، تشترط الكتابة لانعقاد الاتفاق، في حين أن الدول الأخرى مثل سوريا ولبنان والإمارات وقطر، نصت على الكتابة لإثبات اتفاق التحكيم وليس لانعقاده(5).
2- نصوص قانونية
لم يعرّف المشرع السوري أو الإماراتي أو القطري اتفاق التحكيم، وإنما اكتفت هذه القوانين بالنص على جواز الاتفاق على التحكيم في نزاع أو نزاعات معينة. وفي هذا الشأن تنص المادة (506) من القانون السوري على انه "يجوز للمتعاقدين أن يشترطوا بصفة عامة عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم واحد أو أكثر، ويجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين وبشروط خاصة". كما تقضي المادة (190) من القانون القطري على انه "يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين". كما تنص المادة 203/1 من القانون الإماراتي على انه "يجوز للمتعاقدين بصفة عامة أن يشترطوا في العقد الأساسي أو باتفاق لاحق عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم أو أكثر كما يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بشروط خاصة". وكذلك الأمر بالنسبة للقانون الأردني الذي لم يعرّف اتفاق التحكيم أو التحكيم، إلا انه نص في المادة (3)، على جواز الاتفاق على التحكيم في النزاعات المدنية أو التجارية "بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع، عقدية كانت أو غير عقدية". أما القانون اللبناني فقد فرق بين شرط التحكيم الذي يسميه القانون بالبند ألتحكيمي، ومشارطه التحكيم التي يسميها بالعقد ألتحكيمي. فبالنسبة لشرط التحكيم (البند ألتحكيمي)، نصت المادة (762) على انه يجوز للمتعاقدين أن يدرجوا في العقد التجاري أو المدني المبرم بينهم، بنداً ينص على أن تحل بطريق التحكيم جميع المنازعات القابلة للصلح التي تنشأ عن تنفيذ هذا العقد أو تفسيره. أما العقد ألتحكيمي (مشارطة التحكيم)، فقد عرفته المادة (765) بأنه عقد بموجبه يتفق الأطراف فيه على حل نزاع قابل للصلح ناشئ بينهم، عن طريق تحكيم شخص أو عدة أشخاص. وسنبين فيما بعد الفرق بين شرط التحكيم (البند ألتحكيمي) ومشارطه التحكيم (العقد ألتحكيمي).
وبالنسبة لقانون التحكيم المصري، فقد عرّف اتفاق التحكيم في المادة (10/1) بأنه "اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة مباشرة معينة عقدية كانت أو غير عقدية"(6). ويقابل هذا النص المادة (10/1) من القانون العماني(7)، والمادة (5/1) من القانون الفلسطيني(8).
3- عناصر الاتفاق عموماً
والمتفحص بالقوانين العربية المشار إليها، يلاحظ اتفاقها على المبادئ العامة والعناصر الأساسية في اتفاق التحكيم، من حيث ضرورة وجود نزاع حال أو مستقبلي يتم الاتفاق على إحالته إلى التحكيم، وأن يكون هذا النزاع مدنيا بالمعنى الواسع بحيث يشمل المنازعات التجارية بالمعنى الضيق، أو العكس أن يكون النزاع تجاريا بالمعنى الواسع بحيث يشمل المنازعات المدنية بالمعنى الضيق. ويشمل ذلك في بعض القوانين، مثل القانون الأردني، منازعات العقود الإدارية، أو يشملها في قوانين أخرى وفق شروط معينة، مثل موافقة الوزير المختص كما ينص على ذلك القانون المصري. كما تتفق هذه القوانين على اشتراط أهلية التصرف في طرفي الاتفاق لصحة هذا الاتفاق، وعلى عدم جواز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح، وجواز أن يكون اتفاق التحكيم في صيغة شرط تحكيم أو اتفاق مستقل، وان يكون موضوع النزاع مما تجوز إحالته للتحكيم، وان تكون العلاقة أو العلاقات القانونية الناشئ عنها النزاع محددة، وجواز أن يكون التحكيم حراً أو مؤسسياً، وجواز الاتفاق على إعفاء هيئة التحكيم من القواعد الإجرائية المطبقة أمام المحاكم، وأن اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوباً، مع الأخذ بالاعتبار أن الكتابة هي لانعقاد الاتفاق في بعض قوانين هذه الدول، في حين أنها للإثبات في قوانين أخرى. ومن حيث تفسير اتفاق التحكيم، تتفق الاجتهادات القضائية في هذه الدول على أن التحكيم هو طريق استثنائي لتسوية المنازعات، وبالتالي يجب تفسير اتفاق التحكيم تفسيراً ضيقاً.
4- تعريف التحكيم
يقوم التحكيم بمفهومه المبسط على اتفاق طرفي علاقة قانونية معينة في إطار القانون الخاص، على تسوية نزاعهم المالي عن طريق شخص خاص أو أكثر يتم تعيينهم من الطرفين مباشرة أو بطريقة غير مباشرة(9) لإصدار حكم نهائي (ملزم) بشأن هذا النزاع بدلا من القضاء الرسمي(10)، وينفذ هذا الحكم كالأحكام القضائية إذا توفرت فيه الشروط القانونية. ومثال ذلك أن يكون هناك عقد بين (أ) و (ب)، ينصان فيه على أن أي خلاف يتعلق بهذا العقد تتم تسويته بالإحالة إلى التحكيم، ويكون (ج) هو المحكم المنفرد في تسوية هذا الخلاف(11). أو لا يكون هناك اتفاق من هذا القبيل، ولكن يقع خلاف بين (أ) و (ب) فيتفقان على إحالته إلى (ج) كمحكم لتسويته بدلا من اللجوء إلى القضاء. ومثل هذا الاتفاق ملزم لكل من (أ) و (ب) بحيث يجب عليهما تسوية هذا باللجوء إلى (ج) لتسويته وليس إلى القضاء، وإلا ترد الدعوى شكلا. وإذا أحيل الخلاف إلى (ج)، فيتوجب عليه أن يتعامل مع القضية وكأنها قضية محكمة، بحيث يستمع لأقوال وطلبات ودفوع واعتراضات وبينات الطرفين بكل حياد ونزاهة، ومن ثم يصدر حكمه فيها وكأنه حكم قضائي(12) ويصبح هذا الحكم بعد تصديقه من الجهة المختصة، وهي عادة القضاء، قابلاً للتنفيذ كسائر الأحكام القضائية.
5- التحكيم ينزع الاختصاص القضائي
وعلى ذلك، فان اتفاق التحكيم بهذا المفهوم، ينزع من حيث المبدأ الاختصاص من القضاء(13)، ويعطيه لشخص آخر ليصبح هو صاحب الاختصاص بالفصل في النزاع(14). فإذا وجد اتفاق من هذا القبيل، يكون اللجوء إلى التحكيم حق لطرفي النزاع أو لأحدهما حسب الأحوال، وفي الوقت ذاته فانه واجب عليه. ففي مثالنا السابق، إذا وقع خلاف مثلاً بين (أ) و (ب)، وأراد (أ) أن يـأخذ صفة المدعي، فانه يحق له اللجوء إلى التحكيم لتسويته، ويجب على (ب) كمدعى عليه أن يمتثل لذلك. والعكس صحيح أيضا، إذ يجب على (أ) أن يلجأ للتحكيم وليس للقضاء وهذا حق لـ (ب). فإذا لجأ (أ) للقضاء بدلا من التحكيم، كان لـ (ب) الحق بإثارة الدفع بوجود أتفاق تحكيم. وفي هذه الحالة يجب على المحكمة أن تقضي بعدم قبول الدعوى وردها شكلاً(15).
ونزع الاختصاص هذا يكون بصورة أولية وليس بصورة دائمة(16) ، كما انه يكون جزئيا وليس كلياً. فمن جهة، يعود الاختصاص للقضاء في تسوية النزاع ذاته في حال سقوط الاتفاق التحكيم لأي سبب، مثل بطلانه أو فسخه أو التنازل عنه صراحة أو ضمناً. كما أن هناك دوراً كبيراً للقضاء في العملية التحكيمية، مثل تعيين هيئة التحكيم أو احد أعضائها في حال اتفاق الطرفين على ذلك، أو رفض احدهما تعيين محكم عنه، ومثل رد المحكم أو عزله أو تعيين بديل عنه، ومساعدة هيئة التحكيم في التبليغات ودعوة الشهود إذا لزم الأمر. بل أن حكم التحكيم لا يكون قابلا للتنفيذ إلا بأمر من المحكمة المختصة.
6- التحكيم عقد
والتحكيم بالمفهوم المشار إليه، هو عقد كسائر العقود الأخرى سواء ورد في صيغة شرط تحكيم في العقد الأصلي موضوع العلاقة القانونية، أو في صيغة اتفاق مستقل عن هذا العقد، وسواء ورد هذا الاتفاق المستقل قبل أو بعد نشوب النزاع. وهذا يقودنا إلى القول بان اتفاق التحكيم، كعقد، يخضع للقواعد العامة في العقود(17) من حيث انعقاده وإثباته وأثاره وانقضائه، إلا إذا ورد حكم قانوني خاص به، حيث تكون الأولوية في التطبيق عندئذ للقواعد الخاصة(18) .
إلا أن اتفاق التحكيم يختلف عن العقود الأخرى من حيث انه لا يوجد له كيان قائم بذاته، وإنما يرتبط دائما بوجود علاقة قانونية معينة، غالبا ما تكون عقداً من العقود. ولكن يمكن أن تكون هذه العلاقة غير عقدية، من تصرف الانفرادي (الإرادة المنفردة) أو فعل ضار(العمل غير المشروع)، وتصرف نافع (الإثراء بلا سبب)، أو حتى القانون كمصدر مباشر من مصادر الالتزام(19). ولا يتصور وجود اتفاق تحكيم دون وجود تلك العلاقة، وإلا كان العقد في هذه الحالة، أي اتفاق التحكيم، غير ذي موضوع أو محل مما يترتب عليه بطلانه. ونعني بوجود العلاقة، وجودها ولو ماديا وليس بالضرورة الوجود القانوني لها. إذ أنه، كما سنرى فيما بعد، قد يعمل باتفاق التحكيم ويكون هذا الاتفاق صحيحاً، حتى ولو كان العقد المرتبط به الاتفاق باطلاً أو تم فسخه لأي سبب، وهو ما يطلق عليه بمبدأ استقلالية شرط التحكيم عن العقد المتضمن فيه، الذي أخذت بها العديد من القوانين العربية محل البحث.
7- طبيعة اتفاق التحكيم
ومن حيث طبيعة اتفاق التحكيم كعمل قانوني، نجد أن قوانين الدول العربية موضوع البحث قسمت الأعمال القانونية إلى أعمال إدارة وأعمال تصرف، وذلك لغايات أهلية الشخص وخاصة الشخص الطبيعي. والمقصود بأعمال الإدارة، الأعمال التي تهدف لإدارة المال واستثماره أو حمايته مع بقاء ملكيته على اسم الشخص المالك له، بحيث لا يخرج الملك من ذمته. مثل تأجير المال أو إيداعه لدى البنك مقابل فوائد إذا كان من النقود، أو إيداعه تحت يد شخص أمين للمحافظة عليه، أو الاتفاق مع شخص آخر لاستغل
