تبليغاتX
culture
با توسعه روزافزون روابط تجاري بين‌المللي، هر روز صدها و هزاران قرارداد در زمينه‌هاي مختلف تجاري از قبيل خريد، فروش، حمل و نقل، همكاري، پيمانكاري، حق‌العمل‌كاري، ترخيص، صادرات و ... في مابين عاملا‌ن تجارت منعقد مي‌گردد، قراردادهايي كه هر كدام از آنها تحت رژيم حقوقي خاص و در شرايط فرهنگي، اجتماعي، اقتصادي و بازرگاني منحصر به فردي منعقد و اجرا مي‌شوند. در همه‌ اين احوال احتمال وقوع اختلا‌ف في ما بين طرفين قرارداد  از تفسير مفاد كم اهميت و جزئي گرفته تا توافقات عمده و مهم آن و اجراي نهايي  منتفي نيست. يك قرارداد عادي داراي بخش‌هاي مختلفي از جمله موضوع قرارداد، حقوق و تعهدات طرفين در قبال همديگر، نحوه دريافت و پرداخت، شرايط فروش، قانون حاكم، شرايط فسخ، فورس‌ماژور و ... مي‌باشد كه نسبت به هر كدام از آنها احتمال حدوث اختلا‌ف وجود دارد. طبيعي است كه در هر قراردادي بخش‌هايي از آن از اهميت ويژه‌اي برخوردار است اما هنگامي كه مساله و مشكلي بروز مي‌كند هر چيز كم اهميتي نيز به نوبه خود اهميت وافري مي‌يابد. بدين‌سان افرادي كه با آمال و آرزوهاي بسيار خوب و در يك محيط دوستانه و صميمي اقدام به عقد قرارداد نموده بودند تبديل به طرفين اختلا‌في مي‌شوند كه خود در پديد آمدن آن نقش مستقيم و موثري داشته‌اند. رفع حالت خصم و اعاده‌ مجدد‌جو مسالمت‌آميز و دوستانه هنگام عقد قرارداد و يا احقا ق حق طرفي كه مظلوم و مورد تعدي واقع شده چگونه انجام مي‌شود؟ روش‌هاي حل اختلا‌ف به چه شيوه‌هايي مقدور است؟ آيا مصلحت چنين است كه <چو فردا رسد فكر فردا كنيم>، و از اول كار، فال بد نزنيم و اگر مشكلي حا دث شد باري به هر جهت اقدامي كنيم و مثلا‌ً شكايتي از طريق مراجعه به دادگاه انجام دهيم؟ آيا مي‌توان در قرارداد شرطي را گنجانيد كه در صورت حدوث اختلا‌ف، به فرد يا افرادي مراجعه كرد و از آنها جهت قضا وت استمداد جست و بدين سان پيشاپيش قاضي پرونده را خود انتخاب كرد؟

بنابراين در صورت بروز اختلا‌ف مي‌توان به دادگاه رجوع كرد و يا مي‌توان رفع اختلا‌فات را به داور يا داوران ارجاع نمود و همين‌طور مي‌توان از ابتداي مذاكرات تجاري به فكر احتمال بروز اختلا‌فات بوده و طري قه رفع آن را پيش‌بيني كرد و نيز مي‌توان در اين خصوص سكوت اختيار كرد و تصميم در مورد نحوه حل اختلا‌ف را به بعد واگذار نمود.

اگر تصميم به ارجاع اختلا‌ف به داوري گرفته باشيم در اين‌صورت آيين داوري، نحوه صدور حكم داوري، اجراي احكام داوري، چگونگي التزام محكوم عليه به اجراي آراء داوري و ... چگونه خواهد بود؟

در بحث حاضر با <نهاد داوري>روبرو هستيم و حتي‌المقدور به سوالا‌ت فوق در حد بضاعت نگارنده جواب خواهيم داد.

اصولا‌ً‌ داوري چيست؟ و چرا نسبت به ديگر شيوه‌هاي حل اختلا‌ف و از جمله مراجعه به دادگاه و ارجاع اختلا‌ف به رژيم قضايي از اولويت ويژه‌اي برخوردار است؟ رژيم حقوقي كشور و قانون حاكم درخصوص نهاد داوري چيست؟

الف) تعريف داوري:

واژه <داور>در اصل <دادور>بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور به معني صاحب داد، قاضي، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بين دو يا چند نفر و نيز به معني حكم كردن، محاكمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت كثرت استعمال و تسهيل در تلفظ و تخفيف در نگارش به مرور دال ثاني حذف شده و تبديل به <داور>شده است.(1)

معادل عربي داور و داوري كردن، به ترتيب حكم و حكميت مي‌باشد. بنابراين مراد از داوري كردن همان حكميت است. از نظر حقوقي و قواعد دادرسي مدني به معني فصل خصومت توسط غير قاضي و بدون رعايت تشريفات رسمي رسي دگي و مراعات آيين‌هاي دادرسي رسمي است.(2) به بيان ديگر، داوري عبارت است از رفع اختلا‌ف في مابين اصحاب دعوي از طريق واگذاري آن به حكم اشخاصي كه طرفين دعوي آنها را به تراضي خود انتخاب مي‌كنند و يا اي ن‌كه دادگاه صالحه آنها را به قيد قرعه انتخاب مي‌كند.(3)

در ميان مجموعه قوانين كشور از گذشته‌هاي دور موضوع داوري و ارجاع به داور همواره وجود داشته است، از جمله در قانون آيين‌ دادرسي مدني مصوب 1318، قانون مالك و مستاجر مصوب 1339 و چند قانون ديگر كه به موض وع داوري مشخصاً اشاره شده است. در حال حاضر قانون جاري درخصوص داوري عبارت است از: 1  ماده 6 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب مصوب سال 1373 كه مقرر مي‌دارد: طرفين دعوا در صورت توافق مي‌توانند براي احقاق حق و فصل خصومت به <قاضي تحكيم>مراجعه نمايند و مراد از قاضي تحكيم كسي است كه رضايت دارد تا از جانب شخص يا اشخاصي در دعوا يا دعاوي معين كه او در آن دخالت دارد داوري كند.

2  باب هفتم از قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب (مصوب 21/01/79) شامل 48 ماده و 6 تبصره كه به بيان امور داوري اختصاص يافته است. به موجب اين قانون، كليه اشخاصي كه اهليت اقامه‌ دعوا دارن د مي‌توانند با تراضي يكديگر، منازعه و اختلا‌ف خود را خواه در دادگاه‌ها طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله‌اي از رسيدگي باشد به داوري يك يا چند نفر ارجاع دهند.

ب) نهادهاي داوري:

به جز بيان صريح قانونگذار در آيين حل اختلا‌فات از طريق داور يا داوران كه با استثنائاتي مي‌تواند شامل اشخاص حقيقي و يا حقوقي شود، يكي از مراكز رسمي و قانوني داوري، مركز داوري اتاق ايران مي‌باشد كه اس اسنامه آن در تاريخ 14/11/1380به تصويب مجلس شوراي اسلا‌مي و در تاريخ 24/11/81 به تاييد شوراي نگهبان رسيده است.

يكي از وظايف اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران به شرح مذكور در بند (ح) ماده (5) قانون اتاق بازرگاني و صنايع و معادن ايران، عبارتست از: <تلا‌ش در جهت بررسي و حكميت در مورد مسائل بازرگاني داخلي و خا رجي اعضاء و ساير متقاضيان از طريق تشكيل مركز داوري اتاق ايران طبق اساسنامه‌اي كه به تصويب مجلس شوراي اسلا‌مي خواهد رسيد.>

اساسنامه موعود، به شرح پيش گفته به تصويب نهايي رسيد و در حال حاضر به موعد اجراء گذاشته مي‌شود. نكته‌ بسيار ظريف در خصوص آيين دادرسي در مركز داوري اتاق اين است كه خود مركز داوري اتاق ايران به موجب ما ده 10 اساسنامه مزبور مقيد شده است تا در اختلا‌فات تجاري بين‌المللي وفق قانون داوري تجاري بين‌المللي مصوب 26/06/1376 و در اختلا‌فات تجاري داخلي برابر قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب مصوب 21/10/79  پيش‌گفته  عمل نمايد. بنابراين مركز داوري اتاق نيز در آيين‌ دادرسي خود تابع قوانين جاريه از جمله قانون مصوب 21/01/79 مي‌باشد فلذا لا‌زم است فعالا‌ن تجاري و علي‌الخصوص متصديان حمل و ن قل با قانون مزبور كاملا‌ً آشنا باشند. ماده دو اساسنامه مركز داوري اتاق نيز موضوع فعاليت مركز داوري را حل و فصل اختلا‌فات بازرگاني اعم از داخلي و خارجي از طريق داوري قيد نموده است.

مركز داوري ديگر كه تشكيل آن به موجب قانون مصوب مجلس شوراي اسلا‌مي صورت گرفته است عبارت است از <مركز داوري اتاق تعاون>كه به اختلا‌فات في مابين اعضاي تعاوني‌ها رسيدگي مي‌نمايد. اين مركز به موجب بند ( 3) ماده (57) قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلا‌مي ايران مصوب 13/06/1370 تاسيس شده و مطابق ماده 21 اساسنامه مركز داوري اتاق ايران مقررات عمومي و آيين رسيدگي در مورد مركز مزبور نيز به ترتيب وفق قان ون آيين‌ دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلا‌ب (مصوب 21/01/1379) و قانون داوري تجاري بين‌المللي مصوب 26/6/76 مي‌باشد.

علا‌وه بر موارد مذكور، ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي (82 - 1378) نيز به موضوع داوري تحت عنوان <شوراهاي حل اختلا‌ف>پرداخته كه عيناً نقل مي‌شود:<به منظور كاهش مراجعات مردم به محاكم قضايي و در راستاي توسعه مشاركت‌هاي مردمي، رفع اختلا‌فات محلي و نيز حل و فصل اموري كه ماهيت قضايي ندارند يا ماهيت قضايي آن از پيچيدگي كمتري برخوردار است به ><شوراهاي حل اختلا‌ف> واگذار گردد.

در بخش نهادهاي اجتماعي و انجمن‌هاي موجود انجمن شركت‌هاي حمل و نقل بين‌المللي ايران، پيش كسوت تاسيس نهاد داوري بوده و تاكنون توانسته است آراي بسيار زيادي به عنوان داور في مابين متصديان حمل و نقل و ش ركت‌ها و اشخاص شاغل به تجارت، صادر و به كرسي بنشاند.

بخش حل اختلا‌ف و رسيدگي به شكايات انجمن مشروعيت وجودي خود را مديون بند (3) ماده (8) اساسنامه انجمن به شرح: <قبول حكميت‌هاي ارجاعي از طرف اشخاص در ارتباط با حمل و نقل و نيز اعلا‌م نظريه‌هاي كارشناسي و تخصصي حسب مورد>و بند (2) ذيل ماده (8) اساسنامه به شرح:<حمايت از اعضاء و دفاع از حقوق صنفي آنان در مراجع داخلي و بين‌المللي> و بند (23) ماده (32) ذيل وظايف هيات مديره به شرح: <قبول حكميت‌هاي ارجاعي در ارتباط با حمل و نقل بين‌المللي و عنداللزوم انتخاب و معرفي حكم و نيز اعلا‌م نظريه‌هاي كارشناسي و تخصصي حسب مورد>بوده و بدين ترتيب موارد مذكور موادي از اساسنامه انجمن مذكور مي‌باش ند كه اختصاص به داوري داشته و راهكار تاسيس نهاد داوري را في مابين اعضاء و متصديان حمل و نقل نشان مي‌دهند.

در عرصه داوري بين‌المللي، نظر به اين‌كه قوانين ملي راجع به داوري از جنبه‌هاي مختلفي با هم متفاوتند تلا‌ش‌هاي بسيار زيادي انجام شده است تا بتوان يك روش كلي درخصوص داوري بين‌المللي حاكم بر مناسبات تجا ري بين‌المللي تهيه شود و اين كار نيز تا حدودي قرين توفيق بوده است، اما در عين حال بايد توجه داشت همواره با گسترش تجارت بين‌المللي، اصول و قواعد كلي داوري بين‌المللي نيز دست‌خوش تغيير و اصلا‌حات مي‌گ ردد به طوري كه با پيشرفت در تجارت، داوري بين‌المللي نيز به سوي تكامل حركت مي‌كند. مهم‌ترين روش‌هاي بين‌المللي داوري تجاري به قرار زير مي‌باشند:

1  آنسيترال (4)

كميسيون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسيترال) قواعد داوري را در سال 1976 و سپس 1985 مورد تصويب قرار داده است. اين مقررات استفاده جهاني دارد. برخلا‌ف قواعد داوري سازمان‌هاي بين‌المللي ديگر ، قواعد آنسيترال اداره جريان داوري را پيش‌بيني نمي‌كند بلكه به موجب اين قواعد، هيا‡ت داوري مي‌تواند روال داوري را به گونه‌اي كه تشخيص مي‌دهد، اداره كند. مشروط بر اين‌كه با طرفين اختلا‌ف به طور يكسان برخورد شده و فرصت كافي و كامل براي طرح مسائل و مشكلا‌تشان و دفاع موثر آنان داده شود.

قواعد داوري، متني مانند متن ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي (ICC) دارد كه توصيه مي‌نمايد مورد مطالعه و استفاده قرار گيرد. قواعد داوري نمونه‌اي را به شرح ذيل پيشنهاد مي‌نمايد كه ممكن است توسط طر ف‌هاي قرارداد اتخاذ گردد: <هرگونه دعوا، منازعه يا ادعاي ناشي از اين قرارداد يا مرتبط با آن، يا نقض، خاتمه دادن يا بي‌اعتباري قرارداد، از طريق داوري بر طبق قواعد داوري آنسيترال فيصله مي‌يابد.>(5)

طرفين مي‌توانند درخصوص موارد زير توافق نمايند:

 مقام تعيين شده براي داوري

 تعداد داوران

 محل داوري

 زبان (هاي) مورد استفاده در رسيدگي داوري.

2  ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي

مهم‌ترين و موفق‌ترين سيستم داوري بين‌المللي در ميان كليه سيستم‌هاي موجود، داوري بين‌المللي است اين ديوان توسط اتاق بازرگاني بين‌المللي ايجاد شده و مقر آن در مركز اصلي اتاق بازرگاني بين‌المللي در پار يس قرار دارد. در قواعد آن كه از سال 1975 به اجرا گذاشته مي‌شود در سال 1998 اصلا‌حاتي به وجود آمده است. به موجب قواعد ديوان داوري، طرفين در بسياري از اعمال خود از جمله انتخاب داوران، قانون حاكم و قا بل اجرا و محل داوري، آزادي تصميم‌گيري دارند. هنگامي‌كه طرفين يك قرارداد قصد گنجانيدن شرط داوري در قراردادهاي خود را دارند، متن زير از طرف اتاق بازرگاني بين‌المللي توصيه شده است:

<كليه دعاوي ناشي در ارتباط با قرارداد حاضر بر اساس مقررات سازش و داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي توسط يك يا چند داور منتخب حل و فصل خواهد شد.>مطلوب است كه در قيد داوري، قانون حاكم بر قرارداد، تعداد داوران و محل و زبان داوري را نيز تعيين نمايند. داوري مطابق قواعد اتاق بازرگاني بين‌المللي براي اعضاء و غير اعضاء آزاد است.

نهادهاي بين‌المللي ديگري نيز جهت داوري تجاري وجود دارند كه قواعد داوري خاص خود دارند. در اين‌جا به جهت لزوم اختصار فقط به ذكر نام بعضي از آنها اكتفا مي‌شود:

 قواعد داوري كميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا مورخ 1966

 قواعد داوري بازرگاني بين‌المللي كميسيون اقتصادي ملل متحد براي آسيا و خاور دور

 قواعد انجمن داوري آمريكا

 قواعد داوري بين كشورهاي آمريكايي

 قواعد كميسيون داوري تجارت خارجي در اتاق بازرگاني روسيه

 ديوان داوري بين‌المللي لندن

 مركز بين‌المللي براي حل و فصل اختلا‌فات سرمايه‌گذاري

 سازمان تجارت جهاني (WTO) نيز براي خود مرجعي براي حل و فصل اختلا‌فات به صورت داوري پيش‌بيني نموده است

در غالب كنوانسيون‌هاي بين‌المللي علي‌الخصوص در زمينه حمل و نقل، به طرفين قرارداد اجازه وارد نمودن شرط داوري داده شده، مشروط به اين‌كه داور يا داوران در قضاوت خود از مقررات كنوانسيون‌ مربوطه تبعيت نم ايند:

الف) كنوانسيون هامبورگ (6):

ماده 22 متن كنوانسيون هامبورگ درخصوص داوري است. براساس اين ماده طرفين مي‌توانند با انعقاد يك موافقت كتبي شرط كنند كه هرگونه اختلا‌ف ناشي از عمليات حمل را كه تحت اين كنوانسيون انجام مي‌شود به داوري ا رجاع دهند. در اين صورت داور يا هيات داوري بايد در رسيدگي خود مقررات اين كنوانسيون را به كار ببرند.

ب) قانون كنوانسيون7): CMR )

اين كنوانسيون كه دولت ج. ا. ا. به موجب مصوبه مورخ 29/04/1376 مجلس شوراي اسلا‌مي به آن ملحق شده است طي ماده 33 خود اشاره‌اي دارد به اين‌كه مي‌توان اختلا‌فات ناشي از قرارداد حمل را در صلا‌حيت ديوان دا وري قرار داد. مشروط به اين‌كه اعمال مقررات كنوانسيون از طرف داوران در شرط مزبور پيش‌بيني شده باشد. در بيان اهميت ارجاع اختلا‌فات به داوري در ميان شركاي شركت‌ها نيز بايد متذكر شد كه غالب موسسات و شركت‌هاي با مسئوليت محدود، شرط داوري را به هنگام تاسيس شركت طي ماده‌اي در اساسنامه خود گنجانيده‌اند.

متن اساسنامه‌اي كه توسط سازمان ثبت شركت‌ها براي شركت‌هاي با مسئوليت محدود به صورت يك فرم خام آماده شده است طي ماده 24 يا 25 خود به اين موضوع پرداخته بدين توضيح كه اختلا‌فات حاصله بين شركاء و شركت از طريق حكميت و داوري حل و فصل خواهد شد. بنابراين شركاي شركت‌هاي با مسئوليت محدود نيز به هنگام بروز اختلا‌فات في ما بين خود كه به نحوي از انحاء به شركت مربوط مي‌شود، مي‌بايست اختلا‌فات خود را از طريق داوري و حكميت حل و فصل نمايند.

(ادامه دارد)

 

منابع و ماخذ:

1  دهخدا، علي‌اكبر، لغتنامه، ذيل واژه <داور>

2  جعفري لنگرودي، محمد‌جعفر، ترمينولوژي حقوق، انتشارات گنج‌دانش، چاپ ششم، 1372 ص 284

3  مدني، سيد‌جلا‌ل‌الدين، آيين دادرسي مدني، جلد دوم، انتشارات گنج‌دانش، چاپ دوم، ص 668

- United Nations Commission in  4

International Trade Law (UNCITRAL)

the Contract for the

5  كلا‌يوام. اشميتوف، ترجمه، اخلا‌قي، دكتر بهروز و ديگران، حقوق تجارت بين‌الملل، جلد اول، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378، ص 1025

- United Nations Convention on the  6

Rules) Carriage of Goods by Sea, 8791 (Humburg

- Convention of International Carriage  7

of Goods by Road

http://www.tarabaranmagazine.royagaran.com/html/38-22.asp

+ نوشته شده در یکشنبه سی و یکم اردیبهشت 1385ساعت 11:35 بعد از ظهر توسط حمید |


 

رقم :31   لسنة : 2001

المنشور على الصفحة 2821 من عدد الجريدة الرسمية رقم 4496 تاريخ 2001/7/16 

 


 

  

التسمية وبدء العمل 1

يسمى هذا القانون ( قانون التحكيم لسنة 2001 ) ويعمل به بعد ثلاثين يوما من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية . 

 

تعريفات 2

احكام عامة : أ . يكون للعبارات التالية حيثما وردت في هذا القانون المعاني المخصصة لها ادناه ما لم تدل القرينة على غير ذلك : هيئة التحكيم : الهيئة المشكلة من محكم واحد او اكثر للفصل في النزاع المحال الى التحكيم وفقا لاحكام هذا القانون المحكمة المختصة : محكمة الاستئناف التي يجري ضمن دائرة اختصاصها التحكيم ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف اخرى في المملكة . ب . يقصد بعبارة ( طرفي التحكيم ) حيثما وردت في هذا القانون طرفا التحكيم او اطراف التحكيم حسب مقتضى الحال . 

 

السريان 3

تسري احكام هذا القانون على كل تحكيم اتفاقي يجري في المملكة ويتعلق بنزاع مدني او تجاري بين اطراف اشخاص القانون العام او القانون الخاص ايا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع ، عقدية كانت او غير عقدية . 

 

النفاذ 4

يطبق هذا القانون على كل تحكيم قائم وقت نفاذه او يبدا بعد نفاذه ولو استند الى اتفاق تحكيم سابق على نفاذه ، على ان تبقى الاجراءات التي تمت وفق احكام أي قانون سابق صحيحة . 

 

الاذن للغير 5

في الاحوال التي يجيز فيها هذا القانون لطرفي التحكيم اختيار الاجراء الواجب الاتباع في مسالة معينة فان ذلك يتضمن حقهما في الاذن للغير في اختيار هذا الاجراء ويعتبر من الغير كل مؤسسة او مركز للتحكيم في المملكة او في خارجها . 

 

التبليغات 6

أ . ما لم يوجد اتفاق خاص بين طرفي التحكيم ، يتم تسليم أي تبليغ الى من يراد تبليغه شخصيا او في مقر عمله او في محل اقامته المعتاد او الى عنوانه البريدي المعروف للطرفين او المحدد في اتفاق التحكيم او في الوثيقة المنظمة للعلاقة التي يتناولها التحكيم . ب . اذا تعذر معرفة أي من العناوين بعد اجراء تحريات جدية يعتبر التبليغ منتجا لاثاره اذا تم تسليمه بكتاب مسجل الى اخر مقر عمل او محل اقامة معتاد او عنوان بريدي معروف للشخص المراد تبليغه . ج . لا تسري احكام الفقرتين (أ) و (ب) من هذه المادة على التبليغات القضائية امام المحاكم

 

الاعتراض 7

اذا استمر احد طرفي النزاع في اجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم او لحكم من احكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة في الموعد المتفق عليه او في وقت معقول عند عدم الاتفاق ، يعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض . 

 

  

تدخل المحكمة 8

لا يجوز لاي محكمة ان تتدخل في المسائل التي يحكمها هذا القانون الا في الاحوال المبينة فيه ، وذلك دون اخلال بحق هيئة التحكيم في الطلب من المحكمة المختصة مساعدتها على اجراءات التحكيم وفق ما تراه هذه الهيئة مناسبا لحسن سير التحكيم مثل دعوة شاهد او خبير او الامر باحضار مستند او صورة عنه او الاطلاع عليه او غير ذلك . 

 

اتفاق التحكيم 9

اتفاق التحكيم : لا يجوز الاتفاق على التحكيم الا للشخص الطبيعي او الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ، ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح . 

 

شروط الاتفاق 10

أ . يجب ان يكون اتفاق التحكيم مكتوبا والا كان باطلا ، ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا اذا تضمنه مستند وقعه الطرفان او اذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل او برقيات او عن طريق الفاكس او التلكس او غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة والتي تعد بمثابة سجل الاتفاق . ب . ويعد في حكم الاتفاق المكتوب كل احالة في العقد الى احكام عقد نموذجي او اتفاقية دولية او أي وثيقة اخرى تتضمن شرط تحكيم اذا كانت الاحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد . ج . اذا تم الاتفاق على التحكيم اثناء نظر النزاع من قبل المحكمة ، فعلى المحكمة ان تقرر احالة النزاع الى التحكيم ، ويعد هذا القرار بمثابة اتفاق تحكيم مكتوب . 

 

اتفاق التحكيم 11

يجوز ان يكون اتفاق التحكيم سابقا على نشوء النزاع سواء اكان مستقلا بذاته او ورد في عقد معين بشان كل المنازعات او بعضها التي قد تنشا بين الطرفين ، كما يجوز ان يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد اقيمت في شانه دعوى امام اية جهة قضائية ويجب في هذه الحالة ان يحدد موضوع النزاع الذي يحال الى التحكيم تحديدا دقيقا والا كان الاتفاق باطلا . 

 

دفع التحكيم 12

أ . على المحكمة التي يرفع اليها نزاع يوجد بشانه اتفاق تحكيم ان تحكم برد الدعوى اذا دفع المدعى عليه بذلك قبل الدخول في اساس الدعوى . ب . ولا يحول رفع الدعوى المشار اليها في الفقرة (أ) من هذه المادة دون البدء في اجراءات التحكيم او الاستمرار فيها او اصدار حكم التحكيم ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك . 

 

الاجراءات المستعجلة 13

لا يمنع اتفاق التحكيم أي طرف الطلب من قاضي الامور المستعجلة سواء قبل البدء في اجراءات التحكيم او اثناء سيرها ، اتخاذ أي اجراء وقتي او تحفظي وفقا للاحكام المنصوص عليها في قانون اصول المحاكمات المدنية ويجوز الرجوع عن تلك الاجراءات بالطريقة ذاتها . 

 

هيئة التحكيم 14

هيئة التحكيم : أ . تشكل هيئة التحكيم باتفاق الطرفين من محكم واحد او اكثر ، فاذا لم يتفقا على عدد المحكمين كان العدد ثلاث . ب . اذا تعدد المحكمون وجب ان يكون عددهم وترا ، والا كان التحكيم باطلا . 

 

المحكم 15

أ . لا يجوز ان يكون المحكم قاصرا او محجورا عليه او محروما من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه بجناية او بجنحة مخلة بالشرف او بسبب شهر افلاسه ولو رد اليه اعتباره . ب . لا يشترط ان يكون المحكم من جنس محدد او جنسية معينة الا اذا اتفق طرفا التحكيم او نص القانون على غير ذلك . ج . يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة ويجب عليه ان يفصح عند قبوله عن أي ظروف من شانها اثارة شكوك حول حيدته واستقلاله . 

  

  

اختيار المحكمين 16

أ . لطرفي التحكيم الاتفاق على اختيار المحكمين وعلى كيفية وتاريخ اختيارهم فاذا لم يتفقا على ذلك تتبع الاجراءات التالية : 1. إذا كانت هيئة التحكيم تتكون من محكم واحد تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناء على طلب احد الطرفين . 2. واذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من ثلاثة محكمين يعين كل طرف محكما ويتفق المحكمان المعينان على تعيين المحكم الثالث ، فاذا لم يعين احد الطرفين محكمه خلال الخمسة عشر يوما التالية لتسلمه طلبا بذلك من الطرف الآخر، أو اذا لم يتفق المحكمان المعينان على اختيار المحكم الثالث خلال الخمسة عشر يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما تتولى المحكمة المختصة تعيينه بناء على طلب أي من الطرفين وتكون رئاسة هيئة التحكيم للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي عينته المحكمة. 3. تتبع الاجراءات المذكورة في البند(2) من هذه الفقرة اذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من اكثر من ثلاثة محكمين. ب. واذا خالف احد الطرفين إجراءات اختيار المحكمين التي اتفقا عليها ، او لم يتفقا على كيفية القيام بتلك الاجراءات ، او لم يتفق المحكمان المعينان على امر مما يجب الاتفاق عليه، او اذا تخلف الغير عن اداء ما عهد به اليه في هذا الشأن تتولى المحكمة المختصة بناء على طلب أي من الطرفين القيام بالاجراء او بالعمل المطلوب. ج. تراعي المحكمة في المحكم الذي تختاره الشروط التي يتطلبها هذا القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان ، وتصدر قرارها باختيار المحكم على وجه السرعة، ولا يكون هذا القرار قابلا للطعن فيه باي من طرق الطعن. 

 

 

رد المحكم 17

أ . لا يجوز رد المحكم الا اذا قامت ظروف تثير شكوكا حول حيدته و استقلاله. ب. ولا يجوز لاي من طرفي التحكيم الذي عينه او اشترك في تعينه الا لسبب تبين له بعد ان تم هذا التعيين. 

 

 

طلب الرد 18

أ . يقدم طلب الرد كتابة الى المحكمة المختصة مبينا فيه اسباب الرد خلال خمسة عشر يوما من تاريخ علم طالب الرد بتشكيل هيئة التحكيم او بالظروف المبررة للرد، فاذا لم يتنح المحكم المطلوب رده من تلقاء نفسه بعد اشعاره فصلت المحكمة في الطلب، ويكون قرارها غير قابل للطعن فيه باي طريق من طرق الطعن. ب. لا يقبل طلب الرد ممن سبق له تقديم طلب برد المحكم نفسه في ذات التحكيم وللسبب ذاته. ج. لا يترتب على تقديم طلب الرد وقف اجراءات التحكيم، واذا حكم برد المحكم تعتبر اجراءات التحكيم التي شارك فيها كأن لم تكن، بما في ذلك الحكم. 

 

 

انهاء مهمة المحكم 19

اذا تعذر على المحكم اداء مهمته او لم يباشرها او انقطع عن ادائها بما يؤدي الى تأخير غير مبرر في اجراءات التحكيم ولم يتنح ولم يتفق الطرفان على عزله، يجوز للمحكمة المختصة، الامر بانهاء مهمته بناء على طلب أي من الطرفين بقرار لا يقبل أي طريق من طرق الطعن. 

 

 

تعيين محكم بديل 20

اذا انتهت مهمة المحكم باصدار حكم برده او عزله او تنحيه او وفاته او عجزه او لاي سبب آخر وجب تعيين بديل له طبقا للاجراءات التي تتبع في اختيار المحكم الذي انتهت مهمته . 

 

دفوع عدم الاختصاص 21

أ . تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبينة على عدم وجود اتفاق تحكيم او سقوطه او بطلانه او عدم شموله لموضوع النزاع. ب. يجب التمسك بهذه الدفوع لمدة لا تتجاوز موعد تقديم اللائحة الجوابية وفقاُ لاحكام الفقرة (ب) من المادة( 29) من هذا القانون ، ولا يترتب على قيام احد طرفي التحكيم بتعيين محكم او الاشتراك في تعيينه سقوط حقه في تقديم أي من هذه الدفوع، اما الدفع بعدم شمول اتفاق التحكيم لما يثيره الطرف الآخر من مسائل اثناء نظر النزاع فيجب التمسك به فورا والا سقط الحق فيه، ويجوز في جميع الاحوال ان تقبل هيئة التحكيم الدفع المتاخر اذا رات ان التاخير كان لمعذرة مشروعة او سبب مقبول . ج. لهيئة التحكيم ان تفصل في الدفوع المشار اليها في الفقرة (أ) من هذه المادة قبل الفصل في الموضوع او تضمها الى الموضوع لتفصل فيهما معاُ، واذا قضت برفض الدفع ، فلا يجوز التمسك به الا عن طريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها وفق احكام بطلان حكم التحكيم الواردة في هذا القانون. 

شرط التحكيم 22

يعد شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الاخرى ، ولا يترتب على بطلان العقد او فسخه او انهائه أي اثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه اذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته. 

 

 

التدابير المؤقتة او التحفظية 23

أ . مع مراعاة احكام المادة (13) من هذا القانون ، يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على ان يكون لهيئة التحكيم ، سواء من تلقاء نفسها او بناء على طلب أي من طرفي التحكيم ، ان تأمر ايا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة او تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وان تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات هذه التدابير . ب. واذا تخلف من صدر اليه الامر عن تنفيذه ، يجوز لهيئة التحكيم بناء على طلب الطرف الاخر ان تاذن لهذه الطرف في اتخاذ الاجراءات اللازمة لتنفيذه بما في ذلك حقه في الطلب من المحكمة المختصة اصدار امرها في التنفيذ. 

 

 

اجراءات التحكيم 24

اجراءات التحكيم لطرفي التحكيم الاتفاق على الاجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم بما في ذلك حقهما في اخضاع هذه الاجراءات للقواعد المتبعة في أي مؤسسة او مركز تحكيم في المملكة او خارجها فاذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ان تختار اجراءات التحكيم التي تراها مناسبة وذلك مع مراعاة احكام هذا القانون . 

 

معاملة اطراف التحكيم 25

يعامل طرفا التحكيم على قدم المساواة وتهيأ لكل منهما فرصة كاملة ومتكافئة لعرض دعواه او دفاعه. 

 

بدء اجراءات 26

تبدا اجراءات التحكيم من اليوم الذي يكتمل فيه تشكيل هيئة التحكيم ، ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك. 

 

مكان التحكيم 27

لطرفي التحكيم الاتفاق على مكان التحكيم في المملكة او خارجها ، فاذا لم يوجد اتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى وملائمة المكان لاطرافها ، ولا يحول ذلك دون ان تجتمع هيئة التحكيم في أي مكان تراه مناسبا للقيام باي اجراء من اجراءات التحكيم كسماع اطراف النزاع او الشهود او الخبراء او الاطلاع على مستندات او معاينة بضاعة او اموال او اجراء مداولة بين اعضائها او غير ذلك . 

 

اللغة 28

أ . يجري التحكيم باللغة العربية ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك او تحدد هيئة التحكيم لغة او لغات اخرى ، ويسري حكم الاتفاق او القرار على لغة البينات والمذكرات المكتوبة وعلى المرافعات الشفهية وكذلك على كل قرار تتخذه الهيئة او رسالة توجهها او حكم تصدره ما لم ينص اتفاق الطرفين او قرار هيئة التحكيم على غير ذلك. ب. ولهيئة التحكيم ان تقرر ان يرفق بكل او بعض الوثائق المكتوبة التي تقدم في الدعوى ترجمة الى اللغة او اللغات المستعملة في التحكيم وفي حالة تعدد هذه اللغات يجوز قصر الترجمة على بعضها . 

 

اللوائح 29

أ . يرسل المدعي خلال الموعد المتفق عليه بين الطرفين او الذي تعينه هيئة التحكيم الى المدعى عليه والى كل واحد من المحكمين لائحة مكتوبة بدعواه تشتمل على اسمه وعنوانه واسم المدعى عليه وعنوانه وشرح لوقائع الدعوى وتحديد للمسائل موضوع النزاع وطلباته وكل امر آخر يوجب اتفاق الطرفين ذكره في هذه اللائحة . ب. ويرسل المدعى عليه خلال الموعد المتفق عليه بين الطرفين او الذي تعينه هيئة التحكيم الى المدعي ولكل واحد من المحكمين لائحة جوابية مكتوبة بدفاعه رداُ على ما جاء بلائحة الدعوى ، وله ان يضمن هذه اللائحة أي طلبات عارضة متصلة بموضوع النزاع او ان يتمسك بحق ناشىء عنه بقصد الدفع بالمقاصة ، وله ذلك ولو في مرحلة لاحقة من الاجراءات اذا رات هيئة التحكيم ان الظروف تبرر ذلك. ج. يجوز لكل من الطرفين ان يرفق بلائحة الدعوى او باللائحة الجوابية حسب مقتضى الحال ، صورا عن الوثائق التي يستند اليها وان يشير الى كل او بعض الوثائق وادلة الاثبات التي سيقدمها ولا يحول ذلك دون حق هيئة التحكيم في أي مرحلة من مراحل الدعوى الطلب بتقديم اصول المستندات او الوثائق التي يستند اليها اي من الطرفين . 

 

المذكرات والمستندات 30

ترسل صورة مما يقدمه احد الطرفين الى هيئة التحكيم من مذكرات او مستندات او اوراق اخرى الى الطرف الآخر وكذلك ترسل الى كل من الطرفين صورة عن كل ما يقدم الى الهيئة من تقارير الخبراء والمستندات وغيرها من الادلة. 

 

تعديل الطلبات واوجه الدفاع 31

لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته او اوجه دفاعه او استكمالها خلال اجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك منعاُ من اعاقة الفصل في النزاع. 

 

الجلسات 32

أ . تعقد هيئة التحكيم جلسات مرافعة لتمكين كل من الطرفين من شرح موضوع الدعوى وعرض حججه وادلته، ولها الاكتفاء بتقديم المذكرات والوثائق المكتوبة ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك . ب. يجب اخطار طرفي التحكيم بمواعيد الجلسات والاجتماعات التي تقرر هيئة التحكيم عقدها قبل التاريخ الذي تعينه لذلك بوقت كاف تقدره هذه الهيئة. ج. تدون وقائع كل جلسة تعقدها هيئة التحكيم في محضر تسلم صورة عنه الى كل من الطرفين. د. يكون سماع الشهود والخبراء بعد اداء اليمين وفق الصيغة التي تقرره هيئة التحكيم. هـ. يجوز لهيئة التحكيم قبول اداء اليمين بشهادة خطية مشفوعة بالقسم امام أي جهة معتمدة في البلد الذي تم فيه تادية تلك الشهادة حسب قانون ذلك البلد. 

 

انهاء الاجراءات 33

أ . اذا لم يقدم المدعي دون عذر مقبول لائحة بدعواه وفقا للفقرة(أ) من المادة (29) من هذا القانون يجوز لهيئة التحكيم ان تقرر انهاء اجراءات التحكيم ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك . ب. واذا لم يقدم المدعي عليه لائحته الجوابية وفقا للفقرة (ب) من المادة (29) من هذا القانون تستمر هيئة التحكيم في اجراءات التحكيم دون ان يعتبر ذلك بذاته اقرارا من المدعى عليه بدعوى المدعي. ج. اذا تخلف احد الطرفين عن حضور أي من الجلسات او عن تقديم ما طلب منه من مستندات يجوز لهيئة التحكيم الاستمرار في اجراءات التحكيم واصدار حكم في النزاع استنادا الى الادلة المتوافرة لديها. 

 

الاستعانة بالخبراء 34

أ . لهيئة التحكيم تعيين خبير او اكثر لتقديم تقرير مكتوب او شفهي يثبت في محضر الجلسة بشأن مسائل معينة تحددها ، وتبلغ الهيئة كل من الطرفين قرارها بتحديد المهمة المسندة الى الخبير. ب. على كل من الطرفين ان يقدم الى الخبير المعلومات المتعلقة بالنزاع ، وان يمكنه من معاينة وفحص ما يطلبه من وثائق او بضائع او اموال اخرى متعلقة بالنزاع ، وتفصل هيئة التحكيم في كل نزاع يقوم بين الخبير واي من الطرفين بهذا الشأن . ج. ترسل هيئة التحكيم صورة عن تقرير الخبير الى كل من الطرفين بمجرد ايداعه لديها لاتاحة الفرصة له لابداء رايه فيه، ولكل من الطرفين الحق في الاطلاع على الوثائق التي استند اليها الخبير في تقريره وفحصها. د. لهيئة التحكيم بعد تقديم تقرير الخبير ان تقرر من تلقاء نفسه او بناء على طلب احد طرفي التحكيم عقد جلسة لسماع اقوال الخبير مع اتاحة الفرصة للطرفين لسماعه ومناقشته بشأن ما ورد في تقريره ، ولكل من الطرفين ان يقدم في هذه الجلسة خبيرا او اكثر من طرفه لابداء الراي في المسائل التي تناولها تقرير الخبير الذي عينته هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفا التحكيم على غير ذلك. 

 

انتهاء الخصومة 35

يتوقف سير الخصومة امام هيئة التحكيم وفقا للحالات وللشروط المقررة في قانون اصول المحاكمات المدنية ، ويترتب على وقف سير الخصومة الآثار المقررة في القانون المذكور. 

 

القواعد القانونية 36

حكم التحكيم وانهاء الاجراءات أ . تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد القانونية التي يتفق عليها الطرفان واذا اتفقا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين. ب. اذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى انه الاكثر اتصالا بالنزاع . ج. في جميع الاحوال يجب ان تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد موضوع النزاع وتأخذ في الاعتبار الاعراف الجارية في نوع المعاملة والعادات المتبعة وما جرى عليه التعامل بين الطرفين . د. يجوز لهيئة التحكيم اذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضها بالصلح ان تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والانصاف دون التقيد باحكام القانون . 

 

اصدار الحكم 37

أ . على هيئة التحكيم اصدار الحكم المنهي للخصومة كلها خلال الموعد الذي اتفق عليه الطرفان فان لم يوجد اتفاق وجب ان يصدر الحكم خلال اثني عشر شهرا من تاريخ بدء الاجراءات التحكيم وفي جميع الاحوال يجوز ان تقرر هيئة التحكيم وفي جميع الاحوال يجوز ان تقرر هيئة التحكيم تمديد هذه المدة على الا تزيد على ستة اشهر ما لم يتفق الطرفان على مدة تزيد على ذلك . ب- واذا لم يصدر حكم التحكيم خلال الميعاد المشار اليه في الفقرة (أ) من هذه المادة جاز لاي من طرفي التحكيم ان يطلب من رئيس المحكمة المختصة، ان يصدر امراُ لتحديد موعد اضافي او اكثر او بانهاء اجراءات التحكيم فاذا صدر القرار بانهاء تلك الاجراءات يكون لاي من الطرفين رفع دعواه الى المحكمة المختصة اصلاُ بنظرها. 

 

اصدار القرار 38

اذا كانت هيئة التحكيم مشكلة من اكثر من محكم واحد ، يتخذ أي قرار لهيئة التحكيم بما في ذلك حكم التحكيم النهائي بالاجماع او باغلبية الاعضاء، ما لم يتفق الطرفان على غير ذلك ، على انه يجوز ان تصدر القرارات في المسائل الاجرائية من المحكم الذي يرأس الهيئة اذا أذن له بذلك الطرفان او جميع اعضاء هيئة التحكيم. 

 

التسوية 39

اذا اتفق الطرفان خلال اجراءات التحكيم على تسوية تنهي النزاع كان لهما ان يطلبا إثبات شروط التسوية امام هيئة التحكيم ، التي يجب عليها في هذه الحالة ان تصدر قرارا يتضمن شروط التسوية وينهي الاجراءات ويكون لهذا القرار ما لاحكام المحكمين من قوة التنفيذ . 

 

الاحكام الوقتية 40

يجوز ان تصدر هيئة التحكيم احكاما وقتية او في جزء من الطلبات وذلك قبل اصدار الحكم المنهي للخصومة كلها . 

 

الحكم 41

أ . يتم تدوين حكم التحكيم كتابة و يوقعه المحكمون ، وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من اكثر من محكم يكتفي بتوقيع اغلبية المحكمين بشرط ان تثبت في الحكم اسباب عدم توقيع الاقلية . ب. يجب ان يكون حكم التحكيم مسببا الا اذا اتفق طرفا التحكيم على غير ذلك او كان القانون الواجب التطبيق على اجراءات التحكيم لا يشترط ذكر اسباب الحكم. ج. يجب ان يشتمل حكم التحكيم على اسماء الخصوم وعناوينهم واسماء المحكمين وعناوينهم وجنسياتهم وصفاتهم وموجز عن اتفاق التحكيم وملخص لطلبات الخصوم واقوالهم ومستنداتهم ومنطوق الحكم وتاريخ ومكان اصداره واسبابه اذا كان ذكرها واجبا ، على ان يتضمن الحكم تحديد اتعاب المحكمين ونفقات التحكيم وكيفية توزيعها بين الاطراف . د. اذا لم يتم الاتفاق بين الاطراف والمحكمين على تحديد اتعاب المحكمين فيتم تحديدها بقرار من هيئة التحكيم ويكون قرارها بهذا الشان قابلا للطعن امام المحكمة المختصة ويكون قرار المحكمة في هذه الحالة نهائيا. 

 

نسخ الحكم 42

أ . تسلم هيئة التحكيم الى كل من الطرفين صورة عن حكم التحكيم خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدوره. ب. ولا يجوز نشر حكم التحكيم او نشر اجزاء منه الا بموافقة طرفي التحكيم . 

 

المسائل التي تخرج عن الاختصاص 43

اذا عرضت خلال اجراءات التحكيم مسألة تخرج عن اختصاص هيئة التحكيم او تم الطعن بالتزوير في ورقة قدمت لها واتخذ اجراءات جزائية بشأن تزويرها او بشأن أي فعل جزائي آخر، يجوز لهيئة التحكيم الاستمرار في نظر موضوع النزاع اذا رات ان الفصل في هذه المسألة او في تزوير الورقة او في الفعل الجزائي الآخر ليس لازما للفصل في موضوع النزاع ، والا وقفت الاجراءات حتى يصدر حكم قطعي في موضع النزاع ، ويترتب على ذلك وقف سريان الموعد المحدد لاصدار حكم التحكيم. 

 

حالات اجراءات التحكيم 44

أ . تنتهي اجراءات التحكيم في أي من الحالات التالية : 1. صدور الحكم المنهي للخصومة كلها. 2. صدور امر بانهاء اجراءات التحكيم وفقا لاحكام الفقرة (أ) من المادة(33) من هذا القانون 3. اذا اتفق الطرفان على انهاء التحكيم . 4. اذا ترك المدعي خصومة التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم، بناء على طلب المدعى عليه ، ان له مصلحة جدية في استمرار الاجراءات حتى يحسم النزاع. 5. اذا رات هيئة التحكيم لاي سبب اخر عدم جدوى استمرار التحكيم او استحالته. 6. عدم توفر الاغلبية المطلوبة لاصدار حكم التحكيم. ب. مع مراعاة احكام المواد(45) (46) (47) من هذا القانون تنتهي مهمة هيئة التحكيم بانتهاء اجراءات التحكيم . 

 

تفسير الحكم 45

أ . يجوز لكل من طرفي التحكيم ان يطلب من هيئة التحكيم ، خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه حكم التحكيم ، تفسير ما وقع في منطوقة من غموض ، ويجب على طالب التفسير تبليغ الطرف الاخر نسخة من هذا الطلب قبل تقديمه لهيئة التحكيم. ب. يصدر التفسير كتابة خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ تقديم طلب التفسير لهيئة التحكيم ، ويجوز لها تمديد المدة خمسة عشر يوما اخرى اذا رات ضرورة لذلك. ج. ويعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمماُ لحكم التحكيم الذي يفسره وتسرى عليه احكامه. 

 

تصحيح الاخطاء 46

أ . تتولى هيئة التحكيم تصحيح ما يقع في حكمها من اخطاء مادية بحتة ، كتابية او حسابية ، وذلك بقرار تصدره من تلقاء نفسها او بناء على طلب احد الخصوم وتجري هيئة التحكيم التصحيح من غير مرافعة خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ صدور الحكم او ايداع طلب التصحيح حسب مقتضى الحال . ب. ويصدر قرار التصحيح كتابة من هيئة التحكيم ويبلغ الى الطرفين خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدوره واذا تجاوزت هيئة التحكيم سلطتها في التصحيح يجوز التمسك ببطلان هذا القرار بدعوى بطلان تسري عليها احكام هذا القانون . 

 

تحكيم اضافي 47

أ . يجوز لكل من طرفي التحكيم ، ولو بعد انتهاء موعد التحكيم ، ان يطلب من هيئة التحكيم خلال الثلاثين يوما التالية لتسلمه حكم التحكيم اصدار حكم تحكيم اضافي في طلبات قدمت خلال الاجراءات واغفلها حكم التحكيم ويجب تبليغ هذا الطلب الى الطرف الاخر قبل تقديمه. ب. تصدر هيئة التحكيم حكمها الاضافي خلال ستين يوما من تاريخ تقديم الطلب ويجوز لها تمديد هذه المدة لثلاثين يوما اخرى اذا رات ضرورة ذلك . 

 

البطلان 48

بطلان حكم التحكيم : لا تقبل احكام التحكيم التي تصدر طبقا لاحكام هذا القانون الطعن فيها باي طريق من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون اصول المحاكمات المدنية ، ولكن يجوز رفع دعوى بطلان حكم التحكيم وفقا للاحكام المبينة في المواد(49) و(50)و (51) من هذا القانون. 

 

حالات عدم قبول دعوى البطلان 49

أ . لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم الا في أي من الحالات التالية : 1. اذا لم يوجد اتفاق تحكيم صحيحا ومكتوبا او كان هذا الاتفاق باطلا او سقط بانتهاء مدته. 2. اذا كان احد طرفي اتفاق التحكيم وقت ابرامه فاقدا للاهلية او ناقصها وفقا للقانون الذي يحكم اهليته . 3. اذا تعذر على أي من طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم تبليغه تبليغا صحيحا بتعيين محكم او باجراءات التحكيم او لاي سبب اخر خارج عن ارادته. 4. اذا استبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الاطراف على تطبيقه على موضوع النزاع. 5. اذا تم تشكيل هيئة التحكيم او تعيين المحكمين على وجه مخالف لهذا القانون او لاتفاق الطرفين. 6. اذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها اتفاق التحكيم او تجاوز حدود هذا الاتفاق، ومع ذلك اذا امكن فصل اجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن اجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له فلا يقع البطلان الا على الاجزاء الاخيرة وحدها. 7. اذا لم تراع هيئة التحكيم الشروط الواجب توافرها في الحكم على نحو اثر في مضمونه او استند الحكم على اجراءات تحكيم باطلة اثرت فيه. ب. تقضي المحكمة المختصة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم فيما تضمن ما يخالف النظام العام في المملكة او اذا وجدت ان موضوع النزاع من المسائل التي لا يجوز التحكيم فيها . 

 

مهلة رفع بطلان الحكم 50

ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم خلال الثلاثين يوما التالية لتاريخ تبليغ حكم التحكيم للمحكوم عليه ، ولا يحول دون قبول دعوى البطلان نزول مدعي البطلان عن حقه في رفعها قبل صدور حكم التحكيم. 

 

حكم المحكمة 51

اذا قضت المحكمة المختصة بتاييد حكم التحكيم وجب عليها ان تامر بتنفيذه ويكون قرارها في ذلك قطعيا , واذا قضت ببطلان حكم التحكيم فيكون قرارها قابلا للتمييز خلال ثلاثين يوما من اليوم التالي للتبليغ ويترتب على القرار القطعي ببطلان حكم التحكيم سقوط اتفاق التحكيم. 

 

حجية احكام المحكمين 52

حجية احكام المحكمين وتنفيذها تحوز احكام المحكمين الصادرة طبقا لهذا القانون حجية الامر المقضي به وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الاحكام المنصوص عليها فيه. 

 

تنفيذ حكم التحكيم 53

أ . لا يقبل طلب تنفيذ حكم التحكيم اذا لم يكن موعد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى . ب. يقدم طلب التنفيذ الى المحكمة المختصة مرفقا بما يلي : 1. صورة عن اتفاق التحكيم . 2. اصل الحكم او صورة موقعة عنه. 3. ترجمة لحكم التحكيم مصدق عليها من جهة معتمدة الى اللغة العربية اذا لم يكن ذلك الحكم صادرا بها. 

 

طلب التنفيذ 54

أ . تنظر المحكمة المختصة في طلب التنفيذ تدقيقا وتامر بتنفيذه الا اذا تبين لها: 1. ان هذا الحكم يتضمن ما يخالف النظام العام في المملكة ، واذا امكن تجزئة الحكم في ما يتضمنه من مخالفة للنظام جاز الامر بتنفيذ الجزء الباقي . 2. انه لم يتم تبليغه للمحكوم عليه تبليغا صحيحا. ب. لا يجوز الطعن في قرار المحكمة الصادر بالامر بتنفيذ حكم التحكيم اما الحكم الصادر برفض التنفيذ فيجوز الطعن فيه امام محكمة التمييز خلال ثلاثين يوما من اليوم التالي للتبليغ ويترتب على تصديق القرار الصادر برفض الامر بالتنفيذ سقوط اتفاق التحكيم. 

 

الغاءات 55

يلغى قانون التحكيم رقم (18) لسنة 1953 . 

 

المكلفون بالتنفيذ 56

رئيس الوزراء والوزراء مكلفون بتنفيذ احكام هذا القانون . 2001/6/14

http://ammannet.net/look/haqi/laws/tahkeem.htm

+ نوشته شده در یکشنبه سی و یکم اردیبهشت 1385ساعت 11:18 بعد از ظهر توسط حمید |

 بسمه تعالى
محضر مبارك مرجع عاليقدر شيعه حضرت آية اللّه العظمى صانعى دامت بركاته
با عرض سلام بدين وسيله مستدعي است كه نظر مبارك را پيرامون موضوع زير بيان فرماييد.
همانگونه که مستحضريد يكي از اركان سازمان ملل ديوان دادگستري لاهه است که دولت ها اختلافات خود را براي حلّ و فصل به آن ارجاع داده و به لحاظ حقوقي و قضايي حل اختلاف مي نمايند، حال سوال اين است كه اولاً با توجه به شرايط قضاوت و قاضي در اسلام بويژه اسلام و عدالت قاضي آيا كشورهاي مسلمان و دولت هاي اسلامي كه به حكميت ديوان تن داده و حكم آن را اجرا نموده و فصل الخطاب اختلافات خود را رأي ديوان قرار مي دهند به لحاظ فقهي چه حكمي دارد؟
آيا صلاحيت قضايي از منظر فقه بويژه با توجه به دو شرط مذكور كه نوعاً قضات ديوان آن هستند پذيرفته است؟
به طور كلي آيا اجراي رأي صادره مجاز است، يا لازم و واجب، يا اينكه حرام است؟
والسلام عليكم و رحمه الله
با تشكر عبدالواحد كرمي نژاد
ج ـ مراجعه مسلمانان و يا دولتهاي اسلامي به امثال دادگاه هاي لاهه كه قضات آن واجد همه شرايط قضاء كه حداقل آن اسلام و يا ايمان است نمي باشند، جايز است; و نه تنها منع شرعي ندارد بلكه به حكم لزوم استنقاذ حقّ در موارد لزومش مانند استنقاذ براي صرف در امري كه بر مكلّف واجب است كاداء دينه و نفقة من يجب عليه نفقته، واجب مي باشد، چون اولا به حكم جواز توصّل بحق بكلّ ما امكن من امثال الطرق ( و لو آنكه قضاوتشان و درمسند قضاء نشستن آنها حرام و نادرست هم باشد ) و با فرض توقف و انحصار طريق محكوم به جواز است علاوه بر اينكه سلطه ناس بر حقوق و اموالشان همانگونه كه سبب جواز اسقاط و يا داد و ستد ويا عفو و امثال آنها بوده، سبب جواز استنقاذ و گرفتن آنها از ديگري هم به هر نحو ممكن هم مي باشد; و ثانياً حرمت رجوع به آن محاكم غير واجد شرايط حتّي مراجعه به محاكم طاغوت و منصوبين از قِبل حكّام جور همچون حكّام و سلاطين و خلفاي بني الاميه و بني العباس كه حتي حقّ گرفته شده به وسيله آنها حسب مقبوله ابن حنظله(1) فان مايأخذ سحتاً و ان كان حقّاً ثابتاً له سحت وحرام مي باشد، با قاعده لاضرر و لا حرج از بين مي رود و منتفي مي گردد و اين دو قاعده حاكم و مقدّم بر همه احكام و ادلّه آنها بوده و هستند و اشكال فاضل سبزواري(2) در كفايه اش بر جواز رجوع به اينكه، رجوع اعانه بر اثم است قطع نظر از عدم صدق اعانه چون اعانه و كمك نمودن بر اثم منوط به قصد آن مي باشد كه در جاي خودش بحث شده، و قطع نظر از آنكه قاعده حرمه اعانه بر اثم بر فرض جريان با قاعده لاضرر و لاحرج تعارض به نحو عامّ من وجه دارد و با تساقط متعارضين من وجه اصل جواز و حلّ محكم است، اصولا اين دو قاعده همانگونه كه گفته شد حاكم بر همه قواعد و احكام مي باشد و با جريانشان محلّي براي قاعده و دليل محكوم نمي ماند تا مسئله جريان آن و يا معارضه اش مورد بحث و زمينه ساز اشكال گردد و بناء قطعي فقه و عقلاء ولسان قوم بر تقدّم دليل حاكم كه ناظر به دليل محكوم و كانّه شارح و مفسّر آن مي باشد، بوده و هست و جاي هيچ گونه اشكالي در آن وجود ندارد، وثالثا ادلّه حرمت رجوع به غير واجد شرايط همانند مقبوله ابن حنظله و يا صحيحه ابي خديجه سالم بن مكرم(3) ظاهرند بلكه كالنصّ و الصراحه هستند در اختصاص به صورت امكان رجوع به اهل واجد شرايط و امكان گرفتن حق به وسيله آنها و شامل امثال مورد سئوال كه راه حلّ و فصل خصومت و گرفتن حقّ دولتها منحصر به آن دادگاه ها بوده، نمي شود. و صحيحه ابي بصير (4) هم بر اين اختصاص دلالت دارد در نيتجه منع و حرمتي براي مراجعه وجود ندارد و از همه اينها گذشته حرمت مراجعه به قضات و محاكم غير واجد شرايط در غير مورد قضات منصوب از قِبل حكّام طاغوتي همچون بني الاميه و بني العباس وبا فرض آنكه حكمشان به حقّ يعني به نفع من له الحقّ باشد خيلي روشن و واضح نمي باشد، و بعيد نيست همانند قضاوت يك نفر نه به عنوان منصب قضاء و جلوس بر مسند آن بلكه به عنوان حكميّت و داوري بين مترافعين في حدّ نفسه و من اول الامر جايز باشد به شرط آنكه مانع از تشكيل محاكم شرعيّه و قانونيّه در داخل ممالك اسلامي نگردد و از آنچه بيان شد روشن گرديد كه اجراي رأي صادره و اخذ حقّ به وسيله آن حرام نبوده و جايز است، بلكه اجراء و مراجعه براي رسيدن به حقّ در مواردي كه استنقاذ آن واجب باشد، واجب است. و ناگفته نماند آنچه در پاسخ به سئوال حضرتعالي ذكر شد گرچه تا حدّي با تفصيل و بيان ضوابط و اشاره به ادلّه احكام مسئله بوده ليكن فكر نمي كنم يك بيستم از بحثهاي مسئله بيان شده باشد چون مسئله از نظر فروع و صور و خصوصيات آن از صد و دويست تجاوز مي نمايد و نيز ناگفته نماند كه مورد سئوال را با مسئله داوري و قاضي تحكيم حتي با توسعه آن نسبت به فاقد شرايط و قول به لزوم آن حتي با عدم رضايت بعد از حكم به وسيله تمسكّ به اطلاقات عقود و شروط نمي توان حلّ نمود، چه رسد به قول به اختصاص آن به واجد صفات و شرايط قاضي و داشتن تنها تفاوت با قاضي محكمه در عدم نصب و اشتراط لزوم آن به رضايت بعد الحكم مضافاً بر رضايت قبل الحكم، چون باب محكمه لاهه و دادگستري آن باب محكمه و اعتبار محكمه بودن آنها مي باشد و توجّه به اينكه قاضي آن قاضي تحكيم است از نظر همه عقلاء و طرفداران و مراجعه كنندگان به آن مطرود و نادرست مي باشد و امور اعتباريّه مخصوصاً در مسائل حقوقي و محاكم تابع اعتبار آنها مي باشد نه تابع توجيه ما.
والسلام عليكم و رحمة اللّه و بركاته


پي نوشت

1و3 - وسائل الشيعه - جلد 18 - ابواب الصفات القاضى - باب 11 - حديث 1 و حديث 6
2- كتاب القضاء - صفحه 262 - اواخر الطرف الاوّل - طبع قديم حجرى
4- وسائل الشيعه - جلد 18 - ابواب الصفات القاضى - باب 1 - حديث 2
http://www.feqh.org/fa/estefta/estefta06.htm
+ نوشته شده در یکشنبه سی و یکم اردیبهشت 1385ساعت 11:11 بعد از ظهر توسط حمید |

 

 چكيده مطالب جلسه ششم بيست و نهم آبان 1380
سلسله دروس دكتر محسن كديور دانشكده فني دانشگاه تهران


خلاصة جلسات گذشته
قواعد قرآني حوزة پيامبري يا خصائص عمومي پيامبران عبارتند از:
اول: هر امتي رسولي دارد و هيچ جامعه‌اي بدون پيامبر رها نشده است.
دوم: پيامبران انسانهايي هستند مثل ديگر انسانها
سوم: پيامبران به زبان مردمي كه در ميان ايشان مبعوث مي‌شوند سخن مي‌گويند.
چهارم: پيامبران توسط خداوند برگزيده و منصوب مي‌شوند.
پنجم: به پيامبران از جانب خداوند وحي مي‌شود.
ششم: پيامبران تحت تعليم الهي آموزش ديده‌اند.
هفتم: پيامبران به خدا دعوت مي‌كنند.
هشتم: پيامبران براي هدايت مردم آمده‌اند.
نهم: روش دعوت پيامبران بشارت و انذار است.
دهم: كار پيامبران تعليم و تربيت مردم است. تبيين، تذكر و نصيحت سه شيوة تعليم و تربيت پيامبرانه است.
يازدهم: دعوت پيامبران دعوت به زندگي واقعي است.
دوازدهم: خداوند قبل از اتمام حجت پيامبران، مردم را عذاب نمي‌كند.
سيزدهم: پيامبران جز ابلاغ پيام به مردم وظيفه‌اي ندارند. پيامبران وكيل مردم نيستند. پيامبران حق ندارند با زور و اكراه مردم را به دين و ايمان بخوانند.
چهاردهم: پيامبران در تبليغ دين از مردم اجرت نمي‌خواهند.
پانزدهم: ايمان ديني ملازم با پيروي از پيامبران است.

 قاعدة شانزدهم : مؤمنان در اختلافاتشان پيامبران را داور قرار مي‌دهند.
مؤمنان در حيات فردي و اجتماعيشان «دين» را داور قرار مي‌دهند. مؤمن در مواجهه با هر امري دغدغة آن دارد كه ايا موضع آن با دين سازگار است يا نه. او براي پذيرش يا انكار امور، دين را داور مي‌داند. بي‌شك كافر در افعالش چنين دغدغه‌اي ندارد، و چون ايمان ندارد، «دين داور» هم نيست. اگر دين در داوري خود امري رامردود بشمارد، مؤمن از انجام آن مي‌پرهيزد و اگر بر امري صحه بگذارد، انجام آن را مجاز مي‌داند. «دين داوري» لازم ايمان ديني است، هرچند دين تنها داور نيست. انسان قبل از ايمان آوردن، داوران‌ ديگري را پذيرفته است. مهمترين اين داوران عقل است. انسان به داوري همين عقل (و يا حداقل با عدم رأي منفي او) دين را پذيرفته و ايمان آورده است. اين داور، تنها داور ماقبل دين نيست، بلكه تا انسان، انسان است، با اوهمراه خواهد بود. اين دو داور نمي‌توانند رأي متعارض ارائه نمايند. چراكه هر دو منشأ و مرجع واحدي دارند. داوري دين در حوزه‌اي است كه عقل قطعي برخلاف آن نباشد.
اختلاف در حيات اجتماعي امري طبيعي است .آدميان در ارتباط با يكديگر، براي جلب منفعت يا دفع ضرر اختلاف پيدا مي‌كنند. اين اختلاف مي‌تواند ناشي از جهل و عدم علم باشد. به نحوي كه اگر از واقع امر مطلع شوند، اختلاف و نزاع مرتفع مي‌شود. اما همة اختلافات اينگونه نيست، برخي اختلافات نيز مي‌تواند ناشي از زورگويي، تجاوزگري و زياده خواهي باشد، يعني عليرغم اطلاع از واقع امر حق را نمي‌پذيرد و بر تجاوز از حريم خود تأكيد دارد. در اختلافات قسم اخير ممكن است طرفين دعوي اينگونه باشند، يا تنها يك طرف چنين باشد. حتي امكان دارد تركيبي از دو قسم باعث اختلاف شود.
اختلاف و تفرقه امر مذمومي است و هر عقل سليم به ريشه كن شدن و رفع آن رأي مي‌دهد. براي رفع اختلاف ساده‌ترين راه اين است كه طرفين منازعه حكمي تعيين كنند كه مورد رضايت آنها باشد و به علم و انصاف او باور داشته باشند و حكم او را فصل الخطاب و رافع منازعه بدانند، و بپذيرند كه به رأي او - و لو بر خلاف خودشان – ملتزم شوند. اين حكم را مي‌توان «قاضي تحكيم» ناميد. مهمترين ويژگي چنين داوري، اين است كه طرفين دعوا با اختيار، داور را انتخاب مي‌كنند و به داوري او راضي مي‌شوند. اگر آن طرف دعوا كه حكم داور بر عليه او صادر شده، به رأي داور تن نداد، برخلاف تعهد و قول خود عمل كرده، در جامعه و نزد داور بي اعتبار و فاقد ارزش خواهد شد. اما حكم يا قاضي تحكيم لزوما قوه قهريه ندارد تا متخلف را مجازات كند. يكي از تفاوتهاي قاضي تحكيم و قاضي منصوب حكومتها همين ضمانت اجرايي حكم توسط قوه قهريه است. واضح است كه اگر فردي كه توسط داور يا قاضي تحكيم محكوم شده و از اجراي حكم تخلف كند در جامعه سالم و بهنجار با مشكل مواجه خواهد بود و ناهنجار و ناسالم تلقي خواهد شد.
يكي از صفات مؤمنان اين است كه در اختلافات اجتماعي، در زمان حيات پيامبران، به ايشان مراجعه مي‌كنند پيامبران را به عنوان داور منازعات خود قبول دارند. انتخاب پيامبران به مثابه داور اختلافات اجتماعي انتخابي آزادانه و آگاهانه است و ضمانت اجرايي آن ايمان و وجدان ديني مؤمنان است. پبامبران لزوما صاحب قدرت نظامي و قوة قهريه نيستند، تا متخلف را مجبور به گردن نهادن به حق نمايند. اما در ميان مؤمنان از چنان نفوذ معنوي برخوردارند كه عدم پذيرش رأي قضايي آنان در حكم خروج از ايمان است. در واقع فرد با ايمان آوردن پذيرفته است كه اولا در اختلافات پيامبر را داور بداند. ثانيا از رأي پيامبر تبعيت كند. در واقع زيرپا گذاشتن رأي قضايي پيامبران قطعا عذاب اخروي دارد، اما اينكه مجازات دنيوي هم داشته باشد يا نه منوط به اين است كه آيا پيامبران سيطرة سياسي نيز يافته باشند يا نه. آنچه قرآن كريم به آن تصريح دارد مجازات اخروي متخلفين از احكام قضايي پيامبران است.
فارغ ازاختلافات طبيعي همه جوامع انساني، دينداران به نوع ديگري اختلاف نيز مبتلا هستند، و آن اختلاف در متن دين است، پس از بعثت انبياء و انزال كتب آسماني، بي‌شك مفاد كتاب الهي با منافع برخي دينداران مغاير خواهد بود. چه بسا برخي دينداران ضعيف الايمان يا اين آيات را ناديده بگ‍ـيرند يا اقدام به تحريف آنها كنند. بي‌شك ديگر دينداران بويژه افراد راسخ الايمان در رأي ديني گروه اول مناقشه مي‌كنند و اختلاف آغاز مي‌شود. اين اختلاف با اختلاف قسم قبل متفاوت است، اينجا ديگر اختلاف در مال و زمين يا مسائل خانوادگي نيست. اختلاف در متن دين است. قرآن كريم اين گونه اختلاف را به شدت محكوم كرده، آن را ناشي از بغي و تجاوزگري و حق ناشناسي معرفي كرده است. بيشك با حضور پيامبران مؤمنان موظفند داوري نزد او برند و با رأي او يقينا مشخص مي‌شود كه نظر كدام طرف صحيح بوده و متن دين كدام است. به عبارت ديگر در زمان حضور پيامبران، چنين اختلافاتي تنها با عدم رجوع به پيامبران امكان اتفاق دارد و قطعا با رجوع به ايشان مرتفع مي‌شود. بنابراين بروز اينگونه اختلافات تنها ناشي از بغي و حق پوشي و ستمگري است.
اما آيا همة اختلافات درون ديني از اين قسم است؟ يعني ناشي از بغي و تجاوزگري كتمان حق يكي از دو طرف يا هر دو طرف است؟ آيا امكان ندارد برخي اختلافات ديني ناشي از اختلاف فهم و تفاوت برداشت در عين حسن نيست اختلاف كنندگان باشد؟ آيا امكان ندارد برخي اختلافات ديني ناشي از عمق و چند پهلويي و راز آلودي برخي امور ديني باشد؟ نگاهي پسيني به اختلاف ديني در اديان مختلف از جمله اسلام نشان مي‌دهد كه اين فرض منتفي نيست. اختلاف معتزلي و اشعري، اخباري و اصولي، اهل ظاهر و اهل باطن، فقيهان و متكلمان با حكيمان و عارفان در درون يك دين و حتي يك مذهب به دشواري قابل تخطئه يا تأويل به حق و باطل است. نگاه از منظرهاي مختلف به امر دين به تلقي‌هاي متفاوت ديني و در نتيجه به اختلاف انجاميده است. آري اكثر اين اتفاقات بعد از پيامبران در ميان دينداران رخ داده نه در عصر حضور ايشان. حوزة اختلاف دقيقا در شاقول ترازو است يعني در برداشت از كتاب خدا و سنت پيامبر يعني متن دين كه قرار بود داوري كند. واضح است كه در چنين اختلافي ديگر ميراث بجا ماندة پيامبر داور نخواهد بود. پس داوري پيامبران اولا د رعصر حضور ايشان مطلق است، يعني چه در اختلافات در دين و چه در اختلافات عادي. ثانيا پس از وفات پيامبران، دين يعني كتاب خدا و سنت پيامبر او مبناي داوري در اختلافات جوامع ديني است (اختلافات عادي، اختلاف در غير دين). اما در مورد اختلاف در دين يعني اختلاف در برداشت از كتاب يا سنت پيامبر با توجه به اينكه هر دو طرف پيام پيامبر را متفاوت مي‌فهمند، داوري پيامبر (يا داوري پيام بجا مانده از پيامبر يعني دين او) مطرح نخواهد بود.
آيا رأي قضايي پيامبران در اختلافات حكم واقعي است يا حكم ظاهري؟ ترديدي نيست كه رأي قضايي پيامبران حجت شرعي است و مؤمنان شرعا ملزم به رعايت آن هستند، اما آيا فارغ از حجيت، انطباق با نفس الامر و واقع نيز دارد يا تنها رافع اختلاف است، اگر چه ممكن است صحيح و منطبق بر واقع نباشد؟ رأي قضايي پيامبران حكم الله واقعي است مگر اينكه حكم مستند به اسناد بشري از قبيل شهادت بينه و قسم باشد كه حكم الله ظاهري خواهد بود توضيح آنكه:
در اختلاف در دين، رأي قضايي پيامبران مطلقا حكم واقعي است .دين همان است كه پيامبران مي‌گويند و هر برداشت و تلقي ديني مي‌بايد خود را با رأي نبوي منطبق كند اگر مي‌خواهد ديني بماند و معتبر باشد. در اختلافات عادي.‌اگر اختلاف ناشي از جهل و بي اطلاعي طرفين دعوي از حكم باشد، باز رأي قضايي پيامبران حكم و اقعي است. اما در اختلافات عادي،‌اگر اختلاف ناشي از جهل نباشد (بلكه بواسطه زياده خواهي و ستم باشد) باتوجه به اينكه حكم قضايي مستند بر شهادت شهود و احيانا يمين و سوگند منكر خواهد بود،‌نتيجه تابع اخمس مقدمتين است. يعني اگر احيانا شهود برخلاف واقع شهادت داده باشند يا منكر برخلاف حق سوگند خورده باشد،‌حكم قضايي لزوما منطبق بر واقع نخواهد بود، يعني حكم ظاهري است.
آيا داوري در اختلافات اختصاص به پيامبران دارد يا ديگر اولياء دين و حتي عالمان دين نيز چنين قضاوتي را به عهده خواهند داشت؟ پاسخ به اين سؤال در گرو فهم دقيق معناي داوري در اختلافات و تعيين مراد از آن است. بديهي است كه هيچ جامعه اي بدون قضاوت امكان بقا ندارد و قضات نيز لزوما نه پيامبرند نه از اوليا و نه حتي از عالمان دين. بي‌شك در اختلافات عادي از سوي قضات انساني جز حكم ظاهري صادر نمي‌شود. اينگونه قضاوتها اختصاص به پيامبران ندارد. مؤمنان در عصر حضور پيامبران داوري به نزد ايشان مي‌برند. هرچند افراد واجد شرايط قضاوت نيز مي‌توانند قضاوت كنند و قضاوتشان نيز معتبر خواهد بود. اما داوري در دو حوزه مختص پيامبران است: يكي داوري در اختلافات در دين، و ديگري داوري در اختلافات ناشي از جهل به واقع در صورتي كه حكم چنين واقعه اي تشريع و ابلاغ نشده باشد. به عبارت ديگر داوري در چنين حوزه‌اي از سنخ تشريع است، نقل مستقيم از خداوند است، و تنها پيامبران هستند كه به اذن الله حق تشريع دارند. يعني تنها پيامبران هستند كه مي‌توانند بگويند دين يعني اين و نمي‌توان از مرجع سخنشان از آنان پرسيد. يعني خودشان پشتوانة اعتبار و مرجع سخنشان هستند. به عبارت ديگر داوري در اختلافات در دين و داوري در اختلافات عادي ناشي از جهل به حكم واقعي از اختصاصات پيامبران است و حتي اولوالامر قرآني (كه به اجماع علماي شيعه منحصر به امامان معصوم است) نيز در قرآن مرجع اينگونه داوري‌ها معرفي نشده است. چراكه اولوالامر قرآني نيز حق تشريع ندارد، تنها مي‌تواند تشريعات خدا و پيامبر را ملاك قرار دهد و به مردم گزارش دهد. عالمان دين از جمله فقيهان از متن دين استنباط مي‌كنند اما حق تشريع ندارند، هيچ نقل و گزارش اختصاصي از تشريعات پيامبر نيز از ايشان پذيرفته نيست. بنابراين داوري در دو حوزه‌فوق از اختصاصات پيامبران است و احدي از ديگر مردم حتي اولياء دين در اين دو حوزه با ايشان شريك نيست.
مؤمنان نه تنها داوري در اختلافاتشان را نزد پيامبران مي‌برند، بلكه اولا اگر پيامبر از ايشان دعوت كرد، تا بينشان حكم كند، با روي گشاده مي‌پذيرند و از داوري پيامبر استقبال مي‌كنند،ثانيا حكم صادره توسط پيامبر را اجرا مي‌كنند، ثالثا نه تنها به داوري پيامبر عمل مي‌كنند بلكه در دل نيز رأي پيامبر را عين واقع و صحيح مي‌دانند، نه اينكه به آن عمل كنند در عين اينكه آن را باور ندارند. در ادبيات ديني تنها پيامبران هستند كه علاوه بر التزام عملي، موافقت نظري بلكه سازگاري قلبي با رأي آنان لازم است. واضح است كه سازگاري قلبي شرط ايمان واقعي است والا به لحاظ حقوقي و شرط اسلام ظاهري همان التزام عملي است نه بيشتر.
داوري پيامبر در حقيقت داوري دين و خداوند است. چراكه مؤمن در حوزه‌اي به پيامبر مراجعه مي‌كند كه يقين دارد پيامبر پيام الهي را ابلاغ مي‌كند. داوري پيامبر را پذيرفتن عبارت ديگري از ايمان ديني است. لذا يكي از لوازم ايمان ديني تن دادن به داوري پيامبران است.
رفع اختلاف و داوري در اختلافات مردم در دو سطح در قرآن مطرح است: سطح اول توسط پيامبران و در دنيا، سطح دوم توسط خداوند و در آخرت. در داوري خداوند در آخرت حق بالعيان بر همگان آشكار مي‌شود و كسي را ياراي مخالفت نيست. حال آنكه تخلف از رأي قضايي پيامبران در دنيا هم ممكن است هم واقع شده است. هرچند چنين تخلفي سر از خروج از ايمان در مي‌آورد. اما نه داوري نزد پيامبر بردن الزامي است هرچند ازلوازم ايمان است نه تن دادن به رأي پيامبر اجباري است هرچند زير پا نهادن آن به معناي خروج از ايمان است. اما در آخرت خداوند نسبت به تمامي اختلافات آدميان در دنيا داوري مي‌كند، چه كسي بخواهد چه نخواهد، تخلف از رأي الهي در آن سرا ممكن نيست. اين دو داوري از حيث حوزه وقوع مجازات نيز تفاوت دارند. مجازات تخلف از رأي قضايي پيامبران لزوما در دنيا نيست، بلكه در آخرت است. (تفاوت بين سراي داوري و سراي مجازات) اما در داوري خداوند سراي مجازات و سراي داوري هر دو آخرت است.
در دنباله به مهمترين آيات اين قاعدة قرآني اشاره مي‌كنيم:
دسته اول آيات : داوري خداوند در اختلافات آدميان در آخرت
1- و قالت اليهود ليست النصاري علي شيء و قالت النصاري ليست اليهود علي شيء و هم يتلون الكتاب كذلك قال الذين لايعلمون مثل قولهم. فالله يحكم بينهم يوم القيامه فيما كانوا فيه يختلفون. (بقره 2 /113)
«يهوديان گفتند: مسيحيان برحق نيستند، و مسيحيان گفتند: يهوديان برحق نيستند، حال آنكه كتاب [آسماني] را مي‌خوانند، كساني كه هم هيچ چيز نمي‌دانند، سخني همانند سخن ايشان گفتند،‌سرانجام خداوند در روز قيامت، در آنچه اختلاف داشتند بينشان داوري خواهد كرد.»
2- لقد آتينا بني اسرائيل الكتاب و الحكم و النبوه و رزقنا هم من الطيبات و فضلناهم علي العالمين و آتينا هم بينات من الامر فما اختلفوا الامن بعد ما جائهم العلم بغيا بينهم ان ربك يقضي بينهم يوم القيامه فيما كانوا فيه يختلفون (جاثيه 45 / 17 – 16)
«و به راستي كه به بني اسرائيل كتاب و حكم و پيامبري بخشيديم و از پاكيزه‌ها روزيشان كرديم و ايشان را بر جهانيان [همزمانشان] برتري بخشيديم. و از كار [دين] روشنگريها به ايشان داديم و اختلاف پيشه نكردند، مگر پس از آنكه علم [وحي] برايشان نازل شد، آن هم از روي ستمگري و تجاوزگري، بيگمان پروردگارت در روز قيامت در ميان آنان در آنچه اختلاف داشتند داوري خواهد كرد.»
اولا داور نهايي حل اختلافات در آخرت خداوند است.
ثانيا: اختلاف مورد بحث هر دو آيه «اختلاف در دين» است.
ثالثا: قرآن كريم اينگونه اختلاف را مذمت كرده، در آية اول، آن را كار جاهلان بي خرد دانسته (الذين لايعلمون) ، در آيه دوم اين اختلاف را ناشي از «بغي» و تجاوزگري قلمداد كرده است.
رابعا: اين اختلاف مذموم در عين اطلاع از واقع رخ مي‌دهد (و هم يتلون الكتاب / من بعد ما جائهم العلم)
دسته دوم آيات : داوري در اختلافات قبل از دين و اختلاف در دين
1- كان الناس امه واحده فبعث الله النبيين مبشرين و منذرين و انزل معهم الكتاب بالحق ليحكم بين الناس فيما اختلفوا فيه و ما اختلف فيه الا الذين اوتوه من بعد ما جائتهم البينات بغيا بينهم فهدي الله الذين آمنوا لما اختلفوا فيه من الحق باذنه و الله يعدي من يشاء الي صراط مستقيم (بقره 2 / 213)
«[در آغاز] مردم امت يگانه‌اي بودند، آنگاه خداوند پيامبران را مژده اور و هشداردهنده برانگيخت، و با آنان به حق كتاب [آسماني] فرستاد، تا در ميان مردم در آنچه اختلاف مي‌ورزند، داوري كنند، و در آن اختلاف نكردند، مگر كساني كه [كتاب] به آنان داده شده بود، آن هم از روي ستمگري و تجاورگري [و] پس از آنكه برهانهاي روشن برايشان آمد، آنگاه خداوند به اراده خويش مؤمنان را به آن حق [و حقيقتي] كه ايشان در آن اختلاف داشتند رهنمون شد، و خداوند هركس را بخواهد به راه راست هدايت مي‌كند.»
اولا: آدميان در آغاز امتي واحد بودند. اين وحدت و يگانگي را مي‌توان وحدت پيش ازتاريخ ناميد. چراكه تاريخ انساني با اختلافات بشري آغاز مي‌شود.
ثانيا: اختلافات بشري در جوامع انساني امري واقعي و طبيعي است. و ارادة تكويني خداوند به رفع آن تعلق نگرفته، بلكه خداوند با ارادة‌تشريعي و از طريق ارسال پيامبران در پي حل اين اختلافات است.
ثالثا: يكي از اهداف دين و ارسال پيامبران داوري در اختلافات مردم است. اين داوري با وضع احكام و قوانين و تثبيت ارزشهاي انساني از سوي خداوند ميسر است. اين هدف دربارة تمامي پيامبران عموميت دارد.
رابعا: دين كه با هدف رفع اختلافات بشري وضع شده بود، خود باعث اختلاف مي شود، و اين اختلاف غير از اختلافي است كه دين بخاطر رفع آن توسط پيامبران نازل شده بود.
خامسا: منشأ اين اختلاف دوم (اختلاف در دين) ظلم و بغي است، چراكه بعد از اطلاع كافي از متن دين چنين اختلافي رخ مي‌دهد.
سادسا: شناخت حق در اختلاف دوم تنها به هدايت خاص الهي ميسر است. مؤمنان واقعي مشمول هدايت و شناخت حق در اختلاف دوم هستند.
اين مضمون در آيات يونس 10/19 ؤ آل عمران 3/19ؤ شوري، 42 8 و 10 و 14 نيز به چشم مي‌خورد.



دسته سوم آيات: وظيفة داوري پيامبران در اختلافات مردم
1- يا داود انا جعلناك خليفه في الارض فاحكم بين الناس بالحق و لاتتبع الهوي فيضلك عن سبيل الله ان الذين يضلون عن سبيل الله لهم عذاب شديد بمانسوا يوم الحساب (ص 38 / 26)
«اي داود، ما ترا در روي زمين خليفه [خود] برگماشته‌ايم، پس در ميان مردم به حق داوري كن، و از هوي و هوس پيروي مكن، كه ترا از راه خدا گمراه كند،‌بيگمان كساني كه از راه خدا گمراه مي‌شوند عذابي سخت و سنگين در پيش دارند، چراكه روز حساب را فراموش كرده‌اند.»
داوري براساس حق وظيفه داود پيامبر تعيين شده است.
2- انا انزلنا اليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما ارائك الله و لاتكنن للخائنين خصيما (نساء 4/105)
«ما كتاب آسماني را به راستي و درستي بر تو نازل كرديم تا (برمبناي آن و) به مدد آنچه خداوند به تو بازنموده است، بين مردم داوري كني، و مدافع خيانت پيشگان مباش.»
اولا: هدف از انزال كتب آسماني داوري پيامبران بين مردم است.
ثانيا: مبناي داوري پيامبران كتاب خدا و تعليمات الهي به پيامبران در تبيين كتاب است.
3- و ما انزلنا عليك الكتاب الا لتبين لهم الذي اختلفوا فيه و هدي و رحمه لقوم يومنون (نحل 16/ 64)
«و قرآن را جز براي اين برتو فرو نفرستاديم كه [حقيقت] آنچه را اختلاف دارند، برايشان روشن كني، و بر اي آنكه اهل ايمان رهنمود و رحمت باشد، در آية فوق هدف از انزال كتاب،‌تبييين امور مورد اختلاف، هدايت و رحمت مؤمنان ذكر شده است. اين تبيين مقدمه لازم داوري پيامبران است.
4- و ليحكم اهل الانجيل بما انزل الله فيه و من لم يحكم بما انزل الله فاولئك هم الفاسقون
و انزلنا اليك الكتاب بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب و مهيمنا عليه فاحكم بينهم بما انزل الله و لاتتبع اهدائهم عما جاوك من الحق لكل جعلنا منكم شرعه و منهاجا و لو شاء الله لجعلكم امه واحده و لكن ليبلوكم في ما ايتكم فاستبقوا الخيرات الي الله مرجعكم جميعا فينبئكم بما كنتم فيه تختلفون.
و ان احكم بينهم بما انزل الله و لاتتبع اهوائهم و احذرهم ان يفتنوك عن بعض ما انزل الله اليك فان تولوا فاعلم انما يريد الله ان يحسبهم ببعض ذنوبهم و ان كثيرا من الناس لفاسقون
افهكم الجاهليه يبغون و من احسن من الله حكما لقوم يوقنون. (مائده 5 / 50-47)
«و بايد كه اهل انجيل بر وفق آنچه در آن هست حكم كنند، و كساني كه بر وفق آنچه خداوند نازل كرده است، حكم نكنند نافرمانند. و كتاب آسماني [قرآن] را به راستي و درستي بر تو نازل كرديم كه همخوان با كتابهاي آسماني پيشين و حاكم بر آنهاست، پس در ميان آنان بر وفق آنچه خداوند نازل كرده است،‌داوري كن و بجاي حق و حقيتقي كه بر تو نازل شده از هوي و هوس آنان پيروي مكن. براي هريك از شما راه و روش معيني داشته‌ايم و اگر خداوند مي‌خواست شما را امت يگانه‌اي قرار مي‌داد، ولي [چنين كرد] تاشما را در آنچه به شما بخشيده است بيازمايد. پس به انجام خيرات بشتابيد. بازگشت همگي شما بسوي خداست، آنگاه شما را به [حقيقت] آنچه اختلاف داشتيد، آگاه خواهد ساخت.
و در ميان آنان بر وفق آنچه خداوند نازل كرده است،‌داوري كن و از هوي و هوس آنان پيروي مكن و از آنان برحذر باش، مبادا كه ترا از بعضي از آنچه خداوند برتو نازل كرده است غافل كنند، و اگر رويگردان شدند بدان كه خداوند مي‌خواهد كه آنان را به كيفر بعضي از گناانشان دچار كند و بسياري از مردم نافرمانند.
آيا حكم عهد جاهليت را مي‌پسندند؟ و براي اهل يقين داوري چه كسي بهتر از خداوند است؟»
اولا: هر دينداري مي‌بايد به آنچه خدا برايشان نازل كرده حكم كند، اهل انجيل به انجيل، اهل تورات به تورات و اهل قرآن به قرآن.
ثانيا: وظيفه پيامبر داوري بر اساس احكام الهي است. پيامبران حق ندارند به اميال و هوسهاي مردم عمل كنند. واضح است در مواردي كه حكم الهي نازل شده، رها كردن آن و عمل به رأي مردم شرعا مردود است. ديندار هرگز حكم الهي را بر رأي خود مقدم نمي‌كند.
ثالثا: اختلاف در جوامع انساني امري طبيعي و واقعي است. خدا نخواسته كه همگان يكسان بينديشند. اين اختلاف آزمون الهي است تا مردم براساس تعاليم خداوند به حق دست يابند.
رابعا: مردم در قيامت در محضر داوري نهايي خداوند حق را در امور اختلافي مشاهده خواهند كرد.
خامسا: زير پاگذاشتن رأي قضايي پيامبر يعني نقض احكام الهي باعث فسق است، معصيت محسوب مي‌شود و عذاب اخروي در پي دارد.
5- لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنا معهم الكتاب و الميزان ليقوم الناس بالقسط و انزلنا الحديد فيه بأس شديد و منافع للناس و ليعلم الله من ينصره و رسله بالغيب ان الله قوي عزيز (حديد 57 / 25)
«به راستي ما پيامبران را همراه با پديده‌هاي روشنگر فرستاديم و همراه آنان كتاب آسماني و ميزان فروفرستاديم. تا مردم به دادگري برخيزند، و آهن را پديد آورديم كه در آن [مايه] صلابت است و نيز سودهايي براي مردم، تا سرانجام خداوند معلوم بدارد كه چه كسي در نهان [جانب] او پيامبرانش را ياري مي‌دهد، بيگمان خداوند نيرومند پيروزمند است.»
اولا: پيامبران با كتاب و ميزان نازل شده‌اند، ميزاني سنجة داوري است.
ثانيا: هدف از ارسال پيامبران و انزال كتاب، اين است كه مردم براساس تعاليم الهي پيامبران خود قسط را برپا دارند. اقامه قسط توسط مردم صورت مي‌گيرد. ناس فاعل يقوم است نه مفعول آن. نفرمود تا پيامبران مردم را به قسط وادارند، بلكه فرمود تا مردم به قسط قيام كنند. مؤمنان بر مبناي تعاليم ديني عدالت را در جامعه برپا مي‌دارند.
ثالثا: پيامبران با كتاب و ميزان آمده‌اند. پيامبران با آهن و سلاح نيامده‌اند. نفرمود: «انزلنا معهم الكتاب و الميزان و الحديد.» نفرمود: «انزلنا معهم الحديد» ، بلكه فرمود، «انزلنا الحديد» پديد آوردن آهن و ساختن اسلحه از آن بي‌شك در دفع متجاوزان مفيد است. مؤمنان در جهاد دفاعي به آهن و سلاح نيازمندند. اما هيچ پيامبري با سلاح و زور مردم را به دين دعوت نكرد. مردم مانعان از اقامه قسط را در صورت لزوم با حديد و سلاح بركنار مي‌كنند. اما ايمان هرگز با حديد و سلاح در قلب كسي ايجاد نمي‌شود.
دسته چهارم آيات: وظيفه مومنان پيروي و رضايت از داوري پيامبران است.
1- و يقولون آمنا بالله و بالرسول و اطعناثم يتولي فريق منهم من بعد ذلك و ما اولئك بالمؤمنين
و اذا دعوا الي الله و روسله ليحكم بينهم اذا فريق منهم معرضون
و ان يكن لهم الحق يأتوا اليه مذعنين
افي قلوبهم مرض ام ارتابوا ام يخافون ان يحيف الله عليهم و رسوله بل اولئك هم الظالمون
انما كان قول المؤمنين اذا دعوا الي الله و روسله ليحكم بينهم ان يقولوا سمعنا و اطعنا و اولئك هم المفلحون و من يطع الله و رسوله و يخش الله و يتقه فاولئك هم الفائزون (نور 24/ 52-47)
«و مي‌گويند به خداوند و پيامبر ايمان آورديم و فرمان مي‌بريم و سپس گروهي از آنان بعد از اين روي مي‌گردانند و اينان مؤمن نيستند. و چون بسوي خداوند و پيامبرش خوانده شوند كه [پيامبر] در ميان آنان داوري كند،‌آنگاه است كه گروهي از آنان رويگردان مي‌شوند. و اگر حق با آنان باشد [شتابان] با اطاعت و تسليم نزد او آيند. آيا در دلهايشان بيماري است ، يا شك و شبهه دارند، يا مي‌ترسند كه خداوند و پيامبر او بر آنان ستم روا دارند. نه بلكه ايشان ستم پيشه‌اند. سخن مؤمنان چون به سوي خداوند و پيامبرش خوانده شوند كه در ميان ايشان داوري كند، اين است كه مي‌گويند شنيديم و فرمان مي‌بريم و اينان اند كه رستگارانندو هركس كه از خدا و رسولش اطاعت كند و از خداوند بترسد و از او پروا داشته باشد، اينان كه كاميابند.»
پيامبر پيروانش را به سوي خود فرامي‌خواند تا بينشان داوري كند، مسلمانان دو دسته مي‌شوند، گروهي عليرغم ادعاي ايمان به خدا ورسول و اطاعت اعراض مي‌كنند و به داوري پيامبر وقعي نمي‌نهند ، تنها زماني به اين داوري پيامبرانه تن مي‌دهند كه حق به جانب ايشان داده شود. اينان در واقع ايمان ندارند، بيمار دل و ستمكارند. اما مؤمنان از داوري پيامبر استقبال مي‌كنند، رأي او را بجان مي‌خرند و پيروي مي‌كنند. رستگاري در گرو پيري از خدا و پيامبر است. تقوي جز اين نيست.
براساس آيات فوق اولا: پيامبران نيز ممكن است مردم را به داوري دعوت كنند،‌همچنان كه مردم نيز ممكن است از پيامبران بخواهند بينشان داوري كنند.
ثانيا: پيامبران مردم را به پذيرش حكم قضايي خود مجبور نمي‌كنند. ايمان ديني مؤمنان را ملزم به پيروي مي‌كند. لذا گروهي نمي‌پذيرند خداوند آنان را غيرمؤمن، ظالم و بيماردلي خطاب كرده. اما لزوما مجازات دنيوي براي آنان پيش بيني نشده است. آنان معصيت كرده‌اند و در آخرت عقاب مي‌شوند.
2- يا ايها الذين آمنوا اطيعوا الله و اطيعوا الرسول و اولي الامر منكم فان تنازعتم في شيء فردوه الي الله و الرسول ان كنتم تومنون بالله و اليوم الآخر ذلك خير و احسن تأويلا
الم تر الي الذين يزعمون انهم آمنوا بما انزل اليك و ما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا الي الطاغوت و قد امروا ان يكفروا به ويريد الشيطان ان يضلهم ضلالا بعيدا. (نساء 4 / 60-59)
« اي مؤمنان از خداوند و پيامبر و اولوالامر تان اطاعت كنيد و اگر به خداوند و روز بازپسين ايمان داريد، هرگاه در امري اختلاف داشتيد پس آن را به خدا و پيامبر عرضه داريد كه اين بهتر و نيك انجام تر است. آيا داستان كساني كه گمان كردند به آنچه بر تو نازل شده و به آنچه پيش از تو نازل شده، ايمان دارند، ندانسته‌اي كه مي‌÷واهند به طاغوت داوري برند، و حال آنكه به آنان دستور داده شده است كه به آنان كفر بورزند و شيطان مي‌خواهد آنان را به گ‍ـمراهي دور و درازي بكشاند.»
اولا: اطاعت مؤمنان از خدا و رسول و اولوالامر مقدمه لزوم رد امور اختلافي به خدا و پيامبر است. مؤمنان هرگز داوري را به نزد طاغوت نمي‌بنرد.‌آنان جز خدا و پيامبر را داور نمي‌دانند.
ثانيا: در آيه دوبار از لفظ «اطيعوا» استفاده شده است. اطاعت از خداوند و اطاعت از پيامبر و اولوالامر. اطاعت از خداوند، اطاعت از وحي الهي است كه به پيامبر نازل شده است. اطاعت از پيامبر پيروي از دو امر اوست: يكي آنچه پيامبر در تبيين وحي به مردم مي‌گويد، و ديگري آنچه در حكومت و قضاوت به آن رأي مي‌دهد. پيامبر در اوامر قسم دوم ملزم به مشاوره شده است.
ثالثا: اولوالامر (صاحبان فرمان) نصيبي از وحي ندارند‌(به آنان وحي نمي‌شود) هر چند در اوامري كه صادر مي‌كنند مي‌بايد اطاعت شوند همانند اطاعت از پيامبر. اما عليرغم لزوم اطاعت از اولوالامر مرجع داوري در اختلافات مؤمنان خدا و پيامبر يا به زبان دقيق تر كتاب خدا و سنت رسول الله است، نه اولي اوالامر. اولوالامر نيز براساس كتاب و سنت مي‌بايد حكم كند، خود ايشان مرجع داوري دين نيستند. بنابراين واضح است كه اولوالامر نمي‌توانند حكم جديد ديني تشريع كنند، نمي‌توانند احكام ثابت موجود در كتاب خدا يا سنت پيامبر را نسخ كنند. شأن آنان يافتن حكم خدا و رسول در امور ديني است. بنابراين در ذيل آيه «فان تنازعتم في شيء مزدوه الي الله و الرسول» اولي الامر ذكر نشده است.
رابعا: اطاعت مورد نظر آيه شريفه اطاعت مطلقه است و به هيچ شرط و قيدي مقيد و مشروط نشده است. اطاعت مطلقه از پيامبر حكايت از آن دارد كه پيامبر در مخالفت با حكم الهي امر و نهي نمي‌كند وال،ا امر به اطاعت بي قيد و شرط از او تناقض مي‌شد و اطاعت مطلقه جز از مقام معصوم ممكن نيست.
همين استدلال در اولوالامر نيز جاري است. يعني از آنجا كه اطاعت از پيامبر مطلق است، اطاعت از اولوالامر نيز مطلق است. و در آيات قرآني مقيدي براي اين اطلاق يافت نمي‌شود. تا مثلا گ‍ـفته شود از «اولوالامر اطاعت كنيد اگر امر به معصيت نكرد و الا در خطا و معصيت از او اطاعت نكنيد.» با اينكه خداوند اطاعت از پدر و مادر را مقيد به عدم امر به شرك از جانب ايشان كرده (عنكبوت 29/8) اگر مراد از اولوالامر عالمان يا اميران بود، لازم بود حتما به عدم امر به معصيت مقيد شود. لازمه اين استدلال عصمت اولوالامر همانند عصمت پيامبر است.
به اجماع كليه مفسران شيعه اولي الامر قرآني ائمه معصومين (ع) هستند. فارغ از اين اجماع، دو دليل بر انحصار اولي الامر قرآني در معصومين از سوي مفسران شيعه اقامه شده است.
دليل اول: برهان عقلي، آنچنان كه گذشت اطاعت اولي الامر در آيه هم عرض اطاعت رسول الله (ص) است. اطاعت در آيه مطلق است و مقيد به هيچ قيد و شرطي نيست، بلكه اين اطلاق اباء از تقليد دارد. لازمة اطاعت مطلقه عصمت اولوالامر است. اطاعت مطلقه از غيرمعصوم جايز نيست. امر به اطاعت مطلقه از جايز الخطاء قبيح است. اين استدلال محكم عقلي در بزرگترين تفاسير شيعه يعني تبيان شيخ طوسي، مجمع البيان طبرسي و قوي تر و صريح تر از همه در تفسير الميزان ذكر شده است.
دليل دوم: روايات مستفيضه درباره اينكه اولي الامر منحصر در ائمه اطهار (ع) است. شيخ طوسي در تبيان نوشته است. «مفسران در تفسير اولوالامر دو قول گفته‌اند: امراء و علماء. اصحاب ما از امام باقر (ع) و امام صادق (ع) نقل كرده‌اند كه مراد ، ائمه آل محمد (ص) است و همين است كه خداوند اطاعت آنان را باطلاق همانند طاعت رسولش و طاعت خودش لازم شمرده است. و طاعت هيچ كس جز كسي كه معصوم و مصون از خطا باشد جايز نيست، امرا و علما چنين شأني ندارند و چنين طاعتي از ائمه واجب است كه ادله برعصمت و طهارت آنان قائم است و بعيد است كه مراد علما باشد، زيرا فرموده است اولوالامر آن و علما صاحب امر نيستند.»
مفسران اهل سنت اولوالامر را علما يا امرا و برخي امراي عادل معني كرده‌اند.
3- فلا و ربك لايؤمنون حتي يحكموك فيما شجر بينهم ثم لايجدوا في انفسهم حرجا مما قضيت و يسلموا تسليما.
(نساء4/ 65(
«چنين نيست و سوگند به پروردگارت كه ايمان نياورده‌اند مگر آنكه در اختلافي كه دارند ترا داور خود كنند، آنگاه در آنچه داوري كردي هيچ دلتنگ‍ـي در خود نيابند و [به حكم تو] گردن بگذارند.»
ايمان واقعي سه شرط دارد:
اول : در اختلافات پيامبر را داور قرار دادن.
دوم: تسليم رأي قضايي پيامبر شدن در عمل.
سوم: رضايت قلبي از رأي پيامبر و عدم دلتنگي حتي اگر رأي برخلاف فرد باشد.
واضح است كه چنين شرايط در مورد هيچ انسان ديگري جز پيامبر قابل تطبيق نيست.
4- و ما كان لمؤمن و لامؤمنه اذا قضي الله و رسوله امرا ان يكون لهم الخيره من امرهم و من يعص الله و رسوله فقد ضل ضلالا مبينا. (احزاب 33./ 36)
«هيچ مرد و زن مؤمني را نرسد كه چون خدا و پيامبرش امري را مقرر دارند، آنان را در كارشان اختيار [و چون و چرايي] باشد و هركس از [امر] خداوند و پيامبر او سرپيچي كند در گمراهي آشكاري افتاده است.»
اولا: مؤمنان مجاز نيستند پس از صدور حكم خدا و پيامبر، رأيي متفاوت با رأي خدا و رسول اختيار كنند.
ثانيا: اگر فردي از عمل به حكم قضايي پيامبر تخلف كرد، گمراه شده، ايمان را نقض كرده، نه اينكه او را به اجبار به تبعيت وامي‌دارند. لزوما مجازات دنيوي براي متخلف پيش بيني نشده ، هرچند معصيت رخ داد و مجازات شديد اخروي دارد.


 قاعده هفدهم: پيامبران الگوي زندگي مؤمنانه‌اند.
براي رشد و ارتقاء و تكامل وجود الگوي عيني لازم است. الگوي آدميان مي بايد انساني باشد كه بتوان به او اقتدا كرد، به اعمال او تأسي كرد، اخلاق او را سرمشق قرار داد، جا پاي او نهاد، مثل او خداپسند و سعادتمند شد. قرآن كريم پيامبران را اسوة زندگي مؤمنانه معرفي كرده و از مردم دعوت كرده، خود را مانند او بسازند و زندگي خود را به تبعيت از او سامان دهند،‌تا به حيات طيبه دست يابند.
1- قدكانت لكم اسوه حسنه في ابراههيم و الذين معه.... لقد كان لكم فيهم اسوه حسنه لمن كان يرجوا الله و اليوم الاخر و من يقول فان الله هو الغني الحميد (ممتحنه 60 / 4 و 6)
«براي شما در ابراهيم و همراهان سرمشق خوبي است ... به راستي براي شما در ايشان سرمشقي نيكوست. براي كسي كه به خداوند و روز جزا اميد داشته باشد و هركس روي برتابد، [بداند كه] خداوند بي نياز ستوده است.»
اولا: ابراهيم و ابراهيميان الگوي موحدان هستند.
ثانيا: تأسي و اقتدا به ابراهيم شرط لازم ايمان به مبدأ و معاد است.
ثالثا: انكه از اين الگوي عمل چشم مي‌پوشد در دنيا مجازات نمي‌شود، او زيان مي‌كند و خدا را چه باك، او بي نياز است.
2- لقد كان لكم في رسول الله اسوه حسنه لمن كان يرجوا الله و اليوم الآخر و ذكر الله كثيرا (احزاب 33 /21)
«به راستي براي شما و براي كسي كه به خداوند و روز بازپسين اميد دارد، و خداوند را بسيار ياد مي‌كند، در پيامبر خدا سرمشق نيكويي است.»
اولا: حضرت محمد (ص) اسوه و الگوي زندگي مؤمنانه است.
ثانيا: آنان كه اميد به خدا، آخرت دارند و فراوان به ياد خدا هستند، به پيامبر خدا تأسي مي‌كنند.
كسي به پيامبر تأسي كرده است كه همانند او اخلاص . پرواي الهي داشته باشد، همانند او صاحب اخلاق نيكو باشد، همانند او پيرو اوامر و نواهي الهي باشد و همانند او عاشق هدايت مردم باشد.

http://www.kadivar.com/Htm/Farsi/Courses/Payambari-6.htm

+ نوشته شده در یکشنبه سی و یکم اردیبهشت 1385ساعت 11:5 بعد از ظهر توسط حمید |

 


دكتر گودرز افتخار جهرمي

مقدمه
1ـ استفاده از شيوه داوري دراولين قانون ناظر بر نحوه محاكمات وحل وفصل دعاوي حقوقي كه پس از پيروزي نهضت مشروطيت به تصويب مجلس شوراي ملي رسيد (قانون اصول محاكمات حقوقي 1289)،پيش بيني شده بود وتازمان تصويب قانون آيين دادرسي مدني 1318ونيز دراين قانون همواره استفاده ازاين شيوه مورد توجه قانونگذار بوده است .نگاهي به روند تغييرات واصلاحاتي كه در قوانين مربوطبه آن واصلاح قوانين قبلي به منظور رفع ابهامات وايرادات آنها، مورد اهتمام قانونگذار بوده وهست . گواه براين مطلب كهپس از پيروزي انقلاب اسلامي عليرغم پاره اي شبهات نه تنها باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني درمورد داوري همچنان قابل اجرا ودست نخورده باقي ماند ، بلكه ماده 6 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي وانقلاب
(1373) نيز مراجعه به داوري را مجاز دانسته وباب هشتم از قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب (1378) كه هم اكنون تحت بررسي مجلس شوراي اسلامي است ، به تفضيل به مساله داوري پرداخته ومقررات نسبتأ كاملي درباره نحوه رسيدگي وحل وفصل دعاوي از طريق داوري وضع كرده است كه با مقررات پيشين مندرج درباب هشتم قانون آيين دادرسي مدني عمدتأ يكسان است . ولي نكته آن است كهدرجريان اين تغييرات واصلاحات همه توجه واهتمام قانونگذار ايراني مصروف توسعه وتعميق و تشويق شيوه داوري در دعاوي داخلي بوده ودرمجموعه قوانين ايران مقررات جداگانه اي در مورد داوري بين المللي پيش بيني نشده بود، ولذا در صورت برگزاري يك داوري بين المللي درقلمرو سرزمين ايران به ناچار همان مقررات ناظر به داوري داخلي بر داوري بين المللي نيز حاكم بود. اما ناگفته پيداست كه مقررات موجود نمي توانست نيازهاي حادث درجريان داوري بين المللي نيز حاكم بود. اما ناگفته پيداست كه مقررات موجود نمي توانست نيازهاي نيازهاي حادث درجريان داوري بين المللي رابر طرف كند وجوابگوي پيچيدگيها وظرافتها وشرايط متحول بر آمده از «جريان داوري بين المللي »باشد . در راستاي پاسخگويي به اين نيازها ورفع خلأ قانوني وتدوين مقرارت مستقلي در مورد داوري بين المللي بود كه سرانجام قانون داوري تجاري بين المللي در شهريور ماه 1376 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد .
2ـ تصويب قانون داوري تجاري بين المللي نقطه عطفي در روند تغييرات وتحولات قوانين مربوط به داوري درايران است وبيگمان دستاورد مهمي در نظام حقوقي ما بشمار مي رود . اين قانوندرواقع عناصر تشكيل دهنده «نهاد داوري در حقوق ايران » را تكميل مي كند وهمراه با مقررات مربوط به داوري داخلي مندرج در قانون آيين دادرسي مدني وپيش نويس قانون آيين دادرسي مدني جديد درمورد رسيدگي در دادگاههاي عمومي وانقلاب ، تصوير روشن ونسبتا جامعي را از نهاد داوري درايران بدست مي دهد . بي ترديد چنانچه رويه قضايي نيز همسو با اين تحولات قانوني تكامل وتحول يابد ،شاهد توسعه بيشتر ابعاد حقوقي نهاد داوري ورفع ابهامات وپاسخگويي به سئوالات پيرامون آن خواهيم بود .بحث وتفصيل درمورد روند تحول داوري در قوانين موضوعه ايران كه به حصول تين دستاورد مهم منتهي شده موضوع اين مقاله است . دربخش اول ، سير تطور وتغييرات قوانين موضوعه ايران راجع به داوري ودر بخش دوم بعضي ويژگيها وامتيازات قانون داوري تجاري بين الملي را بعنوان دستاورد آن سير تطور مورد بحث قرار خواهيم داد.
بخش اول ـ داوري در قوانين موضوعه ايران وتغييرات آن
3ـ داوري به عنوان يكي از شيوه هاي حل وفصل اختلاف همواره در ايران مورد احترام واقبال عمومي بوده است . قبل از بر پايي نظام مشروطه وتاسيس مجلس وقانونگذاري به شيوه نوين وپيش از آنكه نظام قضايي سامان يافته اي درايران پاگيرد مردم براي حل وفصل دعاوي خود علاوه بر مراجعه به علما وفقها كه منصب قاضي شرع داشتند ، گاه به ريش سفيدان وبزرگان قوم يا شهر خود مراجعه مي كردند وتصميم وراي ايشان را درموضوع محل اختلاف، محترم ولازم الرعايه مي شمردند.درفقه وشريعت اسلامي نيز داوري شناخته شده وفقيهان آن را معتبر مي دانند ودر فقه داور را «قاضي تحكم » گويند به طور كلي درفقه شيعه قضاوت خاص امام معصوم يا نائب مأذون از جانب او يعني فقيه جامع الشرايط است كه داراي دوشرط و صفت عمده يعني اجتهاد وعدالت باشد .معذلك اصحاب دعوا مي تواند طي «عقد تحكيم» اختلاف نظرهايي وجوددارد دارد وعده اي معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوي منصوب مي شود به جز اذن از جانب امام (ع) همه شرايطي كه در قاضي شرع معتبر است براي «قاضي تحكم » نيز شرط است . صرفنظر از اختلاف نظرهاي مذكور قدر مسلم آن است كه بجز امور جزايي حداقل در دعاوي واختلاف مالي مراجعه به داور (قاضي تحكيم ) جايز وحكم او براي طرفين لازم الاجر است .
4- نخستين قانوني كه چند سال پس از تشكيل مجلس اول شوراي ملي در مورد اصول محاكمات به تصويب اين مجلس رسيد ( قانون اصول محاكمات حقوقي 1289 هـ .ش) حاوي مقرارت نسبتأ كاملي ٍٍٍٍٍٍٍٍٍ درباره حكميت بود . به موجب مقرارت اين قانون داوري اصولا موكول به تراضي طرفين بود . طبق ماده 757 قانون مذكور «كليه اشخاصي كه صلاحيت (طرح) دعوي را دارند مي توانند منازعه خود رابه حكميت يك يا چند نفر كه به عده طاق به تراضي انتخاب كرده اند واگذار نمايند » موافقت نامه داوري بايد به امضاي اصحاب دعوي وداور يا داوران منتخب ايشان مي رسد (ماده 758) داوران موظف بودن ظرف 2ماه راي بدهند مگر مدت معيني در موافقتنامه داوري ذكر شده بود (ماده 760) تراضي به داوري مانع از طرح همان دعوي درمحكمه مي شد تراضي به داوري درحين رسيدگي دادگاه نيز امكان پذير بود كه دراين صورت رسيدگي دادگاه متوقف وپرونده به داوري ارجاع مي گرديد (ماده 763) داوران در نحوه رسيدگي به دعوي وصدور حكم تابع ترتيب اصول محاكمات حقوقي نبودند وبايد مفاد موافقتنامه داوري (قرارنامه حكميت ) را رعايت كنند (ماده 769) مگر اين كه طرفين شرط كرده بودند راي داوري به اتفاق آراء صادر شود (ماده 771) حكم داوري قطعي وغير قابل استيناف وتميز بود (ماده 772) احكام داوري مطابق مقررات اجراي احكام دادگستري قابل اجرا بود (ماده 778) وصدور اجرائيه با دادگاهي بود كه حكم داوري به آن تسليم شده است (779) اعتراض وشكايت نسبت به حكم داوري بايد ظرف يكماه از تاريخ ابلاغ بعمل مي آمد و رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاهي بود كه راي داوري به آن تسليم گرديده بود (ماده 776) موارد ابطال راي داوري به دو مورد محدود شده بود اول صدور راي بعد از موعد مورد توافق طرفين ودوم نقص امضاي موافقت نامه داوري كه بايد به امضاي اصحاب دعوي وداوران مي رسيد (ماده 774) وبالاخره موارد بطلان راي داوري هم طبف ماده 775 قانون مزبور چنين احصا شده بود : «احكام حكم ها در موارد ذيل باطل واز درجه اعتبار ساقط است : (1) نسبت به اشخاصي كه درترتيب قرارنامه حكميت شركت نداشته اند يا اگر داشته اند مأذون نبوده اند . (2) نسبت به مطالبي كه موضوع حكميت نبوده (3) نسبت به مسائل ودعاوي كه مربوط به جنحه وجنايت است (4) نسبت به اموري كه از خصائص رسيدگي عدول مجتهدين جامع الشرايط است .»
همانطور كه ملاحظه مي شود مقرارت داوري كه درقانون اصول محاكمات حقوقي 1289(ش) كه درواقع نخستين آيين دادرسي مدني ايران محسوب مي شود پيش بيني شده بود ، با توجه به زمان تدوين وتصويب آن نسبتأ كامل وجامع بوده است .
5 ـ چندسال بعد قانون ديگري بنام «قانون حكميت » بمنظور اصلاح قانون قبلي تصويب شد (قانون حكميت 29اسفند 1306) درقانون جديد نوعي داوري اجباري پيش بيني شده بود به اين معني كه درصورت درخواست هريك از اصحاب دعوي موضوع اختلاف لزومأ به داوري ارجاع مي شد . به موجب اين قانون مواد 757 تا779 قانون اصول محاكمات حقوقي درمورد حكميت لغو شد ودر نتيجه انجام داوري كلأ مشمول قانون حكميت 1306شد. مطابق ماده اول اين قانون « هر گاه در دعاوي حقوقي يكي از متداعيين محكمه صلح ، بدايت وتجارت از محكمه تقاضا كند قطع دعوي به طريق حكميت انجام گيرد ، محكمه طرف ديگر دعوي رابه موافقت با اين تقاضا تكليف ومطابق مواد ذيل رفتار خواهد كرد ، مشروط براينكه تقاضاي حكميت تا آخر جلسه اول محاكمه بعمل آمده ودعوي درآن محكمه بدايتأ طرح شده باشد.» البته درصورت توافق وتراضي طرفين مي توانستند در هر مرحله از مراحل دعوي نيز به حكميت رجوع كنند منتهي دراين صورت (تراضي اصحاب دعوي در مراجعه به داوري )رأي داوري قطعي وغير قابل تجديد نظر بود (ماده 13قانون حكميت 1306).
6 ـ داوري موضوع اين قانون همانطور كه اشاره شد اصولا نوعي داوري اجباري بود كهبه درخواست يكي از اصحاب دعوي كه بايد تا اولين جلسه محاكمه بعمل آيد ، انجام مي شد ودادگاه مكلف بود با وصول چنين درخواستي رسيدگي را متوقف و«قرار حكميت » صادر نمايد كه البته قابل استيناف وتميز بود (ماده 3 قانون حكميت ) به اين ترتيب تقريبا تمام جريان داوري با نظارت وحتي مداخله دادگاهي كه دعوي نزد آن مطرح بود، برگزار مي گرديد. مثلا اگر درخواست ارجاع دعوي به داوري از طرف خواهان به عمل آمده بود ،به خوانده تكليف مي شد داور مورد نظر خود را ظرف موعد معيني معرفي كند ودرصورت امتناع خوانده دادگاه شخصي رابه قيد قرعه انتخاب وبعنوان داور طرف ممتنع نصب ميكرد واگر درخواست مراجعه به داوري ازجانب خوانده مطرح شده بود خواهان دوماه مهلت داشت كه داور منتخب خودرا معرفي كند ودرغير اين صورت دادگاه قرار رد دعواي اورا صادر مي كرد واين قرار قابل استيناف وتميز هم نبود بعلاوه انتخاب ونصب داور ثالث نيز برعهده دادگاه بود (ماده 2قانون حكميت ) قرار حكميت كه دادگاه صادر مي كرد بايد فورأ به امضاي اصحاب دعوي وظرف 3روز به امضاي داور يا داوران مي رسيد واگر هريك از داوران قرار را امضا نمي كرد دادگاه شخص ديگري رابا قيد قرعه بجاي او نصب مي كرد (ماده7) داور يا داوران مكلف بودند ظرف يكماه رسيدگي وراي صادر نمايند ولي دادگاه مي توانست مدت داوري رابه تقاضاي اكثريت داوران يك مرتبه وبه تراضي طرفين دعوي هر چند باركه تقاضا نمايند تجديد كند (ماده 7) داوران در رسيدگي وصدور حكم تابع مقررات قانون اصول محاكمات حقوقي نبودند . ولي بايد مخالف با قوانين وشرائط قرارداد حكميت عمل نكند . راي داوران با اكثريت آراء صادر مي شد واجراي حكم داوري برعهده همان دادگاهي بود كه قرار حكميت را صادر كرده كه مطابق مفاد رأي داوري ورقه اجرائيه را صادر مي نمود (ماده 8) .
7 ـ علاوه بر مساله اجباري بودن داوري جالب ترين نكته اي كه دراينن قانون پيش بيني شده بود آن بود كه راي داوري در داوري هاي سه نفره به درخواست يكي از طرفين وظرف ده روز در مرجع داوري ديگر قابل تجديد نظربود مگر اينكه طرفين بر قطعيت راي توافق وحق تجديد نظر خواهي رااز خود ساقط مي كردند. البته در مواردي كه داور منفرد با تراضي تعيين مي شد، راي او قطعي محسوب مي گرديد. هيأت تجديد نظر داوري نيز پنچ نفر بود وتشكيل مي شد از دونفر داوران منتخب (يامنصوب ) طرفين درمرحله بدوي به اضافه سه نفر داور جديد كه با توافق وتراضي اصحاب دعوي انتخاب مي شدند واگر چنين توافقي حاصل نمي شد ، دادگاه از بين شش نفر اشخاص بصير نسبت به سنخ ونوع دعواي مطروحه سه نفر رابه قيد قرعه تعيين مي كرد وراي هيات تجديد نظر داوري قطعي ولازم الاجرا بود (ماده 9) اعتراض به رأي داوري فقط درصورتي امكان داشت كه راي داوري پس از انقضاي مدت حكميت صادر شده باشد ولي درصورت مغايرت راي داوري با مفاد سند رسمي يارد راي توسط اصحاب دعوي بالااتفاق يا خروج داوران از حدود اختيارات خود راي صادره ازاساس باطل واز درجه اعتبار ساقط بود (ماده 11) چون جريان داوري موضوع قانون حكميت سال 1306 با نظارت وحتي مباشرت دادگاه انجام مي شد و معرفي داور ثالث نيز توسط دادگاه صورت مي گرفت لذا براي تامين سلامت جريان داوري درماده 14قانون مذكور مقرر شده بود « هر گاه درمحكمه انتظامي معلوم شد كه معرفي محكمه اشخاص رابه جهت حكم مشترك كلا يا بعضا طبيعي نبوده بلكه مستقيم يا غير مستقيم مبني بر تباني ومذاكرات سابقي بوده حاكم محكمه محكوم به انفصال ابدي خواهد شد ». مطابق ماده6 قانون مذكور نيز
« قضاوت واعضاي پاركه (دادسرا) نمي توانند در حوزه ماموريت خود قبول حكميت نمايند مگر به تراضي طرفين » ودر نتيجه انتخاب ايشان به قيد قرعه بعنوان داور با منع قانوني روبرو بود.
8 ـ مشكلات عملي حاصل از قانون حكميت مصوب اسفند 1306به ويژه سوء استفاده اي كه از امكان ارجاع دعوي به داوري اجباري واطاله دادرسي مي شد ، موجب گرديد كه ترتيبات داوري موضوع آن چندان دوام نياورد وحدود يك سال بعد يعني در11فروردين 1308 «قانون اصلاح قانون حكميت » به تصويب رسد .مهم ترين تغييري كه به موجب اين قانون حاصل شد برگرداندن داوري بهسامان قبلي لغو داوري اجباري وموكول كردن آن به تراضي طرفين بود علاوه براين رسيدگي به دعاوي راجع به اصل زوجيت ونيز دعاوي مربوط به ورشكستگي را از صلاحيت داوري خارج نمود مطابق ماده 1قانون اخير الذكر : علاوه براين مطابق ماده 2 قانون مذكور در دعاوي راجع به اصل زوجيت وبنوت ودر دعاوي راجع به توقف و ورشكستگي ،ارجاع به حكميت ممنوع بود. با اين همه هنوز نوع محدودي از داوري اجباري وجود داشت به اين توضيح كه مطابق ماده 3قانون مذكور « دعوي تخليه دكاكين ومغازه ها وامثال آنها ، اعم از اينكه در حدود صلاحيت صلحيه باشد يا بدايت به تقاضاي يكي از طرفين به حكميت رجوع خواهد شد » اما دعاوي تخليه محل هاي مسكوني ومزروعي تابع قاعده كلي بود به اين معني كه ارجاع آنها به داوري موكول به تراضي وتوافق اصحاب دعوي بود (ماده 3) .
9ـ از ويژگيهاي ديگر قانون ياد شده لغو ترتيبات مربوط به تجديد نظر خواهي نسبت به راي داوري صالح شناختن دادگاه استيناف براي رسيدگي به تجديد نظر مواردي بود كه راي داوري از نظر ماهوي با قوانين موضوعه مملكتي مخالف اشد (ماده 5)بديع ترين نكته پيش بيني شده در اين قانون آن بود كه همانطور كه اشاره شده براي اولين بار دعاوي مالك ومستاجر راجع به تخليه محل كسب رابه داوري ارجاع مي كرد. اين مقروه در واقع نوعي داوري اجباري بود زيرا به درخواست هر يك از اصحاب دعوي پرونده امر به داوري ارجاع مي شد(ماده3).به هر حال با تصويب قانون حكميت 1306 فقط تا جايي نسخ شد كه مخالف قانون جديد باشد .(ماده 8) در نتيجه ساير مطالبي كه در قانون قبلي وجود داشت مانند تشريفات انجام داوري نصب داور طرف ممتنع اعتراض به راي داوري واجراي حكم وامثال آن مقررات جديدي جايگزين نشد وهر دوقانون دركنارهم معتبر باقي ماند . پراكندگي مقررات واحكام داوري كه دردو قانون تدوين شده بود وناهماهنگي ها وتبايني كه گاه با يكديگر پيدامي كردند ومشكلاتي رادر اجرا به دنبال داشت رويهم رفته وضع مبهمي را دررسيدگي هاي داوري ايجاد كرده بود .
10 ـ اين ترتيبات تا سال 1313ادامه يافت تا اينكه در20بهمن 1313 «قانون حكميت » جديدي در38ماده به تصويب مجلس رسيد كه درمقايسه با قوانين قبلي به مراتب بهتر وجامع تر بود. همين قانون بود كه بعدأ اساس تدوين مقرارت باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني در مورد داوري قرار گرفت .ماده 1قانون حكميت 1313مي گويد: «كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوي دارند مي توانند به تراضي اختلافات ومنازعه خود را در حقوق واموال اعم از اينكه درمحاكم عدليه طرح شده يا نشده باشد ودر صورت طرح درهر مرحله كه باشد به تراضي به حكميت يك يا چند نفر رجوع كنند » چنانچه مشاهده مي شود به موجب اين ماده نه تنها اصل مهم توافقي وقراردادي بودن داوري به صراحت رعايت شده بلكه مراجعه به داوري را هم قبل از ططرح دعوي در دادگستري وهم پس از آن درهر مرحله اي كه باشد امكان پذير دانسته است . توضيح نكات ديگري كه درباره داوري دراين قانون آمده است ضرورتي ندارد ، وهمانطور كه گفتيم مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني درمورد داوري كه درنوع خود نسبتا كامل است عمدتا از همين قانون حكميت مصوب سال 1313اقتباس شده است .
11 ـ توضيحات فوق نشان دهنده توجه واهتمام خاص قانونگذار ايراني در طول سه دهه ازسال 1289 يعني از ابتداي ادوار تقنيني درايران ، به قانونمند كردن شيوه داوري است ، تااينكه مقررات مربوط به داوري با استفاده از تجارب قانوني واجرايي وپنچ بار اصلاح وتجديد نظر درسالهاي 1289ـ1306ـ1307ـ1313و1318، سرانجام به صورتي كه درباب هشتم قانون آيين دادرسي آمده است ، تدوين شد كه هنوز هم پس از 60سال معتبر وقابل اجراست .درحال حاضر نيز مقررات باب هفتم پيش نويس قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي وانقلاب نيز به مساله داوري اختصاص دارد كه با مقرارت قانون آيين دادرسي مدني درباره داوري اشتراكات فراواني دارد.
12ـ در دوران پيش از پيروزي انقلاب اسلامي علاوه برآنچه درقانون آيين دادرسي مدني ايران درباره داوري مقرر شده بود، قوانين ديگري نيز وجود داشت كه به نحوي به داوري پرداخته ودربعضي از دعاوي مراجعه به داوري را اجباري كرده بود. به عنوان مثال قانون تشكيل شوراي داوري مصوب 1345حل وفصل دعاوي تا بيست هزار ريال را در صلاحيت شوراي داوري مي دانست يا ماده 10قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356مقرر مي كرد دعاوي كه پنج سال از طرح آن در دادگستري مي گذارد وهنوز منتهي به حكم نشده ،با درخواست خواهان اصلي به داوري ارجاع خواهد شد .به موجب اين ماده «درهر دعوي حقوقي به استثناي موارد مندرج درماده 675آيين دادرسي مدني ، كه قبل از تصويب اين قانون قانون اقامه شده وتا تاريخ اجراي اين قانون رسيدگي به آن پنچ سال يا بيشتر به طول انجاميده اعم از اينكه درمرحله نخستين يا پژوهش مطرح باشد ،خواهان اصلي ظرف مدت دو سال مي تواند درصورتي كه ختم دادرسي اعلام نشده باشد ،حل وفصل دعوي را از طريق داوري كتبأ درخواست كند ....».
درمورد توجه قانونگذار به امر داوري درامور خاص نيز مي توان به قانون تشكيل اتاق بازرگاني وصنايع ومعادن ايران كه انجام حكميت در دعاوي بين بازرگانان را درشمار اختيارات اتاق ذكر نموده است ، ونيز به قانون تشكيل اتاق بازرگاني وصنايع ومعادن ايران كه انجام حكميت در دعاوي بين بازرگانان را درراختيارات اتاق ذكر نمود است ، ونيز به «قانون بورس اوراق بهادار » مصوب سال 1347اشاره كرد كه به موجب ماده 17آن مقرر شده حل وفصل اختلافات بين كارگزاران بورس وخريداران ويا فروشندگان سهام از طريق يك هيات داوري سه نفره صورت خواهد گرفت .
13ـ علاوه بر قوانين موضوعه كشوري ، در رويه عملي قبل از پيروزي انقلاب اسلامي دربسياري از قراردادهاي تجاري كه بين اشخاص خصوصي منعقد مي شد ، شرط داوري درج مي گرديد وحتي درقراردادهاي عمراني يا نفتي كه دستگاههاي دولتي يا شركتهاي بزرگ ايراني يا خارجي منعقد مي ساختند نيز اغلب شرط داوري وجود داشته است بطور كلي براي حل وفصل اختلافات ناشي از قراردادهاي بين المللي از اسلوب داوري بين المللي اعم از موردي يا سازماني استفاده مي شد .
14ـ پس از انقلاب اسلامي وتصويب قانون اساسي گرچه پرسش هايي در اطراف مشروعيت واعتبار شيوه داوري مطرح گرديد ، اما داوري درعمل داوري درعمل مورد تاييد و استفاده بوده است . توضيح آنكه پس از پيروزي انقلاب دو سئوال مهم پيرامون شيوه داوري ومشروعيت آن مطرح شده است كه ريشه هر دو در قانون اساسي بود اول اينكه باعنايت به اصل چهارم قانون اساسي مبني بر لزوم مطابقت كليه قوانين با موازين شرع آيا مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني درباره داوري از حيث موازين فقهي مربوط به قاضي تحكيم ،معتبر است يا نه ؟ ودوم اينكه نظر به اينكه اصل يك صدو سي ونهم قانون اساسي ارجاع دعاوي راجع به اموال عمومي ودولتي به داوري بر حسب مورد موكول به اخذ مجوز از هيأت دولت يا مجلس كرده است ،درج شرط داوري در قرار دادهاي دولتي چه جايگاه وشأن قانوني دارد؟
15- هيچكدام از اين شبهات و ترديدها نتوانست اعتبار و مشروعيت داوري را
به عنوان يك اسلوب مطمئن وكارا براي حل و فصل دعاوي بويژه اختلافات تچاري بين المللي به زير سئوال برد . زيرا در پاسخ پرسش اول گفته شد كه مادام كه شوراي نگهبان مغايرت قوانين موضوعه با مباني اسلامي و فقهي يا موازين قانون اساسي را احراز نكرده آن قوانين همچنان معتبر ولازم الاجرا هستند . در مورد سئوال دوم نيز شوراي نگهبان هيچ گونه تفسير خاصي ارئه نكرده است . در نتيجه پس از پيروزي انقلاب نيز نهاد داوري در حقوق ايران اعتبار و تداول خود را حفظ كرده و مورد تأييد مراجع صالح و مقامات حقوقي كشور قرار گرفته است . آخرين نمونه از قوانين موضوعه كه داوري را مجدداً تأييد نموده است , قانون تشكيل دادگاههاي عمومي انقلاب (مصوب 1373) مي باشد كه در ماده6 آن صريحاً از داوري سخن به ميان رفته است. علاوه بر اين ،در فصل هفتم (مواد 430 به بعد ) قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب نيز موضوع داوري و نحوهء رسيدگي و حل وفصل دعاوي مدني از طريق داوري پيش بيني شده است . اما فقدان مقرراتي در مورد داوري بين المللي قانگذار ايراني را بر آن داشت تا در آذر ماه 1376 قانون داوري تجاري بين المللي را كه براساس قانون نمونه داوري آنسيترال طراحي و تدوين شده, به تصويب رساند . قانون مذكور نه تنها مراجعه به اسلوب داوري در قراردادهاي بين المللي را معتبر دانسته بلكه مشخصاً در مورد داوريهاي بين المللي كه در قلمرو سرزميني ايران برگزار مي شود مقررات نسبتاً جامعي وضع كرده است و به اين ترتيب نهاد داوري بارديگر به نحو مبسوط ترمورد تأييد و تأكيد قانونگذار قرار گرفته است.
16- پس از انقلاب اسلا مي استفاده از شيوهء داوري رواج و شيوع بيشتري يافت و علت آن , بروز دعاوي داخلي و بين المللي فراوان به دليل اختلا لات حادث در اجراي قراردادها به دنبال پيروزي انقلاب بود كه قهراً به اختلاف و دعوي بين طدفين منتهي ميگرديد و چون بسياري از اين قراردادها حاوي شرط داوري بود, طرفين ناگزير بودند براي حل وفصل اختلافات خود به داوري مراجعه كنند . اكنون پس او گذشت بيش از بيست سال از انقلاب اغلب دعاوي مزبور به نحوي حل وفصل و مختومه شده است . لكن در قراردادهايي كه در حال حاضر منعقد مي شود , مراجعه به داوري و استفاده از اين شيوه به ويژه در صحنه تجارت بين الملل همچنان شايع ومتداول است از جمله نمونه هاي شاخص اين رويه عملي بايد او ديوان داوري دعاوي ايران ايالات متحده نام برد كه محصول بيانيه هاي الجزاير( 1359) است و براي حل و فصل اختلافات و دعاوي بين اتباع ايران و امريكا با دولت طرف ديگر تشكيل شد ه است و تعضي نويسندگان حقوقي از آن به عنوان بزرگترين داوري تاريخ تعبير كرده اند . حضور ايران و دستگاههاي دولتي ايران در اين ديوان داوري مبتني است برا مجوز خاط حاصل از ((مادهء واحده اجازه حل وفصل اختلافات مالي و حقوقي ايزان و ايالات متحده )) مصوب 25/01/1359 . روند منظم اين داوري در طول حدود 18 سال گذشته حتي در سالهايي كه كشور درگير جنگ تحميلي بود, نشان دهندهء تأييد و شناسايي قانوني و عملي داوري بين المللي توسط ايران مي باشد . علاوه بر ديوان دعاوي ايران - ايالات متحده , دستگاهاي دولتي و بخش و خصوصي ايران نيز در دهها پرونده داوري بين المللي با اتباع كشورهاي ديگر نيز حضور داشته اند كه تعدادي از آنها تحت قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي
(ICC ) برگزار شده است.
17- حضور و مشاركت عملي ايران در داوري تجاري بين المللي در دوران پس از پيروزي انقلاب اسلامي به نمونه هاي ياد شده محدود نمي گردد ,بلكه موارد ديگري وجوددارد كه حكايت از تأييد و تأكييد ايران برداوري بين المللي به عنوان شيوهاي مؤثر و مطمئن براي حل و فصل دعاوي بين المللي است . به عنوان مثال تأسيس مركز داوري كميته حقوقي مشورتي آسيايي ـ افرقايي در تهران كه موافقتنامه تأسيس آن بين دولت جمهوري اسلامي ايران و مسؤولين كميته مذكور در سال 1357 امضاء شد تازه ترين نمونه اي است كه نشان دهندهء عزم راسخ و اعتقاد مسؤولان ايراني به تشويق داوري بين المللي در سطح بين المللي و در سطح منطقه ميباشد . تأسيس انجمن ايراني داوري كه چند سالي بيش از عمر آن نمي گذرد و يكي از اهداف آن تأسيس يك اتاق داوري است , و از مهم تر تصويب ((قانون داوري تجاري بين المللي )) در آذر ماه سال 1376 دو تحول جديد ديگر در عرصه داوري بين المللي در ايران بشمار مي روند كه از يك سواراده استوار حقوقدانان و مراجع رسمي ايران را به توسعه و تعميق روش داوري بين المللي واز سويي ديگر پايبندي و التزام نظام حقوقي ايران را به پيش بيني تضمين هاي قانوني لازم براي برگزاري داوريهاي بين المللي درايران ـ اعم او سازماني يا موردي ـ جلوه گر ميسازد.
18- تصويب قانون داوري تجاري بين المللي كه نقطه پايان سير تحول قوانين ناظر بر داوري تا اين زمان است , في الواقع دستاوردي است كه به بركت قريب 90 سال قانونگذاري رد ايران بدست آمده است . مقررات قانون داوري تجاري بين المللي كمبودها و ابهامات قوانين ايران در زمينه داوري بين المللي را برطرف كرده و را ه را براي توسعهء بيشتر نهاد داوري در ايران , درخواست دستور موقت از محاكم محلي بدون لطمه به قرارداد داوري , صلاحيت براي تشخيص صلاحيت داوري , شيوه تعيين قانون حاكم بر داوري در ايران است كه بحث مبسوط دربارهء آنها را در بخش دوم اين مقاله پي خواهيم گرفت.
بخش دوم ـ داوري تجاري بين المللي
الف ـ زمينه هاي تصويب قانون داوري تجاري بين المللي :
19- قانون داوري تجاري بين المللي كه در آذر ماه 1376 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيده است , از اين حيث كه براي اولين بار رژيم حقوقي داوري بين المللي را در ايران قانونمند كرده است , تحول مهمي در نظام داوري در در حقوق ايران عبارت بود از مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني (مصوب 1318 ) . قانون مزبور كه احكام و مقررات مزبور كه احكام و مقررات مربوط به اسلوب داوري را طي 48 ماده (مواد 632ـ680 ) مرتب كرده بود , اصولاً ناظر به داوريهاي داخلي است و قانونگذار در تصويب اين مقررات به داوري بين المللي نظر نداشته , ولي در نبود مقررات ناظر به داوريهي بين المللي , داوريهاي بين المللي كه مقر آنها در ايران بود نيز مشمول مقررات باب هشتم قانون آيين دادرسي مدني درباره داوري بود و به ناچار بايد قياساً براساس همين مقررات هدايت و انجام ميشد , و يا اگر از نوع داوري سازماني و مشمول قواعد داوري خاصي بود , قواعد سازمان داوري مربوط هم بايد در پرتو همان مقررات باب هشتم قانون ياد شده بويژه مقررات آمره آن تفسير و اجرا مي شد البته مقررات نسبتاً مفصل قانون آيين دادرسي مدني درباره داوري از انعطاف زيادي براي تفسير و اعمال در داوريهاي بين المللي برخوردار است , اما چون در اصل قصد قانونگذار از تدوين و تصويب آن شمول آنها بر داوريهاي بين المللي نبود,طبعاً نمي توانست تمام شرايط و تحولات مسائل مربوط به داوريهاي بين المللي نبود , طبعاً نمي توانست تمام شرايط و تحولات مسائل مربوط به داوريهاي بين المللي را پاسخگو باشد . علاوه بر اين گذشت 60 سال از عمر قانون آيين دادرسي مدني , اعمال مقررات داوري آن را بر مسائل داوري بين المللي كه مرتب در حال توسعه و تحول است با اشكال روبرو مي ساخت. عدم ذكر داوري سازماني ـ فقدان مقررات صريح در مورد داوريهاي چند طرفه ـسكوت يا ابهام درباره صلاحيت مرجع داوري براي تشخيص قلمرو صلاحيت خود ـسكوت درباره استقلال شرط داوري از قرراداد اصلي ـ ابهام و گاه سكوت درباره اصول دادرسي صحيح و نحوه رسيدگي به دعوي در داوري ـ ابهام در مسأله جرح داور و نحوه رسيدگي به آن ـ سكوت در باب نحوه تعيين زبان داوري و محل داوري ـحدود اختياراب دادگاه داخلي براي مداخله در جريان داوري بين المللي كه در سرزمين ايران برگزار ميشد ـو بالا خره مسأله شناسايي و اجراي احكام داوري بين المللي و موارد ابطال يا بطلان احكام داوري بويژه داوري بين المللي است و اگر هم احكامي در اين زمينه ها داشت كافي نبود .
20ـ تجربه حاصل از بعضي داوريهاي بين المللي كه در ايرا برگوار شده بود اين كمبودها را بخوبي نشان داده بود. علاوه بر اين , به علت فقدان قانون مستقل ناظر به داوري بين المللي و ناكافي بودن قانون موجود , طرفهاي ايراني قراردادهاي بين المللي ( اعم از دستگاههاي دولتي يا اشخاص و خصوصي) , نمي توانستند طرف خارجي قرارداد را به پذيرش ايران به عنوان محل داوري متقاعد سازند . تحولات رويه داوري بينالمللي و توسعه روزافزون آن در سطح تجارت بين المللي بعنوان مكانيسم مطمئن حل وفصل اختلافات بين المللي و ضرورت هماهنگي با آن, از يكسو و شروع دوران ثبات حاصل از پايان جنگ تحميلي و شروع دوره توسعه و نوسازي اقتصادي كشوري از سوي ديگر , دو عاملي هستند كه هر يك يه سهم خود بستر را براي تصويب قانون داوري تجاري بين المللي در ايران پس از پيروزي انقلاب فراهم ساختند .
21ـ قانون داوري تجاري بين المللي ايران با اقتباس از قانون نمونه داوري آنسيرترال تدوين شده و در نه فصل و 36 ماده تنظيم و تصويب گرديده است كه عناوين فصول نه گانه آن چنين است: مقررات عمومي ـ موفقت نامه داوري ـ تركيت هيأت داوري ـ نحوه رسيدگي داوري ـ ختم رسيدگي و صدور رأي ـ اعتراض به رأي ـ اجراي رأي و بالاخره ((ساير مقررات)) كه در واقع قلمرو اجرايي قانون و استثنائات آن را مشخص نموده است . به موجب همين قسمت (سايرمقررات) از قانون مذكور اولاً داوري تجاري بين المللي كه در ايران برگزار مي شود از شمول مقررات قانون آيين دادرسي مدني خارج است , ثانياً قانون جديد بر دعاوي خاص كه به موجب قوانين ايران قابل ارجاع به داوري نيست حاكم نيست , ثانياً داوريهاي موضوع معاهدات و توافقهاي بين دولت جمهوري اسلامي ايران و ساير دول , تابع ترتيبات و مقررات مندرج در همان معاهدات است . ذيلاً به مهم ترين دستاوردهاي اين قانون اشاره خواهيم كرد.
ب ـ دستاوردهاي قاون داوري تجاري بين المللي در نظام داوري ايران:
1ـ داوري سازماني
22ـ چنانكه مي دانيم , داوري را به داوري موردي يا اتفاقي و داوري سازماني يا نهادي تقسيم مي كنند كه تفاوت انها در اين است كه در داوري سازماني طرفين داوري مورد نظر ايشان مطابق قواعد داوري يك سازمان يا مؤسسه داوري خاص برگزار شود . البته سازمانهاي داوري در آزادي اراده طرفين در انتخاب داور و نيز جريان برگزاري داوري مداخله اي نمي كنند , بلكه قواعد داوري آنها درواقع انجام داوري را تسهيل و اداره مي كند و بر حسن اجراي قواعد نظارت دارند . امروزه اهميت داوري سازماني بويژه در داوريهاي بين المللي بر كسي پوشيده نيست و سازمانها و مؤسسات داوري بزرگي براي ارئه خدمات داوري تأسيس شده اند كه بزرگترين آنها عبارت است از داوري اتاق بازرگاني بين المللي كه مقر آن درپاريس است و در كشورهاي مختلف كميته ملي دارد و در ايران نيز كميته ملي آن فعال ميباشد . از جمله امتيازات داوريهاي سازماني آن است كه به لحاظ برخورداري از قواعد داوري مدون و از پيش تعيين شده ميتواند به مسائل و مشكلات احتمالي د جريان داوري پاسخگويي كند و اجازه ندهد كه چرخه داوزي دچار كندي و يا توقف گردد . از جملهء اين مقررات ميتوان از مواد ناظر بر نحوه ابلاغ , نحوه انتخاب
داور طرف ممتنع حاكم نام برد . داوري سازماني اجراي رأي داوري يا تعيين قانون حاكم نام برد . داوري سازماني اجراي رأي داوري را نيز تسهيل مي كند كمااينكه در كنوانسيون 1958 نيويورك (ماده 1) به داوري سازماني اشاره شده است.
23ـ در بند الف ماده3 ونيز بند 2ماده 6 قانون داوري تجاري بين المللي ايران صرحاً به داوري سازماني اشاره شده است . حسب ماده 3 قانون مزبور كه راجع است به ((ابلاغ اوراق و اخططريه ها )) چنانچه طرفين بر ترتيب خاصي در مورد ابلاغ اوراق مربوط به داوري توفق نكرده باشند , ((نحوه و مرجع ابلاغ مطابق مقررات سازمان مزبور خواهد بود )) طبق بند 2 ماده 6 نيز بعض و وظايف مأمور شده ، در داوريهاي سازماني بر عهده سازمان داوري مربوط گذشته شده است . اين وظايف عبارتند از : ـتعيين هيأت داوري, در صورت عدم توافق طرفين (بند 2 ماده 11 )
ـ تعيين داور ثالث , در صورت عدم توافق طرفين يا داوران ايشان (بند 3 ماده 11)
ـ رسيدگي به جرح داور (بند 3 ماده 13)
ـ رسيدگي به اختلاف طرفين در مورد قصور يا عدم انجام و ظيفه داور .
همانطور كه اشاره شده رسيدگي و تصميم گيري در موارد مذكور (به اضافه ساير مواردي كه در بند 1 ماده 6 قانون ياد شده آمده است )بر عهدهء ((مرجع نظارتي )) موضوع ماده مذكوريعني دادگاه عمومي واقع در مركز استاني است كه مقر داوري آنجا واقع شده است ,منتهي در داوريهاي سازماني قانون اجازه داده است كه اين وظايف مطابق مقررات داوري سازمان داوري مربوط و توسط همان سازمان انجام پذيرد .
24ـ نكتهء شايان ذكر آن است كه مطابق عبارت ذيل بند 1 ماده 6 مذكور ((تصميمات دادگاه در اين مورد قطعي و غير قابل اعتراض است)) . اكنون مي توان پرسيد آيا تصميماتي كه سازمان داوري مربوط درباره بعضي امور محوله به او اتخاذ مي كند نيز قطعي و غير قابل اعتراض است ؟ بنظر مي رسد درغياب هرگونه شرط يا قيد مخالف بايد بگوييم تصميمات سازمان داوري در اين موارد به قرينه اينكه طبق قانون عهده دار انجام آن وظايف شده است , همانند تصميم دادگاه قطعي و غير قابل اعتراض است , زيرا اگر قرار باشد آنها را قابل تجديد نظر بدانيم , احاله انجام آنها به سازمان داوري بي معني خواهد بود . اين نظر با رويه داوري بين المللي نيز هماهنگ است كمااينكه در داوريهاي موضوع مقررات ICC نيز همينطور است . معذلك بايد منتظر رويه قضايي باشيم تا اين ابهام را مرتفع سازد .
2ـ صلاحيت براي تشخيص قلمرو صلاحيت داوران
25ـ در داوري بين المللي همواره اين سؤال مطرح بوده كه مرجع صالح براي رسيدگي به اختلاف طرفين درباره حدوده صلاحيت هيأت داوري چه مرجعي است؟ امروزه زويه داوري بين المللي حاكي از آن است كه خود مرجع داوري صلاحيت ذاتي دارد به او اعطاءكرده اند , تعيين نمايد كه آن را اصطلاحاً competence de la competence گويند . حتي در مقررات و قواعد داوري اتاق بازرگاني بين المللي تصميم گيري درباره وجود و اعتبار موافقتنامه داوري بر عهده ديوان داوري همان اتاق قرارگرفته است و بند 2 ماده 6 قواعد جديد داوري ICC مي گويد در صورتي كه بين طرفين درباره وجود ,اعتبار يا قلمرو موافقتنامه داوري اختلافي حاصل شود , ديوان داوري اتاق در ابتدا و بدون اينكه اين تصميم تأثيري در ماهيت امر داشته باشد, در اين خصوص تصميم مي گيرد كه آيا موافقتنامه داوري بصورت علي الظاهر (prima facie ) وجود دارد يا نه ؟چنانچه ديوان داوري قانع نشود كه موافقتنامه داوري معتبري كه حدود صلاحيت را نشان دهد, وجود دارد به طرفين ابلاغ مي كند كه داوري قابل ادامه نيست و آنگاه است كه هر يك از ايشان مي تواند جهت رسيدگي به اصل مسأله اعتبار يا وجود موافقتنامه به دادگاه صالح مراجعه كند . البته در صورتي كه ديوان حكم به وجود و اعتبار موافقتنامه داوري صادر كند , طرف معترض همچنان مي تواند ايراد خود را نزد مرجع داوري مطرح كند يا به مراجع قانوني و دادگاه داخلي ذيربط (مثلاً محاكم مقر داوري ) مراجعه كند و خواستار توقف داوري گردد كه تفصيل آن از حوصلهء اين مقاله خارج است .
بهرحال بايد دو مطلب را از هم تفكيك كرد : يكي وجود و استفاده موافقتنامه داوري است كه امري ماهوي است و نهايتاً مشمول اصول حاكم بر ايجاد و اعتبار قراردادها است و اگر در چارچوب قواعد سازمان داوري مربوط حل و فصل نشود بايد به قوانين كشور محل انعقاد ((قرارداد داوري )) مراجعه كرد و تصميم نهايي با دادگاه ملي مربوط است. دوم , قلمرو و حوزه صلاحيت داوران است هر چند گاه ممكن است هر دو موضوع توأماً نيز مطرح و مورد رسيدگي قرار گيرد . بهرحال آنچه امروزه مطابق رويه داوري بين المللي مسلم شده آن است كه داوران حداقل صلاحيت دارند كه حوزه و موارد تحت صلاحيت خود را البته براساس موافقتنامه داوري تعيين و ترسيم نمايند , زيرا توافق بهداوري متضمن اعطاي چنين صلاحيت و اجاره اي به داوران نيز هست .اين نكته كه از قواعد حاكم بر داوريهاي بين المللي است , در قانون آيين دادرسي مدني پيش بيني نشده , بلكه ماده 636 قانون مذكور به تبعيت از شيوه سنتي , رسيگي به اخلاف طرفين درباره وجود و اعتبار اصل معامله يا قرارداوري را به دادگاه محول كرده است. لكن انك ماد 16 (بند1) قانون داوري تجاري بين المللي هماهنگ با رويه داوري بين المللي مشكل را حل كرده و تحت عنوان ((اتخاذ تصميم در صلاحيت )) چنين مقرر نموده است ((داور ميتواند در مورد صلاحيت خود و همچنين درباره وجود و يا اعتبار موافقتنامه داوري اتخاذ تصميم كند . شرط داوري كه بصورت جزئي از يك قراردارد باشد , از نظر اجراي اين قانون به عنوان موافقتنامه اي مستقل تلقي ميشود تصميم داور در خصوص بطلان و ملغي الاثر بودن قرارداد في نفسه به منزلهء عدم اعتبار شرط داوري مندرج در قرارداد نخواهد بود. )).
26ـ بجاست در اينجا به دو نكتهء شكلي مربوط به صلاحيت كه در همين ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي آمده است نيزاشاره گردد . اول اينكه طبق بند 2 ماده 16 ايراد عدم صلاحيت نبايد مؤخر از تسليم لايحه دفاعيه باشد . به علاوه ,رسيدگي واتخاذ تصميم درباره ايراد به صلاحيت (اعم از فقدان يا بطلان شرط داوري يا حوزه موارد صلاحيت داوران ) بايد بعنوان يك امر مقدماتي و جداگانه انجام شود و تصميم گيري در اين مورد توسط داوران اجباري است نه اختياري ,و داوران نمي توانند تصميم در باب صلاحيت را همراه ماهيت اتخاذ كنند ,درحالي كه مطابق ماده 16 (بند 3) قانون نمونه داوراي آنسيترال اينكه اتخاذ تصميم درباره صلاحيت بطور جداگانه باشد يا ضمن ماهيت به تشخيص داوران واگذار شده است , و معلوم نيست چرا قانونگذار ايراني مقررات آنسيترال را تغيير داده است .بهر حال در يك مورد قانون اجازه داده تصميم راجع به صلاحيت ضمن رأي ماهوي انجام شود : ((اتخاذ تصميم در مورد ايراد خروج داور از صلاحيت كه سبب آن در حين رسيدگي حادث شود , ممكن است در ضمن دأي ماهوي بعمل آيد )) (ماده 16 بند 3) . تصميم ديوان درباره صلاحيت خود ـ اعم از اينكه بصورت جداگانه و مقدمتاً مورد رسيدگي و تصميم قرار گرفته باشد يا ضمن ماهيت ـدر ((مرجع نظارتي)) موضوع ماده 6 قانون قابل اعتراض است . 30 روز از تاريخ ابلاغ تصميم است كه البته اين اعتراض مانع از ادامه جريان داوري نيست (ماده 16 بند 3 ) ,و صورتي كه ضمن ماهيت بوده باشد مي توان به استناد ماده 33 (بند 1,قسمت ه)قانون مذكور به آن اعتراض نمود و از همان ((مرجع نظارتي )) درخوست ابطال آن را به عمل آورد . زيرا يكي از موارد ابطلا ل رأيطبق ماده مذكور آن است كه (( داور خارج از حدود اختيارات خود رأي داده باشد ...)) كه البته همان قسمتي از رأي كه خارج از اختيارات و صلاحيت بوده قابل ابطال است .
نكته دوم اين كه , حسب تصريح بند 1 ماده 16 قانون داوري تجاري بين المللي , شرط داوري كه بصورت جزئي از يك قرارداد باشد بستقل از قرارداد اصلي است . علاوه بر اين , در ماده 8 عانون مدكور نيز مسأله استقلال شرط داوري و تفكيك آن از مسائل و اختلافات مربوط به اصل قرارداد به بيان ديگري تأييد و تأكيد شده است مطابق اين ماده دادگاهي كه دعواي موظوع موافقتنامه داوري نزد او طرح شده بايد به درخواست هر يك از طرفين آن را به داوري احاطه كند مگر اينكه احراز كند موافقتنامه داوري باطل يا ملغي الثر يا غيرقابل اجرا است . چنانچه ملاحظه ميشود بطلان يا غير قابل اجرا بودن قرارداد اصلي , بفرض كه دردادگاه مطرح باشد , مانع از احاله امر به داوري نيست بلكه تحقق و احراز بطلان و غيرقابل اجرا بودن موافقتنامه داوري است كه مانع از صلاحيت داوران مي شود . بهر حال , مسأله استقلال شرط داوري از قرارداد پايه از جمله اصول مهم داوري است كه مؤثر و مفيد بودن و اعتبار شيوه داوري را تأمين و تضمين مي كند. مطابق اين اصل , ادعاي بطلان يا عدم اعتبار قرارداد اصلي كه شرط داوري ضمن آن مقررشده , تأثيري در اعتبار شرط داوري ندارد و به فرض اثبات به آن تسري نمي يابد .
27ـ تا قبل از تصويب قانون داوري تجاري بين المللي همواره اين بحث بين حقوقدانان ايران مطرح بود كه چون صحت شرط ضمن عقد است كمااينكه در ماده 246 قانون مدني نيز مقرر شده كه : (( در صورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فصخ بهم خورد , شرطي كه ضمن آن شده است باطل ميشود ...)) , بنابراين اعتبار شرط داوري موكول به صحت قرارداد اصلي است . علاوه بر اين از مقررات داوري مندرج در قانون آيين دادرسي بويژه ماده 636 هم في الجمله چنين برداشت ميشود كه صحت و اعتبار شرط داوري حين معامله وابسته به صحت و اعتبار همان معامله با قرارداد اصلي است , زيرا طبق ماده مذكور درباره نصب داور برا ي طرف ممتنع توسط دادگاه, هرگاه نسبت به اصل معامله يا قرارداد بين طرفين اختلافي باشد, دادگاه قبلاً به آن رسيدگي و پس از احراز معامله و قرارداد , داور{طرف}ممتنع را معين مي كند, بنابراين در صورتي كه صحت معامله و قرارداد اصلي احراز نشود , شرط داوري ضمن آن نيز احراز نمي گردد . البته اين ايرادات و شبهات بدون پاسخ نمانده است , منجمله اينكه استقلال شرط داوري محصول اراده ضمني طرفين است زيرا يكي از اختلافات طرفين ميتواند همين باشد كه يكي از ايشان مدعي اعتبار قرارداد و ديگري منكر آن شود و از قضا براي حل وفصل همين نوع اختلافات بوده كه طرفين بجاي مراجعه به دادگاه , داوري را برگزيده اند . بعلاوه , ماده 636 آيين دادرسي مدني ناظر به ماده قبلي خود (ماده 635 )است كه طرفين هنوز داور خود را انتخاب نكرده اند و لامحاله به دادگاه مراجعه مي كنند, و لذا خاص همان مورد است و متضمن قاعده عام و اصلي كلي نيست . اينك تصويب ماده 16 (بند 1) قانون داوري تجاري بين المللي وشناسايي صريح استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي توسط قانونگذار به تمامي اين منازعات نقطه پايان گذاشته و حتي ابهامات حاصل از مفاد ماده 635و 636 قانون آيين دادرسي مدني درمورد داوريهاي داخلي را نيز برطرف كرداست . زيرا داوري بين المللي خصوصيتي ندارد كه بواسطه آن گفته شود قاعده استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي كه در ماده 16 مذكور آمده به داوري بين المللي اختصاص داشته و قابل تسري به داوري داخلي نيست .
3ـ صدور دستور موقت توسط ديوان داوري
28ـ يكي از مشكلاتي كه در جريان داوريها ـاعم از داخلي يا بين المللي ـ حادث مي شود صدور دستور موقت و اقدامات تأميني درباره موضوع داوري است . بحث در اين است كه آيا ديوان داوري حق دارد دستور موقت صادر كند و اگر آري, در چه مواردي؟ علت حساسيت و بحث انگيز بودن اين موضوع آن است كه معمولاً اجراي دستور موقت صادره از دادگاههاي داخلي به لحاظ برخورداري آنها از اقتدار عمومي كمتر با مشكل روبرو مي شود زيرا دادگاه با استفاده از قدرتي كه دارد طرفي را كه از اجراي دستور سرپيچي كرده به اجراي آن ملزم مي نمايد . لكن اقتدار و صلاحيت مراجع داوري (منجله صلاحيت صدور دستور موقت ) علي الاصول مبتني بر توافق و رضايت طرفين است و اگرچه براي انجام كامل جريان داوري راه حلهايي در قواعد داوري پيش بيني شده بطوري كه حتي عليرغم مشاركت و همكاري يكي از طرفين , جريان داوري ادامه مي يابد , اما همان مشكلاتي كه در مورد اجراي آراءداوري وجود دارد و اگرطوعاً اجرا نشود نهايتاً با كمك دستور اجرا (اجرائيه ) و به استناد اقتدار دستگاه قضايي به اجرا در مي آيد , در مورد اجراي دستور موقت صادره از مرجع داوري نيز وجود دارد زيرا به خوبي معلوم است كه دستور موقت صارده از هيئت داوري از ضمانت اجراي كافي و مستقل معادل دستور موقت صادر برخوردار نيست و حداقل براي اجراي آن ناگزير بايد به دادگاه ذيربط مراجعه كرد . به همين لحاظ است كه طرفي كه خواهان دستور موقت است , اغلب ترجيح مي دهد بجاي مراجعه به مرجع داوري به دادگاه ملي ذيربط مراجعه كند . اما همين مراحعه به دادگاه ملي براي دستور موقت به ويژه اگرقبل از شروع داوري باشد , اين شبهه را ايجاد ميكند كه مراجعه كننده از داوري عدول كرده است . اين است كه در اغلب عواعد داوري ضمن اعطاي حق صدور دستور موقت به مرجع داوري ،پيش بيني شده كه مراجعه به دادگاه داخلي براي تحصيل دستور موقت بمعناي عدول از موافقتنامه داوري نيست (مثلاً ماده26 (بند3) قواعد داوري آنسيترال ـ ماده 23 (بند2 ) قواعد داوري ICC ). در هر حال , رويه داوري بين المللي متضمن دو نكته در اين زمينه است :اول , صلاحيت مراجع داوري براي صدور دستور موقت و دوم , عدم تأثير درخواست دستور موقت از محاكم محلي در اعتبار موافقتنامه داوري يا عدول از آن .
29ـ در حالي كه مقررات مربوط به داوري در قانون آيين دادرسي مدني ايران درمورد صلاحيت مراجع داوري براي صدور دستور موقت سكوت اختيار كرده بود, ماده 17 قانون داوري تجاري بين المللي برانخستين بارچنين صلاحيتي را بروشني براي داوران شناخته است . ماده مزبور مقررمي دارد (( داور مي تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف كه محتاج به تعيين تكليف فوري است , به درخواست هركدام از طرفين دستور موقت صادر نمايد , مگر آنكه طرفين به نحو ديگري توافق كرده باشند . داور ميتواند مقرر نمايد كه متقاضي . تأمين مناسب بسپارد . در هر دو صورت چنانچه طرف ديگر تأمين بدهد كه متناسب با موضوع دستور موقت باشد , داور از دستور موقت رفع اثر خوا هد كرد )) چنانچه ملاحظه مي شود ، قانونگذار تشخيص نوع دستور و موضوع آن و همچنين تشخيص فوريت موضوع را بر عهده داوران نهاده ، ضمناً اجازه داده داوران درازاي صدور دستور موقت تأمين بگيرند تا در صورت ورود خسارات احتمالي به طرفمقابلب ، محلي براي جبران ان وجود داشته باشد . عبارت ((رفع اثر )) ذيل ماده مذكور مبهم بنظر مي رسد ، اما مسلماً مقصود لغو دستور درصورت توديع تأمين مناسب است .
30ـ در ماده 9 قانون داوري تجاري بين المللي پيش بيني شده كه هر يك از طرفين مي تواند به ((مرجع نظارتي )) موضوع ماده 6 مراجعه و درخوست (( قرار تأمين و دستور موقت)) كنند . مضمون اين ماد مقتبس از ماده 9 قانون نمونه داوري آنسيترال است ، با اين تفاوت كه حسب تصريح ماده 9 قانون نمونه چنين درخوستي از مراجع قضايي يا صدور دستور موقت از جانب دادگاه با موافقتنامه داوري معارض نخواهد بود ، لكن در ماده 9 قانون ايران اين قيد وجود ندارد كه ظاهراً بايد ناشي از مسامحه در تنظيم ماده مذكور باشد ، زيرا نفس اينكه هر يك از طرفين ميتوانند قبل يا د ضمن داوري از محاكم محلي درخوايت دستور موقت كنند ، نيازي به تصريح نداشت و اين حق اصحب دعوي است ، و نكته مهم همان عبارت ذيل ماده 9 قانون نمونه است كه چنين درخواستي بمعناي نقض شرط داوري و يا عدول از آن نيست . مسلماً رويه قضايي در آينده اين ابهام را برطرف خواهد كرد . در هر حالت ،پيش بيني حق صدور دستور موقت براي مراجع داوري و عدم تأثير آن در اعتبار قرارداد داوري از دستاوردهاي مهم قانون داوري تجاري بين المللي ايران بشمار مي رود.
4ـ تضمين اصول دادرسي صحيح
31ـ يكي از كاستي هاي مقررات نسيتاً مقصل و جامع قانون آيين دادرسي مدني ايران درباره داوري عدم تصريح قانونگذار به اصول دادرسي صحيح بود . لكن قانو جديد داوري تجارتي بين المللي ايران اين مهم را مسكوت رها نكرده و به ذكر اصول مبنايي لازم براي يك رسيدگي منصفانه و صحيح پرداخته است كه خود از امتيازات آن محسوب مي شود . تفصيل اين مبحث محتاج مقاله اي جداگانه است ، معذلك به سه مورد از مهم ترين آنها اشاره مي شود :
الف ـ حق دفاع و اصل رفتار مساوي : ماده18 قانون جديد مقرر نمده است (( رفتار با طرفين بايد بنحو مساوي باشد و به هر كدام از آنان فرصت كافي براي طرح ادعا و يا دفاع و ارائه دلابل داده شود )) . در قانون نمونه آنسيترال نيز دقيقاً ماده 18 ناظر به همين اصل مي باشد كه يكي از اصول بنيادئي دادرسي منصفانه محسوب ميشود . اهميت اين اصل تا حدي است كه در صورت عدم رعايت آن ، رأي صادره قابل ابطال خواهد بود ، كمااينكه در بند ((د)) ماده 33 همان قانون پيش بيني شده كه اگر (( درخواست كننده ابطال ، به دليلي كه خارج ا ز اختيار او بوده موفق به ارائه دلايل ومدارك خود نشده باشد ))، مي تواند از دادگاه مربوط (مرجع نظارتي ) ابطال رأي را درخواست كند.
ب ـ اصل بيطرفي و استقلال داور :مسأله بيطرفي و استقلال داور از مهم ترين موضوعات مطروحه و در داوري و از جمله محوري ترين اهرمهاي تضمين رسيدگي منصفانه ميباشد . اهميت اوصاف دوگانه بيطرفي و استقلال در داوربا اندازه اي است كه گفته شده كه حتي داوران منتخب طرفين نيز كه براساس اعتماد و شناخت هر يك از اصحاب دعوي به اين سمت انتخاب و منصوب شده اند ، ((نماينده ))يا ((وكيل)) او نيست . بلكه موظف مي باشند حين رسيدگي به موضوع كاملاً مستقل از طرف منصوب كننده خودعمل كند . داور ثالث نيز به طريق اولي بايد بيطرف و مستقل باشد . بحث گسترده درباره معنا و مفهوم بيطرفي و استقلال از حوصله اين مقاله خارج است ، و دراينجا به ذكر اين نكته بسنده مي شود كه ثمره هر دو وصف، تأمين و تضمين دادرسي صحيح و ضمانت احراي عدم پايبندي و رعابت اين اوصاف نيز جرح داوراست. در قانون آيين دادرسي مدني مقررات خاصي در اين زمينه پيشبيني نشده بود لكن درماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي بر وجود اين اوصاف در داوران تأكيد و مقرر شده ((داوردرصورتي قابل حرح است كه اوضاعو احوال موجود باعث ترديدهاي موجهي در خصوص بيطرفي و استقلال او شود ...)) در همين راستا بند2 همين ماده 12 نيز مقرر نموده است كه ((شخصي كه بعنوان داور مورد پيشنهاد قرار مي گيرد بايد هر گونه اوضاع واحولي را كه موجب ترديد موجه در مورد بيطرفي و استقلال او مي شود , افشا نمايد ...)) حتي ماده 11 (بند 4) مقام ناصب را مكلف نموده كه ((...كليه شرايطي را كه طرفين در موافقتنامه براي تعيين داور مقرر داشته اند ، رعايت نموده و استقلال و بيطرفي داوررا ملحوظ نمايد . در هر صورت داور طرف ممتنع از بين اتباع كشور طرف ديگر منصوب نخواهد شد )).
ج ـ ابلاغ و اطلاع به موقع و صحيح : از جمله ابزارهاي تأيين دادرسي منصفانه ، اعطاي فرصت دفاع به طرف دادرسي از طريق اطلاع به موقع و مطمئن مفاد شكايت يا ادعا به اوست. از اين رو اين اصل با اصل حق دفاع رابطه نزديكي دارد و در واقع از لوازم قهري تأمين آن است . ماده 23 (بند3) قانون داوري تجاري بين المللي در اين زمينه مقررمي كند (( كليه لوايح ، مدارك يا ياير اطلاعاتي كه توسط يكي از طرفين به داور تسليم شده و همچنين گزارش كارشناسي يا ارزيابي يا مداركي كه ممكن است داور هنگام اتخاتصميم به آنها استناد كند ، بايد {به } طرفين ابلاغ شود)) . ماده3 قانون مذكور نيز شيوه ابلاغ اوراق و اخطاريه ها را بنحو نسبتاً كاملي پيش بيني و شرايط خاصي براي انجام صحيح و معتبر ابلاغ مقرر نموده است.
مسأله ابلاغ و اطلاع به موقع و صحيح از چنان اهميتي بر خوردار است كه ضمانب اجراي عدم رعايت مقررات مربوط به ابلاغ ابطال رأي است (ماده 33 بند 1 (ج)).
5ـ ساير موارد
32ـ ذكر تفصيلي همه امتيازات و نكات مثبت و بديع قانون داوري تجاري بين المللي را به مقاله اي ديگر موكول مي كنيم و در اينجا فهرست وار به بعضي ديگر از اين امتيازات اشاره و تأكيد مي نمائيم كه اهميت كاربردي اين نوآوريها به داوريهاي بين المللي كه تحت مقررات اين قانون برگزار مي شود محدود نخوهد شد بلكه به لحاظ برخورداري از مبناي قانوني ، بستر مناسبي فراهم خواهد شاخت تا دادرسان داخلي را نيز برطرف كنند . بهرحال ، پاره اي از نوآوريهاي ديگر قانون داوري تجاري بين المللي چنين است :
الف ـ شيوه تعيين قانون حاكم :اين امردرقانون آيين دادرسي مدني مسكوت بود و در صورت اختلاف بين طرفين درمورد قانون حاكم به ناچار به قواعد عمومي حل تعارض مانند ماده 968 قانون مدني مراجعه مي شد. اما اينك ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي با ارائه راه حل هاي گوناگون رژيم قانون حاكم نسبتاً كاملي را پيش بيني كرده است .
ب ـ جرح داوران : گرچه در ماه 645 قانون آيين دادرسي مدني ضوابطي براي نحوه انتخاب داور پيش بيني شده بود اما چنانكه ذيل بحث بيطرفي و استقلال داور اشاره شده ضوابط مزبور نه صراحت كافي داشت و نه ضمانت اجراهاي روشن . اما مواد 12و13 قانون داوري تجاري بين المللي هم موارد جرح و هم شيوه تشريفات رسيدگي به آن را به تفصيل پيش بيني كرده و آن را در صلاحيت مرجع نظارتي موضوع ماده 6 همان قانون قرار داده است .
ج ـ اصلاح و تكميل و تفسير رأي داوري: ماده32 قانون داوري تجاري بين المللي درسه بند تشرفات و نحوه اصلاح ، تكميل و نيز تفسير رأي داوري را پيش بيني كرده است .
د ـ شناسايي و اجراي رأي داوري : مواد33 و34 قانون داوري تجاري بين المللي ناظر است به مسأله شناسايي و اجراي رأ ي داوري و موارد ابطال و نيز بطلان آن . آنچه بويژه در ماده 33 اين قانون مهم است سازگاري و همسويي آن با مفاد كنواسيون 1958 نيويورك در مورد اجراي احكام داوري خارجي است كه الحق در شمار مهم ترين تحولات و نوآوريهاي قانون مذكورمي باشد كه راه را براي الحاق ايران به كنوانسيون ياد شده هموارتر مي كند .
نتيجه
33 ـ قانون داوري تجاري بين المللي ايران بيگمان تحولي مهم و گامي به پيش در روند قانونگذاري در مورد داوري در كشور ما بشمار ميرود و در كنار مقررات قانون آيين داددرسي مدني ، نظام داوري ايران را به سوي نظامي كاملتر و قابل پذيرش از ديدگاه ملاكها و ضوابط بين المللي پيش مي برد . به يمن تصويب قانون داوري تجاري بين المللي ، داوري در ايران به سوي اعطاي آزادي بيشتر به طرفين داوري درگزينش قواعد و آيين داوري و در نتيجه مداخله كمتر محاكم داخلي در روند آن سوق پيدا مي كند . الگو گيري از قانون نمونه داوري آنسيترال در تنظيم و تصويب قانون جديد سبب خواهد شد كه سرمايه گذاران و طرفهاي تجارت خارجي ايران از شرط ارجاع اختلافات به داوري در مراجع ايران بي سبب و يا از خوف روبرو شدن با آراء غير منتظره از محاكم داخلي ايران بيمناك نباشند و به پذيرش آن در قراردادهاي روبه فزوني خود وبا طرفهاي ايراني در سالهاي آينده رغبت نشان دهند. از سويي ديگرحضور حقوقدانان ووكلاي خارجي بين المللي در مراجع داوري ايران وبرخورد آراء و نظرات حقوقدانان ايراني با همتايان خارجي خود بر غناي آراء صادره افزوده و تحول ريه قضايي ناظر بر داوري در ايران را شتاب خواهد بخشيد و بويژه حقوقدانان و وكلاي ايراني را كه بايدبراي برخورد با شرايط و مقتضيات نوين پرونده هاي مطروحه و يافتن راه حقوقي براي آنها مطالعات و بررسيهاي خود را از حوزه حقوق و منابع داخلي به ميدان بسيار وسيع تر حقوق تجارت بين المللي گسترش دهند ، با سير تحولات حقوقي بين المللي و نقش انصاف در حل وفصل اختلافات بين المللي و احترام به انتظارات منطقي طرفين درروند رسيدگي و صدور حكم درداوري بين المللي آشناتر خواهد كرد ، و اين همه بيگمان برتوسعه و بهبود نهاد داوري در دعاوي داخلي و رفع كاستي هاي آن تأثيري شگرف خواهد داشت.

منابع:

1ـ ((قانون داوري تجاري بين المللي )) منتشره در روزنامه رسمي شماره 15335 مورخ 28/7/1376 .
2ـ آيه الله محمدي گيلاني ،(( قضاء و قضاوت در اسلام)) انتشارات عرفاني ، ص62 ؛ آيه الله موسوي اردبيلي ، داوري دراسلام ، فصلنامه حق ،شماره 5 ، صفحه 12 ؛ استاد محمد سنگلجي ، قضا در اسلام ، انتشارات دانشگاه تهران، ص 36 .
3ـ مجموعه قوانين دوره دوم تقنينيه ، ص 456 به بعد .
4ـ مجموعه قوانين دادگستري سال 1306 ـ ص 62 به بعد .
5ـ بنا به نوشته مرحوم دكتر متين دفتري (( حكميت اجباري مولود قانون 1306 در عمل نتيجه خوب نداشت )) ( رك . متين دفتري دكتر احمد ، آيين دادرسي مدني و بازرگاني ،جلد اول تهران ،1324 ص 91 ).
6ـ مجموعه قوانين دوره هفتم قانونگذاري مجلس ،چاپخانه مجلس شوراي ملي ، ص 109 به بعد .
7ـ متين دفتري ، دكتر احمد ، همان ،ص 92 .
8ـ متين دفتري ، دكتر احمد ، همان ، ص 92 به بعد .
9ـ مجموعه قوانين دادگستري ، سال 1345 ، ص 101 به بعد .
10ـ مجموعه قوانين دادگستري ، سال 1356 ، ص 48 به بعد .
1. Ad hoc arbitration.
2. Institutional arbitration.
13ـ براي ملاحظه نمونه ها رك . موحد علي ، نفت ما و مسائل حقوقي آن ، انتشارات خوارزمي .چاپ سوم 1357 ، ص 311
14ـ براي ملاحظه متن قانون نمونه داوري آنسيترال رك . مجله حقوقي شماره 4 (1364 ) ، ص 207 .
15ـ رك افتخار جهرمي ، دكتر گودرز ، ديوان داوري دعاوي ايران ـ ايالات متحده و عملكرد آن در قلمرو حقوق بين الملل ، مجله حقوقي ، شماره 16ـ17 ( سال 72ـ 1371 ) ص 1 به بعد .
16ـ در مورد مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي ، رك : مجله حقوقي شماره 5 ( بهار 1365 ) ص 226 ـ ضمناً مقررات مذكور آخرين بار در سال 1998 اصلاح شده و از اول ژانويه همان سال لازم الاجرا است. كميته ايراني اتاق بازرگاني ترجمه فارسي و انتشار اين قواعد جديد را در دست اقدام دارد .
براي ملاحظه متن انگليسي قواعد جديد داوري.

ICC The ICC international court of arbitration Bulletin,
Special Delivery, November 1997, Paris.
17ـ براي ملاحظه اين كنوانسيون ، رك . مجله حقوقي شماره 15ـ14 (1370 ) ص 413 .
18ـ براي اطلاع بيشتر ، رك . موحد ، دكتر محمد علي ، همان ، ص 214 به بعد، نيز رك .
p. Sanders,”L'autonomiede la clause compromis”, Hommang a F.Eeismann, 19787, p.32.
19. براي اطلاع بيشتر رك . محبي ، دكتر محسن ، سخنراني براي كار آموزان وكالت منتشره در خبرنامه داخلي كانون وكلا ، شماره18 ، ص 70 ؛ كاتوزيان ، دكتر ناصر، حقوق مدني ـ قواعد عمومي قرار دادها ، ج3 ، انتشارات بهنشر1368
ص 139.
20. براي اطلاع بيشتر در مورد استقلال شرط داوري از قرارداد اصلي ، رك .
W. L. Craig, W.W. Park & J. Paulson, international chamber of commerce arbitration, ocean Publication 1990, p.65.
21. براي اطلاع بيشتر دراين زمينه ، رك . كلانتريان ، دكتر مرتضي (مترجم و مؤلف ) ((داوري ، بررسي مهم ترين نظامهاي حقوقي داوري در جهان ))، انتشارات دفتر خدمات حقوقي بين المللي (1374 ) ، ص 46 ، ص 83 ،ص 307.
22. Due process of law.
23. براي اطلاع بيشتر در اين مورد رك
p.270. Cit: Craig park & Paulson, op.
http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=1110
+ نوشته شده در شنبه بیست و سوم اردیبهشت 1385ساعت 2:4 بعد از ظهر توسط حمید |

 

مهري‌آقاجاني‌ـ پژوهشگـر

چكيده‌:

قضاوت‌منصبي‌است‌كه‌در همة‌جوامع‌از ارزشي‌والا برخوردار است‌.در فقه‌اسلامي‌نيز جايگاه‌قاضي‌وقضاوت‌حساسيت‌و ارزش‌خاصي‌داردكه‌موجب‌مي‌شود تا فرد قاضي‌حائزويژگيهاي‌ظريف‌و دقيقي‌باشد. اين‌بدان‌جهت‌است‌كه‌قاضي‌عهده‌داروظيفة‌دشوار حكومت‌در نزاع‌و اختلاف‌است‌؛ بنابراين‌حكم‌او در سرنوشت‌دوطرف‌دعوا بسيار مهم‌است‌.

اين‌مقاله‌بر آن‌است‌تا صفات‌وويژگيهاي‌قاضي‌را مورد بررسي‌قراردهد و ادلة‌اعتبار هريك‌از صفات‌رابرشمرد.

 

كليدواژه‌ها:

قاضي‌، قضاوت‌، حكم‌، اجتهاد،ذكورت‌، بلوغ‌

 

قضـا و قاضـي‌

قضاوت‌از وظايف‌بسيار مهمي‌است‌كه‌بر عهده‌قاضي‌گذاشته‌شده‌است‌. مقام‌و اهميت‌اين‌منصب‌در قرآن‌كريم‌،روايات‌و فقه‌اسلامي‌مورد بررسي‌قرارگرفته‌است‌.

 

الف‌) معناي‌لغوي‌:

قضا مشتق‌از قضي‌'، يقضي‌و اسم‌فاعل‌آن‌، قاضي‌است‌.

قضا با مد و گاه‌با قصر، در اصل‌به‌معناي‌فيصله‌دادن‌به‌امر است‌؛ قولي‌باشد يا فعلي‌، از خداوند باشد يا از بشر.قضـا را قضـا ناميدند به‌علت‌اينكه‌قاضي‌به‌واسطه‌فيصله‌دادن‌، امر را تمام‌مي‌كند.قاضي‌به‌معناي‌حكم‌كننده‌است‌، يعني‌كسي‌كه‌ميان‌مردم‌حكومت‌كند و درمورد اختلافات‌و نزاع‌، فصل‌خصومت‌نمايد. قضا در معاني‌مختلفي‌استعمال‌شده‌است‌از جمله‌:

1ـ تمــام‌كردن‌: در آيه‌«فلمّا قضي‌موسي‌الاجل‌...»

2ـ خلـــق‌كردن‌: در آيه‌«فقضيهن‌سبع‌سم'و'ات‌»

 

ب‌) معناي‌اصطلاحي‌:

1ـ قاضي‌در اصطلاح‌فقه‌، كسي‌است‌كه‌ميان‌مردم‌حكومت‌كند و در مورداختلاف‌و نزاع‌، فصل‌خصومت‌نمايد.پس‌معناي‌اصطلاحي‌و لغوي‌قاضي‌يكي‌است‌و فرقي‌با هم‌ندارند.

2ـ قضا در اصطلاح‌فقهاي‌اماميه‌عبارت‌است‌از: «ولايت‌بر حكم‌شرعاًبراي‌كسي‌كه‌داراي‌اهليت‌و شايستگي‌فتوا پيرامون‌جزئيات‌قوانين‌شرعي‌است‌، دربارة‌اشخاص‌معيني‌از مردم‌درزمينه‌اثبات‌و استيفاي‌حقوق‌براي‌آنها كه‌مستحق‌و سزاوار آنند... .»

صاحب‌جواهر مي‌گويد: «شايد مرادفقها از ذكر واژه‌«ولايت‌» در تعريف‌قضــاـ با اينكه‌مي‌دانيم‌قضا عبارت‌از ولايت‌نيست‌ـ بيان‌اين‌واقعيت‌است‌كه‌قضاوت‌صحيح‌مرتبه‌اي‌از مراتب‌ولايت‌بوده‌و شاخه‌اي‌از شجره‌رياست‌عامه‌اي‌است‌كه‌براي‌پيامبر(ص) و جانشينان‌معصوم‌آن‌حضرت‌: مقرر گرديده‌است‌.»

قضاوت‌از جمله‌واجبات‌شرعي‌است‌؛ چون‌نظام‌نوع‌انساني‌و نگهداري‌جامعه‌بشري‌متوقف‌بر قضاوت‌صحيح‌و عادلانه‌است‌و از آنجا كه‌ظلم‌و ستم‌دراجتماع‌انساني‌پيش‌خواهد آمد، جامعه‌ناگزير از حاكمي‌است‌كه‌داد مظلوم‌را ازظالم‌بگيرد؛ پس‌مراد فقها از ولايت‌درتعريف‌قضا، اعم‌از اين‌است‌كه‌از جانب‌خداوند متعال‌باشد يا معصومين‌: ويا واجدان‌شرايط‌قضا كه‌مأذون‌از جانب‌امام‌(ع) هستند.

 

اهميت‌مقام‌قضا در اسلام‌

قضاوت‌در آيين‌اسلام‌از اهميت‌وعظمت‌خاصي‌برخوردار است‌. دربسياري‌از آيات‌خداوند متعال‌و نيز درسنّت‌به‌اهميت‌و عظمت‌آن‌اشاره‌شده‌است‌و روايات‌، ارزش‌آن‌را بخوبي‌ترسيم‌نموده‌اند. ما در اين‌مقاله‌به‌دو آيه‌از آيات‌قرآن‌كريم‌كه‌در اين‌زمينه‌نازل‌شده‌اند، اشاره‌مي‌كنيم‌و بعد از آن‌بابررسي‌دو روايت‌در اين‌زمينه‌، عظمت‌آن‌را روشن‌خواهيم‌كرد.

 

اهميت‌مقام‌قضا از ديدگاه‌قرآن‌

1ـ قول‌خداوند متعال‌: ... و ان‌احكم‌بينهم‌بما انزل‌الله‌و لا تتبع‌اهوائهم‌واحذرهم‌ان‌يفتنوك‌عن‌بعض‌ما انزل‌الله‌اليك‌... ؛ «ميان‌مردم‌حكم‌كن‌و پيروخواهشهاي‌آنان‌مباش‌و از آنها برحذرباش‌كه‌مبادا ايشان‌تو را از آنچه‌به‌تووحي‌شده‌و از داوري‌به‌حق‌، باز دارند وگمراهت‌سازند.»

2ـ يا داوود انا جعلناك‌خليفة‌في‌الارض‌فاحكم‌بين‌الناس‌بالحق‌...؛ «اي‌داوود ما ترا در زمين‌خليفه‌قرار داديم‌، پس‌ميان‌مردم‌به‌حق‌حكم‌كن‌!»

اهميت‌مسأله‌قضا در اسلام‌تا آن‌درجه‌است‌كه‌حتي‌به‌اراده‌شخص‌پيامبرواگذار نگرديده‌است‌بلكه‌ايشان‌موظف‌است‌در كار قضاوت‌پيرو ارشادات‌الهي‌و مجري‌حق‌و عدالت‌باشد.

 

اهميت‌مقام‌قضا از ديدگاه‌سنّت‌

1ـ اسحاق‌بن‌عمار از امام‌صادق‌(ع)چنين‌نقل‌مي‌كند: قال‌اميرالمؤمنين‌(ع)لشريح‌: يا شريح‌قد جلست‌مجلساً لايجلسه‌اءلا نبي‌او وصي‌نبي‌... ؛ «اي‌شريح‌جايي‌نشسته‌اي‌كه‌در آن‌جايگاه‌جزپيامبر يا وصي‌او نمي‌نشيند.»

مستفاد از اين‌روايت‌اين‌است‌كه‌كرسي‌قضاوت‌محل‌جلوس‌پيامبر واوصياي‌وي‌(ائمه‌معصومين‌:) است‌و قضاوت‌از مناصب‌مختص‌آنان‌مي‌باشد. پس‌بديهي‌است‌كه‌مي‌توانندآن‌را به‌هر كه‌واجد شرايط‌و اهليت‌قضاوت‌باشد، واگذار نمايند.

2ـ پيامبر اكرم‌(ص) مي‌فرمايد: لسان‌القاضي‌بين‌جهرتين‌من‌نار حتي‌يقضي‌بين‌الناس‌فاما في‌الجنة‌و اما في‌النار؛«زبان‌قاضي‌در ميان‌دو شعله‌آتش‌قرارگرفته‌تا اين‌كه‌ميان‌مردم‌داوري‌كند. پس‌(چنانچه‌عادلانه‌حكم‌كند) جايگاهش‌يادر بهشت‌است‌يا(اگر ستم‌كند) در جهنم‌.»

از اين‌دو روايت‌و ساير روايات‌وارده‌از اهل‌بيت‌: درمي‌يابيم‌كه‌مسؤوليت‌قضا بسيار عظيم‌و خطير است‌و هر فردي‌نمي‌تواند تصدي‌مقام‌قضاوت‌و داوري‌را به‌عهده‌گيرد و  درباره‌اموال‌و نفوس‌واعراض‌و نواميس‌بندگان‌خدا قضاوت‌كند، بلكه‌علما و فقهاي‌پرهيزكار وصالحان‌متقي‌مي‌توانند اين‌مقام‌خطير وپر مسؤوليت‌را احراز نموده‌و به‌حق‌قضاوت‌كنند.

 

حكم‌تصدي‌مقام‌قضا

فقهاي‌شيعه‌، از جمله‌شيخ‌طوسي‌،شهيد ثاني‌و ساير فقها بر اين‌عقيده‌اند كه‌قضاوت‌واجب‌كفايي‌است‌؛ زيرا نظام‌نوع‌انساني‌متوقف‌بر مسأله‌قضاوت است‌و حاكم‌وظيفه‌دارد كه‌ظلم‌را ريشه‌كن‌كند و حق‌مظلوم‌را از ظالم‌بگيرد وحقوق‌مردم‌را به‌نحو احسن‌به‌آنهابرگرداند.

ابن‌ادريس‌حلي‌مي‌گويد: «قضاوت‌در ميان‌مسلمين‌جايز و گاهي‌واجب‌است‌و در صورتي‌كه‌شرايط‌وجوب‌قضاوت‌تحقق‌پيدا نكند يعني‌قضات‌متعددي‌كه‌اهليت‌براي‌قضاوت‌دارند،موجود باشند، مستحب‌است‌.

قضاوت‌براي‌كساني‌كه‌صلاحيت‌چنين‌مقامي‌را دارند واجب‌كفايي‌است‌؛البته‌در صورتي‌كه‌امام‌معصوم‌(ع)اشخاصي‌را معين‌نكرده‌باشد كه‌در اين‌صورت‌بر آن‌اشخاص‌، قضاوت‌واجب‌عيني‌است‌. و اگر امام‌(ع) از چنين‌اشخاصي‌مطلع‌نبود، بر آنها لازم‌است‌خود را به‌محضر مقدس‌امام‌(ع) معرفي‌و طلب‌نصب‌كنند.

بنابراين‌قضاوت‌و دادرسي‌در زمان‌حضور معصوم‌(ع) بر فقها واجب‌كفايي‌است‌و گاه‌بر آنها تعين‌پيـدا مي‌كند؛ امادر صورت‌غيبت‌امام‌(ع) به‌مقتضاي‌عمومات‌نصب‌بر واجدان‌شرايط‌قضاوت‌لازم‌است‌. عده‌اي‌از فقها، لزوم‌قضاوت‌را از امور حسبيه‌مي‌دانند و آن‌اموري‌است‌كه‌شارع‌حكيم‌، نسبت‌به‌اهمال‌آنها راضي‌نبوده‌، بلكه‌تحققشان‌،مرضي‌او خواهد بود و قضاوت‌نيز ازاموري‌است‌كه‌نظام‌نوع‌انساني‌متوقف‌بر آن‌است‌و تعطيل‌بردار نيست‌. در تمام‌اعصار، نظام‌نوع‌انساني‌به‌گسترش‌عدالت‌نياز دارد، پس‌قضاوت‌و دادرسي‌و ريشه‌كن‌كردن‌ظلم‌از جامعه‌در تمام‌اعصار بايد انجام‌گردد و اين‌از وظايف‌فقيه‌جامع‌شرايط‌است‌.

 

اقسام‌قاضي‌

قاضي‌منصوب‌: قاضي‌منصوب‌كسي‌است‌كه‌تمام‌شرايط‌و صفات‌قاضي‌راداراست‌؛ در نتيجه‌از طرف‌امام‌معصوم‌(ع) براي‌امر قضا، منصوب‌مي‌گردد. فقها در تعريف‌قاضي‌منصوب‌مي‌گويند: «قاضي‌منصوب‌كسي‌است‌كه‌از طرف‌امام‌(ع) مأمور به‌قضاوت‌شده‌است‌و امام‌(ع) صلاحيت‌و اهليت‌او رامي‌داند و از همين‌جهت‌است‌كه‌او رانصب‌مي‌كند.»

صاحب‌جواهر نيز مي‌گويد: ثبوت‌ولايت‌قاضي‌، منوط‌به‌اذن‌از امام‌(ع)است‌؛ زيرا عمومات‌باب‌قضا مقيد به‌اذن‌امام‌(ع) است‌، به‌دليل‌اينكه‌قضاوت‌منصبي‌است‌كه‌متعلق‌به‌امام‌معصوم‌(ع) است‌، در نتيجه‌فقيه‌جامع‌شرايط‌بايد از طرف‌امام‌(ع) منصوب‌گردد. البته‌گاه‌نصب‌قاضي‌از طرف‌امام‌در حالت‌حضور و بسط‌يد امام‌(ع) و گاه‌در حالت‌ غيبت‌و عدم‌بسط‌يد است‌.

در صورت‌حضور و بسط‌يدامام‌(ع)، بر ايشان‌لازم‌است‌كه‌درشهرهاي‌خالي‌از قاضي‌، افرادي‌را بعنوان‌قاضي‌، نصب‌نمايد. در صورت‌غيبت‌وعدم‌بسط‌يد، قضاوت‌فقيه‌عادل‌امامي‌وجامع‌شرايط‌نافذ است‌، به‌دليل‌اذن‌عام‌و نصـب‌عـامــي‌كه‌مستفـاد از خبــرابـي‌خديجه‌و غير آن‌است‌.

پس‌گاهي‌امام‌(ع) نصب‌قضات‌رابطور خاص‌، انجام‌مي‌دهد؛ به‌اين‌ معنا كه‌امام‌(ع) اشخاصي‌مانند، زراره‌، محمدبن‌مسلم‌، ابي‌بصير و باقي‌صحابة‌جامع‌شرايط‌را بعنوان‌قاضي‌منصوب‌مي‌كند وگاه‌نصب‌امام‌به‌صورت‌عام‌و با عبارت‌«اجعلوا بينكم‌رجلا ممن‌قد عرف‌حلالناو حرامنا، فاءني‌قد جعلته‌، قاضياً» است‌.در نتيجه‌هر كسي‌كه‌مصداق‌«عرف‌حلالنا و حرامنا...» باشد، از طرف‌امام‌منصوب‌براي‌قضاوت‌كردن‌، است‌.

 

قاضي‌تحكيم‌: يكي‌از مباحث‌بسيارمهمي‌كه‌فقها مورد بررسي‌قرار داده‌اند،بحث‌قاضي‌تحكيم‌است‌كه‌آن‌را اينگونه‌تعريف‌كرده‌اند: «زماني‌كه‌طرفين‌دعوي‌با هم‌توافق‌كنند كه‌فردي‌را بعنوان‌حكم‌و داور انتخاب‌كنند تا اختلاف‌آنها رافيصله‌دهد و به‌آنچه‌وي‌حكم‌كند،راضي‌شوند و بپذيرند، فرد مورد تراضي‌را، قاضي‌تحكيم‌گويند.» شايان‌ذكر است‌كه‌قاضي‌تحكيم‌بايد تمام‌شرايط‌قاضي‌منصوب‌را دارا باشد، مگر اذن‌و اجازه‌ازطرف‌امام‌معصوم‌(ع).

 

ويژگيهاي‌قاضي‌در فقه‌اسلام‌

1) بلوغ‌: اولين‌ويژگي‌براي‌قاضي‌،بلوغ‌است‌و اكثر فقها يكي‌از شرايط‌قاضي‌را بلوغ‌مي‌دانند و در كلامشان‌به‌اين‌شرط‌تصريح‌نموده‌و نسبت‌به‌چنين‌شرطي‌ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند؛ البته‌دركلام‌اكثر متقدمان‌از فقها، اين‌شرط‌وجودندارد بلكه‌آنچه‌آنها بدان‌تصريح‌نموده‌اندعبارت‌از كمال‌است‌؛ لذا اگر بگوييم‌كه‌مراد آنها از كمال‌، بلوغ‌و رشد است‌دراين‌صورت‌تمام‌فقها (متقدمان‌ومتأخران‌) در اين‌ويژگي‌متفق‌القول‌هستند و اين‌شرط‌براي‌قاضي‌مسلم‌مي‌گردد.

 

ادله‌اعتبار بلوغ‌:

الف‌) كتـاب‌: خداوند متعال‌مي‌فرمايد:و لمّا بلغ‌ اشده‌اتيناه‌حكما و علماً... ؛«چون‌يوسف‌به‌سن‌رشد و كمال‌رسيد،او را مسند حكم‌فرمايي‌و دانش‌عطاكرديم‌... .»

تعبير خداوند در آيه‌مذكور به‌بلوغ‌رشد، به‌معناي‌سنيني‌از عمر انسان‌است‌كه‌در آن‌سنين‌قواي‌بدني‌رفته‌رفته‌ بيشتر شده‌و بتدريج‌آثار كودكي‌زايل‌مي‌شود.

با توجه‌به‌آيه‌مذكور كه‌اعطاي‌حكم‌و علم‌و تصرف‌در اموال‌را مشروط‌به‌بلوغ‌رشد دانسته‌است‌، رسيدن‌به‌منصب‌قضا و ولايت‌و سلطه‌داشتن‌بر جان‌ومال‌مردم‌، ميسر نمي‌گردد مگر اينكه‌شخص‌به‌حد بلوغ‌رشد رسيده‌باشد.

 

ب‌) سنّـت‌: پيامبر اكرم‌(ص)مي‌فرمايند: ارفع‌القلم‌عن‌ثلاثه‌: عن‌الصبي‌حتي‌يحتلم‌و عن‌المجنون‌حتي‌يفيق‌و عن‌النائم‌حتي‌ينتبه‌؛ «تكليف‌از سه‌كس‌برداشته‌شده‌است‌: از كودك‌تا به‌بلوغ‌برسد و از مجنون‌تا به‌حال‌عادي‌برگرددو از شخص‌خواب‌تا آنكه‌بيدار شود.»

بنا بر اين‌چون‌زمان‌تكليف‌وبرقراري‌قلم‌تشريع‌در احكام‌، بلوغ‌است‌،تصدي‌مقام‌قضا كه‌از مناصب‌عظيم‌وجليل‌است‌، لزوم‌و حكم‌تكليفي‌آن‌زماني‌مي‌آيد كه‌فرد، علاوه‌بر سايرشرايط‌، بالغ‌هم‌باشد. شهيد ثاني‌در اين‌باره‌مي‌گويد: «يكي‌از شرايط‌قضاوت‌،بلوغ‌است‌زيرا صبي‌هيچ‌گونه‌ولايتي‌برخودش‌و بر غير خودش‌ندارد و قول‌صبي‌بر خودش‌و غيرش‌نافذ نيست‌؛قضا، ولايت‌بر حكم‌است‌ شرعاً براي‌كسي‌كه‌اهليت‌فتوا دارد و حال‌آنكه‌صبي‌هيچ‌گونه‌ولايتي‌ندارد.»

ج‌) اجمـاع‌: سوّمين‌دليل‌، نسبت‌به‌اعتبار شرط‌بلوغ‌در قاضي‌، اجماع‌فقهاست‌. اكثر فقها با عبارات‌مختلف‌،ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند؛ البته‌قدما تصريح‌به‌بلوغ‌نكرده‌اند بلكه‌سه‌شرط‌را براي‌قاضي‌لازم‌دانسته‌اند كه‌عبارت‌است‌ازعلم‌، عقل‌و كمال‌كه‌ظاهراً مقصود آنها از«كمال‌» همان‌بلوغ‌است‌.

 

2) عقل‌: دومين‌ويژگي‌مسلم‌براي‌قاضي‌، عقل‌است‌كه‌تمام‌فقها آن‌را براي‌قاضي‌لازم‌و ضروري‌مي‌دانند؛ در نتيجه‌حكم‌ديوانه‌صحيح‌و نافذ نيست‌. در اصل‌مسأله‌هيچ‌گونه‌اختلافي‌وجود ندارد، امادر مورد افرادي‌كه‌گاه‌در حالت‌صحت‌وسلامتي‌بسر مي‌برند و گاه‌در حالت‌جنون‌(مجنون‌ادواري‌) اختلاف‌نظروجود دارد. عده‌اي‌قضاوت‌اين‌افراد را درحالت‌صحت‌و سلامتي‌، نافذ و صحيح‌مي‌دانند؛ اما عده‌اي‌ديگر از فقها قضاوت‌اين‌افراد را ـ چه‌در حالت‌صحت‌وسلامتي‌و چه‌در حالت‌جنون‌ـ صحيح‌ونافذ نمي‌دانند.

 

ادله‌اعتبار عقل‌

الف‌) سنـّـــت‌: امام‌علي‌(ع) فرمودند:ا ماعلمت‌ان‌القلم‌يرفع‌عن‌ثلاثة‌: عن‌الصبي‌حتي‌يحتلم‌و عن‌المجنون‌حتي‌يفيق‌و عن‌النائم‌حتي‌يستيقظ‌؛ «آيا نمي‌داني‌ كه‌قلم‌(تكليف‌) از سه‌گروه‌برداشته‌شده‌است‌، از كودك‌تا به‌بلوغ‌برسد و ازمجنون‌تا به‌حال‌عادي‌برگردد و ازشخص‌خواب‌تا بيدار شود.»

پس‌ديوانگان‌به‌دليل‌حديث‌رفع‌قلم‌، صلاحيت‌براي‌خطابات‌شرعي‌ندارند و يقيناً صلاحيت‌براي‌منصب‌قضانخواهند داشت‌؛ زيرا از شرايط‌ضروري‌براي‌قاضي‌عقل‌است‌.

 

ب‌) اجمــاع‌: عمده‌دليل‌فقها نسبت‌به‌اعتبار عقل‌در قاضي‌، اجماعي‌است‌كه‌نقل‌كرده‌اند؛ زيرا تمام‌فقها اعم‌از قدما ومتأخران‌، اين‌شرط‌را لازم‌و ضروري‌دانسته‌و به‌آن‌تصريح‌كرده‌اند.

علاوه‌بر اجماع‌، بناي‌عقلا بر اعتباراين‌شرط‌دلالت‌دارد؛ زيرا عقلاي‌تمام‌جوامع‌بشري‌اعتباري‌براي‌اعمال‌و اقوال‌ديوانگان‌قايل‌نيستند تا چه‌رسد به‌منصب‌قضاوت‌كه‌منصبي‌جليل‌و عظيم‌است‌.

 

3) ايمـان‌: يكي‌ديگر از ويژگيهاي‌قاضي‌، ايمان‌است‌. به‌اين‌معنا كه‌قاضي‌بايد دوازده‌امامي‌باشد؛ در نتيجه‌قضاوت‌كافر و فاسق‌نافذ نيست‌.

فقها براي‌اثبات‌چنين‌شرطي‌درقاضي‌به‌دلايلي‌استناد كرده‌اند كه‌ آنها رامورد بررسي‌قرار خواهيم‌داد.

 

ادله‌اعتبار ايمان‌

الف‌) كتاب‌:  قول‌خداوند متعال‌: لن‌يجعل‌الله‌للكافرين‌علي‌المؤمنين‌سبيلا؛«خداوند هرگز براي‌تسلط‌كافران‌بر اهل‌ايمان‌، راهي‌قرار نداده‌است‌.»

اشتراط‌ايمان‌در قاضي‌، قيدي‌است‌كه‌كافر و فاسق‌را خارج‌مي‌كند؛ لذا ازآنجا كه‌تعزير و اجراي‌حدود و فصل‌خصومت‌، راهي‌است‌براي‌اعمال‌ولايت‌، چنين‌راهي‌را خداوند براي‌غيرمؤمن‌قرار نداده‌است‌.

 

ب‌) سنـّـت‌: كلام‌امام‌(ع): ... و اماالحوادث‌الواقعة‌فارجعوا فيها الي‌رواة‌حديثنا فانهم‌حجتي‌عليكم‌و أنا حجّة‌الله‌؛ «و اما دربارة‌مسائلي‌كه‌پيش‌خواهد آمد به‌كلام‌راويان‌احاديث‌مامراجعه‌كنيد و از آنها سؤال‌كنيد؛ زيرا آنهاحجت‌من‌هستند و من‌حجت‌خداوند!»

اين‌كلام‌امام‌دلالت‌بر اعتبار شرط‌ايمان‌در قاضي‌دارد؛ زيرا اعطاي‌حجت‌،سزاوار فاسق‌نيست‌بلكه‌مستفاد از آن‌ايمان‌است‌.

 

ج‌) اجماع‌: در كتب‌فقها عباراتي‌مانندموضع‌وفاق‌، لاريب‌فيه‌، بلا خلاف‌اجده‌في‌شي‌ء منها، به‌چشم‌مي‌خورد كه‌مستفاد از آنها، اتفاق‌و اجماع‌فقها، نسبت‌به‌اعتبار ايمان‌در قاضي‌است‌.

شهيد ثاني‌مي‌گويد: اگر منظور ازايمان‌اسلام‌باشد، پس‌اشتراط‌ايمان‌درقاضي‌بسيار واضح‌است‌؛ زيرا كافرصلاحيت‌براي‌حكم‌دادن‌و فصل‌خصومت‌ندارد و مسلمانان‌نمي‌توانند ازاو تقليد كنند و حكمش‌را اجرا كنند.

و اگر منظور از ايمان‌، معناي‌اخص‌باشد(همان‌معنايي‌كه‌نزد ما شيعيان‌معروف‌است‌) پس‌چون‌غير مؤمن‌،اهليت‌و صلاحيت‌براي‌حكم‌دادن‌نداردو حكمش‌قابل‌اجرا نيست‌و مؤمن‌نمي‌تواند در اجراي‌حكم‌از او تقليد كند،نمي‌تواند قضاوت‌كند.

فاسق‌، به‌دليل‌اينكه‌صلاحيت‌براي‌شهادت‌ندارد، به‌طريق‌اولي‌صلاحيت‌براي‌قضاوت‌ندارد.

 

4) عدالت‌: يكي‌از شرايط‌قاضي‌،عدالت‌است‌و اكثر قريب‌به‌اتفاق‌فقها،متذكر اين‌شرط‌شده‌اند. براي‌اثبات‌شرط‌عدالت‌ در قاضي‌، فقها به‌برخي‌ازروايات‌و اجماع‌استناد كرده‌اند كه‌مابطور اجمال‌آنها را مورد بررسي‌قرارخواهيم‌داد.

 

ادله‌اعتبار عدالت‌

الف‌) سنّـت‌: روايت‌سليمان‌بن‌خالد ازامام‌صادق‌(ع) كه‌مي‌فرمايد: اتقواالحكومة‌، فان‌الحكومة‌انما هي‌للامام‌العالم‌بالقضاء العادل‌في‌المسلمين‌لنبي‌او وصي‌نبي‌. مستفاد از روايت‌فوق‌اين‌است‌كه‌منصب‌و كرسي‌قضاوت‌، محل‌جلوس‌پيامبر(ص) و اوصياي‌او، ائمه‌معصومين‌: است‌و حكومت‌وولايت‌از مناصب‌مختصه‌آنان‌مي‌باشد.بديهي‌است‌كه‌اين‌منصب‌به‌كساني‌واگذار مي‌شود كه‌واجد شرايط‌قضاوت‌باشند و اهليت‌براي‌قضاوت‌داشته‌باشند. ائمه‌معصومين‌به‌كساني‌اجازه‌قضاوت‌مي‌دهند كه‌واجد شرايط‌قضاباشند يعني‌عالم‌و عادل‌ و... باشند.

ب‌) اجماع‌: دومين‌دليل‌نسبت‌به‌شرط‌عدالت‌در قاضي‌، اجماع‌است‌.

شيخ‌طوسي‌مي‌گويد: دليلنا اجماع‌الفرقه‌بل‌اجماع‌الامة‌... ؛ در اين‌عبارت‌شيخ‌طوسي‌، نسبت‌به‌شرط‌عدالت‌ درقاضي‌،ادعاي‌اجماع‌كرده‌ است‌.

 

5) طهارت‌مولد: طهارت‌مولد، دراصطلاح‌فقه‌و در ميان‌فقها به‌همان‌معنايي‌است‌كه‌اهل‌لغت‌در كتب‌لغت‌ذكر كرده‌اند؛ يعني‌حلال‌زاده‌باشد.

 

دليل‌اعتبار طهارت‌مولد

تنها دليلي‌كه‌دلالت‌بر اشتراط‌طهارت‌مولد، در قاضي‌مي‌كند و فقها به‌آن‌استناد كرده‌اند، اجماع‌است‌.

البته‌اعتبار اين‌شرط‌در قاضي‌، درميان‌فقهاي‌متأخر شهرت‌يافته‌است‌، اماقدما به‌چنين‌شرطي‌تصريح‌ نكرده‌اند.به‌همين‌جهت‌صاحب‌جواهر معتقداست‌كه‌به‌مقتضاي‌عمومات‌ادله‌، آنهانيز (فرزندان‌نامشروع‌) داخل‌اين‌عمومات‌هستند.

پس‌از بررسي‌كلام‌فقهاي‌متأخر اين‌نتيجه‌بدست‌مي‌آيد كه‌در ميان‌آنهااختلاف‌نظر وجود دارد. عده‌اي‌اين‌شرط‌را از شرايط‌صحت‌و نفوذ حكم‌قاضي‌نمي‌دانند بلكه‌قضاوت‌فاقد اين‌شرط‌را،لازم‌و نافذ مي‌دانند؛ اما در مقابل‌عده‌اي‌ديگر از فقها قضاوت‌چنين‌شخصي‌(فرزند نامشروع‌) را صحيح‌و نافذنمي‌دانند و دليل‌آنها نسبت‌به‌اين‌شرط‌،اجماعي‌است‌كه‌ادعا كرده‌اند. ولي‌به‌نظرمي‌رسد كه‌اين‌دليل‌از دلايل‌معتبر نباشد؛زيرا در كلام‌متقدمان‌چنين‌شرطي‌وجودندارد. اين‌شرط‌فقط‌در ميان‌عده‌اي‌ازمتأخران‌شهرت‌يافته‌است‌.

 

6) علم‌(اجتهاد): يكي‌ديگر از شرايط‌قاضي‌، علم‌است‌و مراد فقها از علم‌،اجتهاد است‌همانطور كه‌بعضي‌از فقها به‌آن‌تصريح‌نموده‌اند؛ براي‌اعتبار شرط‌اجتهاد در قاضي‌ادله‌متعددي‌از آيات‌وروايات‌وجود دارد كه‌ما در اين‌مقاله‌به‌يك‌آيه‌و روايت‌بسنده‌مي‌كنيم‌.

 

ادله‌اعتبار اجتهاد:

الف‌) كتاب‌:  قال‌الله‌تعالي‌: و من‌لم‌يحكم‌بما انزل‌الله‌فاولئك‌هم‌الفاسقون‌؛«هركس‌به‌آنچه‌، نازل‌شده‌، حكم‌نكند،فاسق‌است‌.» مستفاد از آيه‌فوق‌اين‌است‌كه‌براي‌صحت‌حكم‌و قضاوت‌، علم‌قاضي‌شرط‌است‌. هر كس‌به‌آنچه‌نازل‌شده‌حكم‌نكند فاسق‌است‌؛ پس‌از اين‌آيه‌بخوبي‌معلوم‌مي‌گردد كه‌حاكم‌براي‌پرهيز از كفر و فسق‌و ظلم‌، بايد عالم‌به‌«ما انزل‌الله‌»  باشد تا بتواند بر اساس‌آن‌،حكم‌كند. پس‌علم‌به‌احكام‌الهي‌، شرط‌حكومت‌و قضاوت‌است‌.

ب‌) سنّـت‌: بعد از قرآن‌كريم‌، مهمترين‌منبع‌استنباط‌احكام‌فرعي‌در فقه‌اماميه‌،رواياتي‌است‌كه‌از طريق‌پيامبر اكرم‌(ص)و ائمه‌طاهرين‌: به‌دستمان‌رسيده‌است‌. ما دراينجا به‌بررسي‌يك‌روايت‌مي‌پردازيم‌.

قال‌الصادق‌(ع): القضاء اربعة‌، ثلاثة‌في‌النار و واحد في‌الجنة‌: رجل‌قضي‌بجورو هو يعلم‌، فهو في‌النار، و رجل‌قضي‌بجورو هو لا يعلم‌انه‌قضي‌بجور فهو في‌النار، ورجل‌قضي‌بالحق‌و هو لا يعلم‌فهو في‌النار، و رجل‌قضي‌بالحق‌ و هو يعلم‌فهوفي‌الجنة‌؛ اين‌روايت‌، قضات‌را به‌چهاردسته‌تقسيم‌كرده‌است‌كه‌سه‌گروه‌آنان‌درآتش‌و يك‌دسته‌در بهشت‌هستند:

دسته‌اول‌: قضاتي‌هستند كه‌به‌جور وستم‌حكم‌مي‌كنند در حالي‌كه‌مي‌دانند درآتش‌هستند.

دسته‌دوم‌: اين‌گروه‌نيز به‌جور و ستم‌حكم‌مي‌كنند، در حالي‌كه‌نمي‌دانند پس‌در آتش‌هستند.

دسته‌سوم‌: قضاتي‌كه‌به‌حق‌حكم‌مي‌كنند ولي‌نمي‌دانند و براساس‌علم‌،قضاوت‌نمي‌كنند؛ اين‌گروه‌نيز در آتش‌هستند، اگر چه‌به‌حق‌قضاوت‌كنند ولي‌نه‌بر اساس‌علم‌، بلكه‌از روي‌جهل‌حكم‌مي‌كنند.

دسته‌چهارم‌: اين‌گروه‌قضاتي‌هستندكه‌به‌حق‌حكم‌مي‌كنند در حالي‌كه‌مي‌دانند در بهشت‌هستند.

مستفاد از روايت‌فوق‌اين‌است‌كه‌كرسي‌قضاوت‌، محل‌جلوس‌كساني‌است‌كه‌بر اساس‌علم‌، حكم‌مي‌كنند؛كساني‌كه‌احكام‌الهي‌را مي‌دانند و برطبق‌آنها، قضاوت‌مي‌كنند.

علم‌قاضي‌، شرط‌نافذ بودن‌حكم‌است‌و جهل‌او به‌حكم‌عذر موجه‌نيست‌؛ در نتيجه‌تمام‌فقها (متأخران‌) علم‌را در قاضي‌معتبر دانسته‌اند و مراد آنها ازعلم‌، اجتهاد است‌. اگرچه‌در نوع‌اجتهادقاضي‌، بين‌فقها اختلاف‌نظر وجود دارد وعده‌اي‌معتقدند كه‌قاضي‌بايد مجتهدمطلق‌باشد و عده‌اي‌قضاوت‌مجتهدمتجزي‌را نيز نافذ مي‌دانند.

صاحب‌جواهر مي‌گويد: آنچه‌ازكتاب‌و سنّـت‌استفاده‌مي‌شود، اين‌است‌كه‌قضاوت‌براساس‌علم‌و آگاهي‌، صحيح‌و نافذ است‌و كسي‌كه‌عالم‌به‌مسائل‌قضاوت‌است‌و بر اساس‌آنها حكم‌مي‌دهد، مصداق‌روايات‌خواهد بود، چه‌از طريق‌اجتهاد، اين‌علوم‌را فرا گرفته‌باشد و چه‌از طريق‌تقليد عالم‌شده‌باشد؛زيرا هيچ‌كدام‌از نصوص‌، شرط‌اجتهاد رانمي‌رسانند. بلكه‌نصوص‌، دال‌بر اعتبارعلم‌و آگاهي‌به‌احكام‌و قوانين‌و ضوابط‌قضاست‌.

ج‌) اجماع‌: سومين‌دليل‌از دلايل‌اعتباراجتهاد در قاضي‌، اجماع‌است‌. شهيد ثاني‌نسبت‌به‌شرط‌اجتهاد در قاضي‌، ادعاي‌اجماع‌علما را مي‌كند و در ادامه‌مي‌فرمايد: «قاضي‌بايد مجتهد مطلق‌باشد تا بتواند منصب‌قضا را اشغال‌وفصل‌خصومت‌كند.»

فقهايي‌مانند شهيد ثاني‌، صاحب‌رياض‌و آشتياني‌معتقدند كه‌علاوه‌برآيات‌و روايات‌، اجماع‌نيز، دال‌بر اعتباراجتهاد در قاضي‌است‌.

صاحب‌جواهر مي‌فرمايد: «و امااجماعي‌كه‌فقها ادعا كرده‌اند چنين‌اجماعي‌وجود ندارد بلكه‌در نزد ماخلافش‌ثابت‌شده‌است‌؛ خصوصاً باظهور ادله‌در اعتبار شرط‌علم‌در قاضي‌،ثابت‌مي‌گردد كه‌دليلي‌بر اشتراط‌اجتهاددر قاضي‌وجود ندارد.»

در نتيجه‌چنين‌اجماعي‌از نظر مامعتبر نيست‌؛ زيرا اجماعي‌معتبر است‌كه‌كاشف‌از قول‌معصوم‌(ع) باشد؛ بنابراين‌اگر در مسأله‌اي‌دليل‌و مستدلي‌از قرآن‌وسنّـت‌در دست‌نداشته‌باشيم‌و در همان‌مورد حكمي‌بصورت‌اجماع‌در ميان‌فقهاوجود داشته‌باشد و اين‌اجماع‌نيز نسل‌به‌نسل‌تا زمان‌معصوم‌(ع) استمرار داشته‌باشد، از اين‌نظر كه‌ناقل‌سنّـت‌و بيان‌كننده‌نظر معصوم‌(ع) به‌شمار مي‌رود،حجت‌است‌. اما اگر در مسأله‌مورد بحث‌،نظر معصوم‌(ع) از طريق‌روايات‌معتبري‌به‌دستمان‌رسيده‌باشد، ديگر جايي‌براي‌استناد به‌اجماع‌وجود ندارد؛ زيرامجمعان‌نيز همين‌روايت‌و مدارك‌رامستند اجماع‌خويش‌قرار داده‌اند.

در اين‌صورت‌، به‌چنين‌اجماعي‌دراصطلاح‌، اجماع‌مدركي‌گفته‌مي‌شود واز نقطه‌نظر استنباط‌حكم‌شرعي‌فاقداعتبار لازم‌است‌و تنها ممكن‌است‌درمقام‌تاييد مورد استفاده‌قرار گيرد.

 

اقسام‌اجتهاد

بحث‌ديگري‌كه‌در اينجا لازم‌است‌بطور مختصر توضيح‌داده‌شود، اقسام‌اجتهاد است‌كه‌عبارت‌است‌از :

الف‌) اجتهاد مطلــق‌: صاحب‌ «كفاية‌الاصول‌» اجتهاد مطلق‌را اينگونه‌تعريف‌كرده‌است‌: «اجتهاد مطلق‌عبارت‌است‌ ازملكه‌اي‌كه‌شخص‌را قادر به‌استنباط‌تمام‌احكام‌فعليه‌، از امارات‌معتبره‌و يا اصول‌عقلي‌و نقلي‌مي‌كند.

اجتهاد مطلق‌از جمله‌مسائلي‌است‌كه‌در امكان‌آن‌اشكالي‌وجود ندارد وحصول‌آن‌براي‌بسياري‌از فقهاي‌عظام‌،قابل‌انكار نيست‌. اما ترديد عده‌اي‌از فقهانسبت‌به‌بعضي‌از مسائل‌فقهي‌، هيچ‌خللي‌بر اجتهاد مطلق‌آنها وارد نمي‌سازد؛زيرا ترديد آنها، نسبت‌به‌حكم‌واقعي‌آنهاست‌، و دسترسي‌نداشتن‌به‌دليلي‌مساعد باعث‌شده‌كه‌اين‌بزرگواران‌دربعضي‌از كلماتشان‌ترديد و توقف‌كنند؛نه‌اينكه‌اين‌توقف‌دال‌بر عدم‌اطلاع‌آنهاباشد».

شهيد ثاني‌مي‌فرمايد: «قاضي‌بايدعالم‌به‌كليه‌احكام‌شرعيه‌باشد؛ به‌عبارت‌ديگر، قاضي‌بايد مجتهد مطلق‌باشد، پس‌اجتهاد قاضي‌در بعضي‌ازاحكام‌، بدون‌اينكه‌در بعضي‌ديگر قدرت‌استنباط‌داشته‌باشد، كافي‌نيست‌؛ بلكه‌قاضي‌بايد در تمام‌احكام ‌قدرت‌استنباط‌داشته‌باشد.»

پس‌مجتهد مطلق‌كسي‌است‌كه‌قادربر استنباط‌تمام‌احكام‌شرعي‌است‌و اين‌قسم‌از اجتهاد، نه‌در امكان‌آن‌خلافي‌واشكالي‌وجود دارد و نه‌در وقوعش‌و فتواو قضاوت‌او نافذ و صحيح‌است‌.

ب‌) اجتهاد متجزي‌: اجتهاد متجزي‌عبارت‌است‌از ملكه‌اي‌كه‌شخص‌را قادربه‌استنباط‌بعضي‌از احكام‌فعليه‌، ازامارات‌معتبره‌و يا اصول‌عقلي‌و نقلي‌مي‌كند.

يكي‌از مباحث‌مهم‌در اين‌زمينه‌اين‌است‌كه‌آيا مجتهد متجزي‌مي‌تواند برمنصب‌قضا بنشيند و قضاوت‌كند؟ اين‌مسأله‌نيز از مسائل‌اختلافي‌است‌. عده‌اي‌از فقها، قضاوت‌مجتهد متجزي‌را جايزنمي‌دانند و معتقدند كه‌قاضي‌بايد عالم‌به‌تمام‌احكام‌و مسائل‌شرعي‌باشد واهليت‌افتا داشته‌باشد پس‌علم‌او دربعضي‌از احكام‌شرعي‌كفايت‌نمي‌كند وچنين‌كسي‌شايسته‌مقام‌قضا نيست‌.

صاحب‌جواهر، نسبت‌به‌كلام‌فقهايي‌كه‌اجتهاد مطلق‌را در قاضي‌معتبرمي‌دانند، اعتراض‌كرده‌و مي‌فرمايد:«نصوص‌فراواني‌وجود دارد، مبني‌براينكه‌، ملاك‌و مناط‌در حكم‌دادن‌و فصل‌خصومت‌، آن‌حكمي‌است‌كه‌ بر اساس‌احكام‌و فرامين‌پيامبر اكرم‌(ص) و اهل‌بيت‌ايشان‌: صادر گردد و بديهي‌است‌كه‌اگر كسي‌، مقداري‌از احكام‌صادر ازاهل‌بيت‌را بداند، و متصدي‌قضا شود،اگر چه‌مجتهد مطلق‌نباشد، حاكم‌به‌حق‌و عدل‌، بر او صدق‌مي‌كند.

سپس‌مي‌فرمايد: «سيره‌عملي‌پيامبراكرم‌(ص) بر اين‌مطلب‌دلالت‌دارد؛ زيراپيامبر اكرم‌(ص) برخي‌از اصحاب‌رامتصدي‌امر قضا مي‌كردند و حال‌آنكه‌آنها مجتهد (به‌اين‌معنايي‌كه‌فقها قايل‌هستند و با عنوان‌مجتهد مطلق‌مطرح‌مي‌كنند) نبودند، بلكه‌با تكيه‌بر آنچه‌كه‌ازحضرت‌نبي‌اكرم‌(ص) شنيده‌بودند، بين‌مردم‌قضاوت‌مي‌كردند. پس‌نتيجه‌اين‌بحث‌چنين‌مي‌شود كه‌مجتهد، بنا برولايت‌عامه‌اي‌كه‌از ناحيه‌ائمه‌اطهار:به‌وي‌تفويض‌شده‌است‌، مي‌تواند مقلدخود را براي‌قضاوت‌و فصل‌خصومت‌بين‌مردم‌منصوب‌كند و حكم‌مقلد، حكم‌مجتهدش‌است‌؛ زيرا بر اساس‌فتواي‌مجتهدش‌حكم‌مي‌دهد و حكم‌ مجتهدنيز حكم‌ائمه‌: است‌و حكم‌ائمه‌:حكم‌خداوند متعال‌است‌.»

از كلام‌صاحب‌جواهر استفاده‌مي‌گردد كه‌ايشان‌نه‌تنها قضاوت‌مجتهدمتجزي‌را نافذ و جايز مي‌داند بلكه‌قضاوت‌مقلد را نيز، در صورت‌اجازه‌فقيه‌جامع‌شرايط‌، جايز و نافذ مي‌داند.البته‌كلام‌ايشان‌را بايد حمل‌بر مواردي‌كرد كه‌مجتهد جامع‌شرايط‌بقدر كافي‌وجود ندارد و مصلحت‌، اقتضاي‌نصب‌مقلد براي‌امر قضا مي‌كند و نيز درصورت‌فقدان‌و عدم‌دسترسي‌به‌مجتهدمطلق‌، حكم‌مجتهد متجزي‌نافذ است‌؛مانند زمان‌ما كه‌اكثر قضات‌محاكم‌،مجتهد مطلق‌و صاحب‌رأي‌نيستند. اگربخواهيم‌نظر محقق‌حلي‌و شهيد ثاني‌وساير فقهايي‌را كه‌حكم‌به‌عدم‌نفوذقضاوت‌مجتهد متجزي‌داده‌اند، قبول‌كنيم‌و قضاوت‌مجتهد متجزي‌و مقلد رابطور مطلق‌در تمام‌اعصار و مواقع‌، نافذو جايز ندانيم‌، اين‌مطلب‌به‌منزله‌تعطيل‌كردن‌محاكم‌و دادگاههاست‌. پس‌نظرصاحب‌جواهر قابل‌قبول‌است‌؛ زيرا: اولاًهمانطور كه‌قبلاً گذشت‌، قضاوت‌مجتهدمتجزي‌نافذ است‌؛ زيرا عالمي‌كه‌در باب‌قصاص‌و حدود و ساير ابواب‌، قدرت‌استنباط‌دارد و صاحب‌نظر است‌، و درهمين‌مسائل‌فصل‌خصومت‌مي‌كند، چه‌ارتباطي‌به‌عبادات‌دارد كه‌در آنها نيز صاحب‌نظر باشد. ثانياً كثرت‌دعاوي‌ومنازعات‌، مانع‌اعتبار چنين‌شرطي‌درقاضي‌است‌؛ زيرا در محاكم‌و دادگاههامجتهدان‌مطلق‌بقدر كافي‌براي‌جوابگويي‌تمام‌دعاوي‌و منازعات‌يافت‌نمي‌شوند. ثالثاً اعتبار چنين‌شرطي‌(اجتهاد مطلق‌) و بيان‌اين‌مطلب‌كه‌قاضي‌بايد بر اساس‌اجتهادش‌حكم‌ دهدو قضاوت‌كند، در صورتي‌قابل‌فرض‌است‌كه‌حكومت‌اسلامي‌و قوانين‌مدون‌در آن‌نظام‌وجود نداشته‌باشد؛ به‌عبارت‌ديگر اين‌شرط‌زماني‌قابل‌فرض‌است‌كه‌قاضي‌خود مقنن‌و مجري‌باشد؛ لكن‌امروزه‌كه‌در تمام‌جهان‌، نظامهاي‌حكومتي‌همراه‌با قوانين‌مدون‌وجوددارد و همچنين‌حكومتي‌به‌نام‌حكومت‌اسلامي‌(جمهوري‌اسلامي‌) كه‌داراي‌قوانين‌مدون‌است‌، قضات‌ملزم‌به‌رعايت‌اين‌قوانين‌هستند و بايد در چهارچوب‌همين‌قوانين‌مدون‌حكم‌دهند؛زيرا اگر هر كدام‌از مجتهدان‌در دادگاهها براساس‌اجتهادشان‌، حكمي‌متفاوت‌باديگري‌بدهند، اين‌مسأله‌خلاف‌وحدت‌رويه‌است‌و اختلال‌نظام‌را بوجـودخواهد آورد.

بنا براين‌قضاوت‌مجتهد متجزي‌ونيز قضاوت‌مقلد در صورت‌اجازه‌فقيه‌جامع‌شرايط‌، لازم‌و نافذ است‌.

7 ) ذكورت‌: هفتمين‌شرط‌، از شرايط‌قاضي‌، ذكورت‌است‌. معناي‌ذكورت‌، دراصطلاح‌فقه‌و در ميان‌فقها به‌معناي‌مردبودن‌است‌؛ بنابراين‌اعتبار شرط‌ذكورت‌در قاضي‌،به‌ اين‌معناست‌كه‌قاضي‌زن‌نباشد بلكه‌مرد باشد. اين‌شرط‌نيز به‌مانند بعضي‌ديگر از شرايط‌در ميان‌متأخران‌شهرت‌يافته‌است‌؛ اما عده‌اي‌ازمتقدمان‌چنين‌شرطي‌را ذكر نكرده‌اند.

 

ادله‌اعتبار ذكورت‌:

الف‌) سنّـت‌: از جمله‌ادله‌اي‌كه‌برخي‌از فقها از جمله‌صاحب‌جواهر به‌آن‌استناد كرده‌اند، روايت‌پيامبراكرم‌(ص)است‌كه‌فرمودند: ليس‌علي‌النساء جمعة‌ولا جماعة‌و لا اذان‌و لا اقامة‌و لاعيادة‌مريض‌ـ الي‌ان‌قال‌ـ و لا تولي‌القضاء...

صاحب‌جواهر و برخي‌از فقها باتمسك‌به‌اين‌روايت‌، شرط‌ذكورت‌درقاضي‌را اثبات‌كرده‌اند و معتقدند كه‌برزنان‌سزاوار نيست‌كه‌در مجالس‌مردان‌حضور بهم‌رسانند و در ميان‌آنها قضاوت‌كنند.

البته‌در ضعيف‌بودن‌سند روايت‌،شكي‌وجود ندارد؛ همانطور كه‌برخي‌ازفقها ضعف‌آن‌ را قبول‌داشته‌و به‌آن‌تصريح‌كرده‌اند، لكن‌معتقدند كه‌با عمل‌اصحاب‌جبر ضعيف‌مي‌شود. اما شايان‌ذكر است‌كه‌قدما به‌اين‌روايت‌عمل‌نكرده‌اند و اساساً عده‌اي‌از آنها چنين‌شرطي‌را جزو شرايط‌قاضي‌، ذكرنكرده‌اند، بلكه‌تنها به‌سه‌شرط‌تصريح‌نموده‌اند، كه‌عبارت‌است‌از: عقل‌، علم‌وكمال‌، و ما در مباحث‌بعد، كلام‌برخي‌ازآنها را نقل‌خواهيم‌كرد.

با تأمل‌در مضمون‌روايت‌و آنچه‌كه‌در صدر آن‌به‌چشم‌مي‌خورد، در مي‌يابيم‌كه‌ظاهراً روايت‌مذكور ،نفي‌الزام‌از زنان‌مي‌كند، و اين‌منافات‌با اباحه‌ندارد. بدين‌معنا كه‌قضاوت‌بر زنان‌واجب‌و لازم‌نيست‌؛ زيرا منصب‌قضا بر كساني‌كه‌اهليت‌براي‌چنين‌منصبي‌دارند، واجب‌كفايي‌است‌. و لذا چنين‌حكمي‌(وجوب‌كفايي‌) از زنان‌نفي‌شده‌است‌.

دليل‌ما بر اين‌مدعي‌، صدر كلام‌ايشان‌است‌كه‌مي‌فرمايد: ليس‌علي‌النساء جمعة‌و لا جماعة‌و لا اذان‌و لا اقامة‌و لا عيادة‌مريض‌ـ الي‌ان‌قال‌ـ و لا تولي‌القضاء....

با مراجعه‌به‌كلمات‌فقها دانسته‌مي‌شود كه‌عده‌اي‌از آنها، در بحث‌نمازجمعه‌، فتوا به‌وجوب‌آن‌بر تمام‌مسلمين‌مي‌دهند مگر چهار گروه‌كه‌عبارتند از:عبد مملوك‌، زنان‌، كودكان‌و اشخاص‌مريض‌.

و نيز در مورد جواز نماز جمعه‌بر زنان‌مي‌فرمايند: يجوز للمرأة‌الدخول‌في‌صلاة‌الجمعة‌و تصح‌منها و تجزيها عن‌الظهر... .

همچنين‌در مورد استحباب‌اذان‌واقامه‌مي‌فرمايند: «اشكالي‌در تأكيدرجحان‌اذان‌و اقامه‌در فرايض‌يوميه‌،وجود ندارد، اعم‌از اينكه‌ادا باشد يا قضا،جماعت‌باشد يا فرادي‌، درحال‌سفر باشديا حضر، از مردان‌صادر شود يا از زنان‌»

نماز جمعه‌، جماعت‌، اذان‌، اقامه‌و...در روايت‌مذكور، با كلمه‌«ليس‌» و «لا» اززنان‌نفي‌شده‌است‌، لكن‌فقها حكم‌به‌جواز و استحباب‌آنها داده‌اند و آثارصحت‌بر آنها مترتب‌است‌؛ در نتيجه‌جملة‌«ولا تولي‌القضا» در سياق‌روايت‌،عطف‌بما قبل‌، مي‌شود و همان‌حكم‌برآن‌نيز ثابت‌است‌.

مستفاد از روايت‌مذكور، نفي‌الزام‌ووجوب‌قضاوت‌، از زنان‌است‌و در نتيجه‌دلالت‌بر اشتراط‌ذكورت‌در قاضي‌نداشته‌و ظاهراً منافاتي‌با جواز قضاوت‌براي‌زنان‌ندارد.

به‌نظر مي‌رسد كه‌نفي‌نماز جمعه‌،اذان‌و اقامه‌و قضاوت‌از زنان‌، تخفيفي‌است‌كه‌پيامبر اكرم‌(ص) براي‌زنان‌قائل‌شده‌است‌؛ زيرا هر كدام‌از اين‌اعمال‌،مستلزم‌مشقاتي‌است‌كه‌شارع‌مقدس‌،زنان‌را از انجام‌آن‌اعمال‌معاف‌كرده‌است‌و حكم‌تكليف‌(وجوب‌) را از آنها برداشته‌است‌لكن‌اين‌معافيت‌دلالت‌بر عدم‌نفوذو حرمت‌اعمال‌مذكور( در روايت‌) براي‌زنان‌ندارد و نيز مقام‌قضا و دادرسي‌ميان‌مردم‌، چون‌از اموري‌بسيار حساس‌وخطير است‌و از عظمت‌خاصي‌برخورداراست‌، همانطور كه‌روايات‌اهميت‌وعظمت‌آن‌را بيان‌داشته‌است‌، مشقات‌فراواني‌نيز دارد به‌همين‌جهت‌بهتر است‌كه‌زنان‌اين‌منصب‌خطير را به‌عهده‌نگيرند.

ب‌) اجماع‌: عمده‌دليل‌فقها نسبت‌به‌شرط‌ذكورت‌در قاضي‌بعد ازروايت‌،اجماعي‌است‌كه‌نقل‌كرده‌اند.

اكثر متأخران‌نسبت‌به‌اشتراط‌ذكورت‌در قاضي‌ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند. لكن‌به‌نظر مي‌رسد كه‌اين‌دليل‌از دلايل‌معتبرنباشد؛ زيرا اجماع‌در صورتي‌كه‌كاشف‌ازرأي‌معصوم‌(ع) باشد حجت‌و معتبراست‌و چون‌اكثر متقدمان‌چنين‌شرطي‌رابراي‌قاضي‌ذكر نكرده‌اند بلكه‌اين‌شرط‌در ميان‌متأخران‌از فقها مطرح‌شده‌است‌،قابل‌تأمل‌است‌.

 

اعتبار ذكورت‌در كلام‌فقها

در كتب‌فقهي‌، پيرامون‌اعتبار شرط‌ذكورت‌در قاضي‌مباحثي‌مطرح‌شده‌است‌؛ ولي‌عده‌اي‌ديگر از فقها(متقدمان‌)، در مبحث‌شرايط‌و صفات‌قاضي‌، اين‌شرط‌را ذكر نكرده‌اند؛از جمله‌:1ـ شيخ‌مفيد: ... و ليس‌يثق‌احد بذلك‌من‌نفسه‌حتي‌يكون‌عاقلاً كاملاً عالماًبالكتاب‌و ناسخه‌... .

2ـ ابن‌ادريس‌حلي‌: ... و ليس‌يثق‌احد بذلك‌من‌نفسه‌حتي‌يكون‌عاقلاًكاملاً عالماً بالكتاب‌و ناسخه‌... .

3ـ ابن‌حمزه‌: ... و لا ينعقد الا بثلاثة‌شروط‌: العلم‌و العدالة‌و الكمال‌... .

از كلام‌اين‌بزرگواران‌استفاده‌مي‌شودكه‌فقهاي‌نامبرده‌و عده‌اي‌ديگر از قدما،فقط‌سه‌شرط‌عقل‌، كمال‌و علم‌راـ عده‌اي‌عدالت‌را نيز ذكر كرده‌اندـ در قاضي‌معتبردانسته‌اند، و به‌شرايط‌ديگر، از جمله‌ذكورت‌، اشاره‌اي‌ننموده‌اند.

اما عده‌اي‌ديگر از فقها در كتب‌خود ودر مبحث‌شرايط‌و صفات‌قاضي‌، شرط‌ذكورت‌را معتبر دانسته‌اند و حكم‌به‌عدم‌نفوذ قضاوت‌زنان‌داده‌اند. از جمله‌:

1ـ شهيد ثاني‌بعد از نقل‌شرايط‌قاضي‌و ادعاي‌اجماع‌مي‌فرمايد:

«و اما اشتراط‌ذكورت‌در قاضي‌، به‌اين‌دليل‌است‌كه‌زنان‌، اهليت‌براي‌چنين‌منصبي‌ندارند؛ زيرا بر زنان‌سزاوار نيست‌كه‌در مجلس‌مردان‌شركت‌كنند و صداي‌خود را در ميان‌آنها بلند كنند.»

2ـ صاحب‌جواهر در شرح‌كلام‌صاحب‌شرايع‌مي‌فرمايد: «و اما اعتبارشرط‌ذكورت‌در قاضي‌به‌اين‌دليل‌است‌كه‌:

1ـ اجماع‌بر اين‌شرط‌، قائم‌است‌.

2ـ وصيت‌پيامبر اكرم‌(ص) به‌علي‌(ع) كه‌روايت‌ليس‌علي‌النساء جمعة‌و لا جماعة‌...  مي‌باشد.

3ـ از سياق‌بعضي‌از نصوص‌وتصريح‌بعضي‌ديگر از آنها به‌رجل‌به‌دست‌مي‌آيد كه‌زنان‌اهليت‌براي‌قضاوت‌و فصل‌خصومت‌ندارند، در نتيجه‌ذكورت‌در قاضي‌معتبر است‌.

رواياتي‌كه‌بعضي‌از فقها از جمله‌صاحب‌جواهر ذكر كرده‌اند قابل‌دقت‌ وبررسي‌است‌. از جمله‌روايت‌پيامبراكرم‌(ص) كه‌فرمودند: «ليس‌علي‌النساءجمعة‌و لا جماعة‌، و لا اذان‌و لا اقامة‌و لاعيادة‌مريض‌ـ الي‌ان‌قال‌ـ و لا تولي‌القضاء... .

همانطور كه‌قبلاً گذشت‌، كلمه‌«ليس‌»و «لا» در كلام‌پيامبر(ص) به‌معناي‌نفي‌صحت‌و عدم‌نفوذ جمعه‌، جماعت‌، اذان‌،اقامه‌و ... نيست‌؛ بلكه‌كلام‌ايشان‌به‌معناي‌نفي‌الزام‌و وجوب‌است‌و نيزدلالت‌بر تخفيف‌و معاف‌كردن‌زنان‌ازاين‌اعمال‌دارد؛ بدين‌معنا كه‌جمعه‌،جماعت‌، قضاوت‌و بر زنان‌واجب‌و لازم‌نيست‌.

و اما اجماعي‌كه‌متأخران‌ادعاكرده‌اند، ظاهراً حجت‌نيست‌؛ زيرا بر وفق‌اجماع‌كنندگان‌مداركي‌وجود دارد كه‌مستند اجماع‌خويش‌قرار داده‌اند و به‌چنين‌اجماعي‌در اصطلاح‌«اجماع‌مدركي‌» گفته‌مي‌شود.

و اما تصريح‌بعضي‌از نصوص‌به‌رجل‌، نمي‌تواند مثبت‌مدعاي‌ايشان‌باشد؛  زيرا مقتضاي‌قاعده‌اشتراك‌اين‌دليل‌را نفي‌مي‌كند. بسياري‌از احكام‌درشرع‌مقدس‌، بر زنان‌و مردان‌واجب‌شده‌است‌و حال‌آنكه‌مخاطب‌مردان‌هستند،مانند احكام‌مربوط‌به‌شكيات‌نماز و... .

و شايد اين‌كلام‌امام‌(ع) كه‌فرمودند:«... انظروا الي‌رجل‌... » نيز از مواردي‌است‌كه‌«رجل‌» موضوعيت‌ندارد بلكه‌حكم‌روي‌طبيعت‌مكلفان‌رفته‌است‌.

بنا بر اين‌شرط‌ذكورت‌در قاضي‌ازجمله‌مسائلي‌است‌كه‌ادله‌آن‌نياز به‌تجديد نظر و بحث‌و بررسي‌بيشتري‌،دارد.

 

8 ) كتـابـت‌: كتـابـت‌، يعني‌قاضي‌قادر به‌ثبت‌و نوشتن‌دعاوي‌و قضاياي‌طرح‌شده‌باشد. و عمده‌دليل‌فقها براي‌اعتبار شرط‌كتابت‌در قاضي‌، اجماع‌است‌. صاحب‌جواهر نسبت‌به‌اعتبارچنين‌شرطي‌در قاضي‌اعتراض‌مي‌كند ومي‌فرمايد: «اطلاق‌دليل‌نصب‌، اقتضاي‌عدم‌اعتبار چنين‌شرطي‌را دارد؛ زيراقاضي‌با قرار دادن‌فردي‌عادل‌بعنوان‌كاتب‌بي‌نياز از كتابت‌است‌و فرد كاتب‌كه‌در كنار قاضي‌حضور دارد، شرح‌ماوقع‌ رانگارش‌مي‌كند و دلايل‌طرفين‌دعوي‌رامي‌نويسد. بلكه‌طرق‌ديگري‌غير ازكتابت‌وجود دارد كه‌بوسيله‌آنها دلايل‌طرفيـن‌دعوي‌و ساير مسائل‌،ضبط‌مي‌گردد و ديگر نيازي‌به‌كتابت‌نيست‌.»

 

9 ) حرّيّت‌: شرط‌ديگر حريت‌است‌،يعني‌قاضي‌عبد و برده‌نباشد؛ زيراقضاوت‌از مناصب‌عظيم‌است‌و بر چنين‌منصبي‌تنها كسي‌مي‌تواند بنشيند كه‌آزادو صاحب‌اختيار باشد. البته‌عده‌اي‌از فقهاشرط‌حريت‌را براي‌قاضي‌معتبرندانسته‌اند و معتقدند كه‌: اولاً اطلاق‌دليل‌نصب‌، اقتضاي‌عدم‌اعتبار حريت‌درقاضي‌را مي‌كند.

ثانياً در صورت‌اذن‌مولي‌براي‌امرقضا، عبد نيز مي‌تواند اوقات‌خود را براي‌حل‌و فصل‌خصومات‌بگذراند.

بنابراين‌، دليلي‌بر منع‌عبد از قضاوت‌وجود ندارد ؛ زيرا در صورت‌تحقق‌شرايط‌قضاوت‌در او و وجود اذن‌و اجازه‌از طرف‌مولي‌، ديگر مانعي‌وجودندارد.

 

10 ) بصـر:  شرط‌ديگر بصر است‌؛بدين‌معنا كه‌قاضي‌نابينا نباشد بلكه‌ازنيروي‌بينايي‌برخوردار باشد؛ زيرامشاهده‌ طرفين‌دعوي‌براي ‌قاضي‌ضروري‌است‌تا بتواند بين‌آنها حكم‌كند.عمده‌دليل‌فقها نسبت‌به‌اشتراط‌بصر درقاضي‌اجماع‌است‌. فقهايي‌مانند شهيداول‌، شهيد ثاني‌، صاحب‌رياض‌و ديگران‌ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند.

صاحب‌جواهر در اين‌باره‌مي‌فرمايد:«اعتبار بسياري‌از اين‌شرايط‌براي‌قاضي‌،مشهور بين‌متأخران‌است‌. شرايطي‌مانندبصر، نطق‌، سمع‌و غيره‌از شرايطي‌است‌كه‌در كلام‌اصحاب‌يافت‌نمي‌شود. ودليل‌ما بر عدم‌اعتبار شرط‌بصر اين‌است‌كه‌در بعضي‌موارد، مي‌توان‌براي‌تشخيص‌و تمييز متخاصمان‌از  طرق‌ديگري‌غير از بصر استفاده‌نموده‌و درنتيجه‌با وضع‌مميز، بي‌نياز از بينايي‌قاضي‌خواهيم‌بود؛ زيرا طرق‌تمييز وتشخيص‌متخاصمين‌و طرفين‌دعوي‌،منحصر در بصر نيست‌.»

در كليه‌دعاوي‌، شرط‌بصر يك‌شرط‌لازم‌و ضروري‌براي‌قاضي‌به‌شمارنمي‌آيد، زيرا بعضي‌از دعاوي‌و قضاياهستند كه‌اولاً نيازي‌به‌بصر ندارد بلكه‌ازطرق‌ديگر قضاوت‌انجام‌مي‌گيرد. ثانياً برفرض‌لزوم‌بصر، مي‌توان‌از مميزات‌ديگرمانند گماردن‌دو شاهد عادل‌براي ‌شناسايي‌طرفين‌دعوي‌، استفاده‌كرد. درنتيجه‌شرط‌بصر منحصر در مواردي‌است‌كه‌حل‌و فصل‌دعوي‌فقط‌از طريق‌بصرانجام‌مي‌گيرد.

پس‌شرط‌مذكور مانند برخي‌ديگر ازشرايط‌، اولاً مشهور بين‌فقهاي‌متأخراست‌و ثانياً ميان‌آنها(متأخران‌) نيزاختلاف‌نظر وجود دارد. در نتيجه‌بايد اين‌بحث‌را مطرح‌كرد كه‌بسياري‌از اين‌شرايط‌معتبر در قاضي‌ـ كه‌آنها را درمباحث‌گذشته‌مورد بررسي‌قرار داديم‌ـاولاً اصحاب‌آنها را ذكر نكرده‌اند و ثانياًادله‌اي‌كه‌شاهد بر اعتبار چنين‌شرايطي‌باشد، وجود ندارد. پس‌در خاتمه‌به‌اين‌نتيجه‌مي‌رسيم‌كه‌بعضي‌از شرايط‌قاضي‌، شرط‌صحت‌و نفوذ حكم‌قاضي‌است‌؛ مانند علم‌، عقل‌و عدالت‌و بدون‌اين‌شرايط‌حكم‌او صحيح‌نخواهد بود.برخي‌ديگر از شرايط‌، شرايط‌صحت‌ونفوذ حكم‌قاضي‌نيست‌بلكه‌بدون‌آن‌شرايط‌نيز قضاوت‌و حكمش‌نافذ است‌؛مانند كتابت‌، بصر، سمع‌، حريت‌و...

1) همان‌منبع‌، ص‌21

 

منابع‌:

ـ بحار الانوار: محمد باقر مجلسي‌، بيروت‌، دارالزهراء

ـ تحرير الوسيله‌: روح‌الله‌خميني‌، قم‌، مؤسسة‌النشر الاسلامي‌، 1416 ق‌

ـ جواهر الكلام‌: محمد حسن‌ نجفي‌، بيروت‌، مؤسسة‌المرتضي‌العالميه‌، دارالمورخ‌العربي‌، 1412 ق‌

ـ الخلاف‌: شيخ‌محمد بن‌حسن‌طوسي‌، تهران‌، مطبعه‌رنگين‌، 1377

ـ الروضة‌البهية‌في‌شرح‌اللمعة‌الدمشقية‌: شهيد ثاني‌، نجف‌، جامعة‌النجف‌الدينيه‌، 1391 ق‌

ـ رياض‌المسائل‌في‌بيان‌الاحكام‌بالدلائل‌: علي‌بن‌محمد علي‌طباطبايي‌، بيروت‌، دار الهادي‌، 1412 ق‌

ـ السرائر: ابن‌ادريس‌، قم‌، مؤسسة‌النشر الاسلامي‌، 1417ق‌

ـ شرايع‌الاسلام‌: محقق‌حلي‌، تهران‌، مكتبة‌العلمية‌الاسلاميه‌، 1377 ش‌

ـ عروة‌الوثقي‌: سيد محمد كاظم‌طباطبايي‌يزدي‌، قم‌، مطبوعات‌اسماعيليان‌، 1370

ـ فرهنگ‌فارسي‌: محمد معين‌، تهران‌، امير كبير، 1362

ـ قاموس‌قرآن‌: علي‌اكبر فرشي‌بنايي‌، تهران‌، دارالكتب‌الاسلاميه‌، 1367

ـ كفاية‌الاصول‌: محمد كاظم‌خراساني‌، تهران‌، كتابفروشي‌اسلاميه‌

ـ لسان‌العرب‌: محمدبن‌مكرم‌ابن‌منظور، قم‌، نشر ادب‌الحوزه‌، 1405 ق‌

ـ المبسوط‌في‌فقه‌الاماميه‌: محمدبن‌حسن‌طوسي‌، تهران‌، مكتبة‌المرتضويه‌

ـ مجمع‌البحرين‌: فخر الدين‌بن‌محمد طريحي‌، تهران‌، مكتبة‌ المرتضويه‌، 1362

ـ مسالك‌الافهام‌: شهيد ثاني‌، چاپ‌سنگي‌

ـ من‌لا يحضره‌الفقيه‌: شيخ‌صدوق‌، قم‌، منشورات‌جامعة‌المدرسين‌في‌الحوزة‌العلميه‌

ـ وسائل‌الشيعه‌: حر عاملي‌، بيروت‌، احياء التراث‌العربيه‌، 1403 ق‌

http://www.isu.ac.ir/publication/Neda-ye-Sadiq/Neda-ye-Sadiq_21-22/Neda-ye-Sadiq_21-2206.htm

+ نوشته شده در شنبه بیست و سوم اردیبهشت 1385ساعت 2:2 بعد از ظهر توسط حمید |

محمد هادي صادقي

 

از جمله ويژگي هاي ذخيره كننده نظام حقوقي اسلام تمايل به كاهش نقش قاضي حرفه اي در رفع موقعيت هاي تعارضي و تلاش در جهت دستيابي به راه حلهاي غير رسمي است اين امر كه زمينه هاي مناسب (مردمي كردن هنر حل اختلاف) را ايجاد مي كند از طريق ترغيب متداعيين به اتخاذ اقدامات داوطلبانه اي كه خارج از گردونه رسيدگي هاي رسمي كه به حل و قطع دعاوي مي پردازد دنبال شده است.

توجهي مختصر كافي است تا تعجب ما را در عمق تاكيد حقوق اسلام بر گرايش به غير قضايي ساختن حل تعارضات بر انگيزد, تمايلي كه از طريق شيوه هائي متفاوت به گونه اي ابراز شده كه صلاحيت و اراده انحصاري قضات رسمي را در رفع مخاصمات منتقي كرده است. پذيرش عدم انحصار شايستگي مراجع رسمي در قطع و فصل دعاوي پيش بيني تدابيري كه ممكن مي سازد كه علاوه بر كاهش بار دستگاه قضائي موجبات رهائي متداعيين از تحمل و رنج و تبعات نامطلوب حاصل از ورود جريان رسيدگي هاي خشك و رسمي را فراهم مي نمايد.

ترغيب به اصلاح امور از طريق ميانجيگري خير خواهانه كه در مدارك فقهي و منابع اسلامي به نحو بسيار گسترده اي منعكس است زمينه هاي متنوعي را در بر مي گيرد بطوري كه اين نظريه نه فقط در دعاوي مدني مورد تاكيد قرار دارد بلكه به منازعات كيفري نيز راه يافته است.

اين امر اگر چه در ابتدا تا حدودي دلنگراني هايي را بر مي انگيزد اما بدون ترديد يك اقدام اختياري و يا تمهيد امكاني كه در آن بزهكار اراده خود را در ايجاد شرايطي كه در راستاي تامين اهداف كيفر است به نوعي دخالت مي دهد تاثيري عميق تر و مطمئن تر از اقدامات تحكيم آميز قضايي _ كه غالبا توام با رنج و ايلامي كه با احساس عدم استحقاق در مجرم همراه است خواهد داشت تاكيد بر اقدامات كه خدامنشي در فضائي بدور از فرآيند رسمي دادرسي هاي جزائي و پرهيز از كشمكش در فضاييي بدور از فرآيند رسمي دادرسي هاي جزائي و پرهيز از كشمكش هاي خصمانه حقوقي و رفع داوطلبانه ماه نزاع كه مي تواند متاثر از انديشه كيفر زدائي باشد در سياست جنائي اسلام به صورتهاي متفاوتي منعكس است.

ايجاد محيطي آرام و قرين خوش بيني با تمسك به ويژگي رفتارهاي ميانجيگري نه تنها غالبا سازش و فصل خصومت متداعيين به ظاهر آشتي ناپذير را بدنبال دارد بلكه يك جو انساني _ تربيتي توام با تقويت اميدواري بر پناه جستن به راه حلهاي اجتماعي نيز در خود دارد.

دخالت ثالث بمنظور رفع شرايط منازعه و فصل خصومت ممكن است به دنبال اراده طرفين دعوي و با درخواست و دعوت متداعيين واقع شود (حكميت ) به طوري كه هر دو تمايل خود را براي راي ميانجي منتخب سازگار ساخته و به كشمكش هاي مذكور خاتمه بخشند.

در مواردي نيز ممكن است دخالت ثالث با اغراض خير خواهانه و اقداماتي كه منحصر به توصيه به توافق و سازش است صورت پذيرد كه اين امر به عنوان شفاعت تعبير شده است.

الف : داوري يا حكميت

حكميت قضاوتي غير رسمي است كه بوسيله حكم( بروزن معلم) و با هدف قطع و فصل تخاصم انجام مي گيرد قاضي تحكيم كسي است كه رضايت داده است بوسيله طرفين منازعه بمنظور داوري در دعوي يا دعاوي معيني انتخاب شود تا متداعيين راي و نظر او را در موضوع اختلاف پذيرا شده و خود را ملزم به اجراي حكم داور نمايند جواز انتخاب قاضي تحكيم و نفوذ حكم وي , عليرغم حضور قضات رسمي در تاليفات حقوقدانان اسلامي تصريح شده است. در جامع عباسي آمده است : قضا پرسيدن خاص و آن در صورتي است كه مدعي عليه به شخصي راضي شوند كه ميانه ايشان حكم كند و حكم اين شخص بر ايشان جاري است اگر چه امام يا كسي از جانب او جهت قضا پرسيدن عام موجود باشد.

بنابراين اراده متداعيين در توافق بر داوري شرط اساسي اعتبار راي قاضي تحكيم است زيرا فقدان تراضي طرفين صلاحيت داور را در حكميت منتفي مي سازد.

قضاوت غير رسمي ممكن است بر عهده يك شخص گذارده شود كه در اين صورت وي منتخب هر دو طرف منازعه خواهد بود گاه نيز دو نفر به عنوان قاضي تحكيم برگزيده مي شوند بنحوي كه هر يك از طرفين فردي را انتخاب يا آنكه هر دو بر انتخاب داوران مشتركاً توافق نمايند.

1 _ مشروعيت داوري :

حقوقدانان اسلامي در جواز و نيز قلمرو صلاحيت قاضي تحكيم اختلاف كرده اند امام فخر الدين رازي و امامابو حامد غزالي مشروعيت آن را انكار كرده نفوذ حكم چنين داوراني را مبتني بر دليل و مدرك معتبر نيافته اند لكن فقهاي اهل سنت غالبا بر اعتبار راي قاضي تحكيم و مشروعيت آن نظر داده اند همچنانكه حقوقدانان شيعه نيز بر جواز آن تاكيد كرده اند هر چند برخي مشروعيت آنرا مقيد به شرائطي خاص دانسته اند.

گروهي تاسيس حكميت و داوري را از اصول فقه عامه شمرده اند كه بوسيله شيخ طوسي به فقه شيعي راه يافته است اما با توجه به دلايل و مداركي كه غالبا حقوقدانان اسلامي نظريه مشروعيت قاضي تحكيم را بر آن استوار كرده اند راي مذكور غير قابل پذيرش شمرده شده است.

در قرآن كريم آيات بسياري دلالت بر جواز تمسك به داوري در حل و رفع تنازع دارد در برخي آيات در خصوص تخاصم زوجين و نشوز هر يك از آنها پيشنهاد شده است كه با انتخاب دو داور به وسيله طرفين در جهت حل مسالمت آميز و آشتي جويانه تعارض تلاش شود.

بعلاوه آياتي كه دلالت بر الزام به اقامه حق و عدل متكي بر ضوابط الهي دارد مشروعيت داوري را تاييد مي كند زيرا بموجب اين آيات چنانچه داور پس از انتخاب شدن بدون دليل موجه از پذيرش حكميت امتناع ورزد مشمول تهديدات مذكور در اين آيات خواهد بود.

برخي در بيان مستندات مشروعيت حكميت به آيات كه حاكي از وجوب امر به معروف و نهي از منكر است نيز تمسك جسته اند زيرا اقدام به رفع ماده نزاع و فيصله دادن اختلاف و حل صميمانه تعارض از امور معروفي است كه از مصاديق روشن آيات مذكور مي باشد.

نصوص روايي نيز مويد جواز داوري است از امام صادق (ع) نقل شده است كه فرمود : در حل منازعات خود از قضات جور بپرهيزيد بلكه در پي كسي باشيد كه به مكتب ما آگاه است پس وي را به قضاوت بر گيرند كه من نيز او را بين شما قاضي قرار دادم پس در محاكمات خويش بوي رجوع كنيد.

علاوه بر مدارك مذكور نيز دليل ديگري است مولفين اسلامي در بيان مشروعيت قاضي تحكيم آورده اند ظاهر عبارات برخي نويسندگان دلالت بر تحقق اجماع و برخي مدعي عدم وجود راي خلاف درباره جواز داوري شده اند.

با اين وجود برخي جواز حكميت را منحصر به زمان حضور امام معصوم و بعضي آن را مخصوص دوران غيبت امام (ع) دانسته اند.

2 _ شرايط انتخاب :

بديهي است انتخاب قاضي تحكيم از سوي كسي معتبر است كه عاقل , بالغ و مختار باشد داور نيز بايد واجد صلاحيت لازم به منظور قضاوت صحيح و عادلانه باشد بنابراين قاضي تحكيم اصولا بايد داراي همان شرايطي گردد كه در خصوصي قضات منصوب شرط شده است از اين رو بايد داراي كمال , عدالت و توانيي علمي لازم باشد تا صلاحيت انتخاب شدن به عنوان قاضي تحكيم را بيابد.

گرچه بنابراين راي برخي از دانشمندان اسلامي در قاضي تحكيم برخلاف قضات منصوب , اجتهاد شرط صلاحيت در تصدي امر داوري نيست زيرا عليرغم نظر مشهور مبني بر لزوم شرط اجتهاد ادله مشروعيت داوري اطلاق داشته و در اين مدارك اجتهاد در قاضي تحكيم معتبر شمرده نشده است.

3 _ قلمرو صلاحيت قاضي تحكيم:

حدود صلاحيت قاضي تحكيم از مسائلي است كه اختلاف نظر بسياري را برانگيخته است برخي گفته اند داور در رسيدگي به كليه موضوعات و داوري صلاحيت مطلق دارد. زيرا اطلاق ادله و عموم اخبار حكايت گر صلاحيت كلي قاضي تحكيم در دعاوي مالي و غير آن مانند حدود و قصاص و نكاح و… است اگر چه صدور حكم كيفر از سوي داور متضمن استيفا آن بوسيله ذي حق خواهد بود زيرا فقها در جواز اجراي مجازات اشكال كرده و تصريح كرده اند براي اجراي حكم ناگزير از رجوع به مراجع رسمي است.

برخي صلاحيت قاضي تحكيم را مخصوص به دعاوي حقوق الناس و اختلافات مالي و غير كيفري شمرده اند گروهي نيز قائل به صلاحيت كامل قاضي تحكيم مگر در چهار مورد قذف لعان , قصاص و نكاح زيرا اين دعاوي چهارگانه داراي چنان خصوصيتي است كه رسيدگي بدان را منحصراً در صلاحيت امام و قاضي منصوب سازد.

بديهي است چنانچه در مشكلات و پديده هاي حقوقي طرفيني وجود نداشته باشد و حق خصوصي مورد تجاوز واقع نشده باشد موقعيت تمسك به داور اصولا منتقي است.

با اين وجود برخي با توجه به عمومات ادله حكم داور را در تمام احكام اعم از حقوق الله و حقوق الناس و حتي در كيفرها نافذ شمرده اند .

در هر حال اعتبار قضاوت انتخابي و غير رسمي محدود به موارد خاص و منحصر به دعاوي طرفيني است از اين رو (اگر مردم از كسي درخواست كنند كه قاضي شهر باشد براي او مجوز قضاوت نمي شود يعني كسي نمي تواند به استناد راي و درخواست مردم به مسند قضا نشسته قضاوت كند بلكه بايد از طرف ولي امر به اين سمت منصوب شود اما اگر در يك دعوي خصوصي طرفين تراضي كنند كه يك يا چند نفر در ميان آنها قضاوت نمايند قضاوت و حكم ايشان صحيح و نافذ است.

بنابراين حكم قاضي تحكيم منحصراً طرفين دعوي را شامل شده و چنانچه آثار حكم متوجه ديگري اگر چ فرزند متداعيين گردد نسبت به وي غير نافذ و بالا اثر خواهد بود. از اين رو اگر داور در جنايت خطايي محض به ديه حكم كند عاقله عهده دار آن نخواهد بود.

تاثير رضايت طرفين نسبت به حكم صادره از سوي داور در قطعيت راي از ديگر مواردي است كه حقوق دانان اسلامي در آن اختلاف نظر كده و طي مباحث خود بدان پرداخته اند هر چند اگر يكي از ايشان پيش از صدور راي يا در اثناي آن رجوع كند حكم داور بر وي نافذ خواهد بود.

ب _ وساطت (شفاعت)

(ميانجيگري يا طرفداري) از جمله صورتهاي خاصي است كه غير قضايي ساختن امر تعقيب را متاثير از انديشه كيفر زدايي ممكن مي سازد از اين وساطت خير خواهانه كه ويژه (حقوق ديني) است تعبير به شفاعت شده است.

شفع و شفاعت هر دو مصدر و به معني منضم كردن چيزي به چيز ديگر است. راغب در مفردات آورده است (الشفع ضم شيئي الي مثله) در اقرب الموارد مي نويسد (شفع العدد صيره زوجا اضاف الي الواحد ثانياً).

بنابراين اين شفاعت در اصل از شفع يعني جفت گرفته شده ( و در واقع مثل اينكه شخص شفاعت كننده با وسيله ناقصي كه شخص شفاعت خواهنده دارد ضميمه مي شود و تشكيل يك زوج را ميدهد كه با آن مي تواند به مقاصدي كه قبلا بر اثر ضعف و قصور وسيله نمي رسيده است برسد در هر حال غالب مواردي كه شفاعت در آن بكار مي رود يا مواردي است كه شخص مي خواهد جلب منفعت و چيزي كند و يا مواردي است كه مي خواهد دفع ضرر و شري از خود نمايد).

چرچاني در تعريف خود از شفاعت مي نويسد (هي السئوال في التجاوز عن الذونب من الذي وقع الجنايه في حق) شفاعت درخواست عفو و گذشت جرائم از كسي است كه حق مطالبه و اجراي كيفر را دارد.

بنابراين اين شفيع واسطه اي است كه با مداخله خود سعي در عدم تحميل كيفر بر مجرم داشته و با توجه به موقعيت بزه ديده و رعايت مصالح اجتماعي رهايي بزهكار از گردونه رسمي و بدو داشتن وي از ننگ محكوميت كيفري را طلب مي كند.

اين نحو از وساطت در صورتي مشروعيت خواهد يافت كه مبتني بر تامين منافع شايسته مجرم و مصلحتهاي وي در روند اصلاح و تربيت او باشد.

قانونگذار اسلامي تمايل خود را در ترغيب به (شفاعت دوا) اظهار داشته مردم را از (وساطت ناروا) و بدور از مصلحت نهي كرده است در قرآن كريم آمده است :

(… من يشفع شفاعه سيئه يكن له كفل منها و كان الله علي كل شيئي مقيتا) .

هر كس شفاعت خوبي كند خود از آن نصيب خواهد داشئ و هركس شفاعت زشتي كگند خود از آن نصيب خواهد برد و خداوند بر هر چيزي قادر است روزي آن را مي رساند.

شفاعت در واقع اعانت و مساعدت به مشفوع است پس اگر او را بربر و تقوي ياري كنند به (شفاعت حسنه) دست زده اند و اگر او را بر اثم و عدوان مساعدت نمايند اين شفاعت سيئه مي باشد.

از پيامبر اكرم(ص) در بيان جواز شفاعت و مطلوبيت آن چنين نقل كرده اند كه فرمود : نزد من شفاعت كنيد و خداوند هر چه خواهد بر لسان من جاري خواهد ساخت.

امام علي (ع) در اين باره فرموده است : چون ندامت مرتكب جرم مشمول حد را ديدي قبل از طرح آن نزد حاكم اقدام به شفاعت كن.

شفيع ضمن درخواست خود هرگز حقوق بزه ديده و مصالح عمومي را نفي نكرده تزلزل حاكميت قانون و حذف قواعد حقوقي و بطور كلي كيفر را طلب نمي كند (بلكه كار شفاعت اين است كه يك رشته عوامل وثر در رفع عقاب را بر عوامل ايجاب كننده آن حكومت مي دهد در حقيقت شفاعت عبارت است از : واسطه شدن رساندن نفع يا دفع ضرر از كسي بعنوان حكومت نه به عنوان مبارزه و تضاد.

از اين رو شفاعت يك اقدام بي ضابطه و بدور از قواعد نيست و شفيع با دقت و مراقبت خود سودمندي و شايسته بودن شفاعت را مورد ارزيابي و سنجش قرار ميدهد.

شمول آثار سو وساطت ناروا به شفيع وي را از تمسك به شفاعت در مواردي كه شفاعت در آنها ناشايست و بدور از مصلحت است باز خواهد داشت زيرا اصولاً شفيع از بدي يا خوبي هاي مترتب بر شفاعت نصيب خواهد داشت تصريح اين مطلب در قرآن كريم مردم را متنبه و متذكر مي سازد كه به هنگام شفاعت در خصوص موضوع وساطت به هوش باشند تا اگر از اين اقدام شر و مفسده اي برخواهد خاست از شفاعت اجتناب ورزند.

بنابراين بر شفيع است كه با توجه به مصالح راجحه با وساطت خود سبب دفع كيفر را فراهم سازد وي با تمسك و توسل به اموري كه انگيزه هاي كيفر و اهداف سياست جنايي را تشكيل مي دهد و با برجسته ساختن خصوصيات مثبت بزه ديده در جهت ترغيب وي به عفو و اغماض درخواست خود را تعقيب مي كند.

بعلاوه شفيع با توجه به موقعيت بزهكار و برجستگي هاي شخصيتي و نيز تقيد و علاقمندي وي در رعايت ارزش هاي ديني و اخلاقي اميد بر اصلاح مجرم را با اجراي تدابير و اقدامات غير رسمي مبناي شفاعت خويش قرار ميدهد.

همچنين در مواردي ممكن است با تمسك به اوصافي كه در خود وي وجود دارد اقدام به وساطت نمايد در اين صورت ويژگي هاي شخصيتي شفيع و تعهدي كه در قبال آينده مجرم مي نمايد پذيرش شفاعت او را توجيه مي كند و در هر حال بزهكار بايد صلاحيت لازم و خصوصيات مناسب با بهره مندي از وساطت را دارا باشد زيرا همچنانكه گذشت شفاعت خود في نفسه يك سبب مستقل در رفع كيفر نيست بلكه متمم و مكمل است و با همراهي عوامل ديگر موثر مي گردد بنابراين قاضي ملزم به پذيرش شفاعت در هر شرايط نخواهد بود.

1 _ شفاعت در تعزيرات :

ادله و مدارك موجود به حد كافي حكايت گر آن است كه وساطت در جرائم تعزيري نه تنها مجاز شمرده شده بلكه آنرا عملي نيكو وسزاوار دانسته اند. زيرا علاوه بر آنكه پذيرش شفاعت مطابق اصل جواز است با توجه به تخيير قاضي در انتخاب عكس العمل مناسب و مبتني بر مصالح اقوي و ضرورت ارزيابي سودمندي كيفر و رعايت تدرج در واكنش هاي تعزيري چنانچه مقامات قضايي وساطت افراد شايسته را عاملي موثر در ردع و منع جرم تشخيص داده و تامين مصالح فردي و اجتماعي را در ترك تعزير بيابند موظفند براساس اجتهاد خويش عمل نمايند.

مشروعيت شفاعت در تحريك و ترغيب به وساطت در تعزيرات از ويژگي هاي سياست جنايي اسلامي است كه مورد تاكيد حقوقدانان اسلامي قرار گرفته است چرا كه تمايل به پوشيدگي زشتي هاي نهان مسلمين و حفظ حيثيت اجتماعي و شرف وجاهت آنها و نيز بي علاقگي در تمسك به كيفر از سوي شارع مورد اتفاق مولفين اسلامي است. بعلاوه روايات بسياري نيز بر مشروعيت شفاعت دلالت دارند. از امام علي (ع) نقل شده است كه فرمود در امور كيفري جز در خصوص حد با تقاضاي مجرم به شفاعت وي برخيز.

ماوردي در بيان وجوه اختلاف حد و تعزير مي نويسد : در تعزير هم عفو و هم شفاعت پذيرفته و جايز است اگر اجراي تعزير بخاطر حقي از حقوق حكومت و نه مردم باشد ولي امر مي تواند در عفو متخلف يا تعزير او طريق اصلح را در پيش گيرد و جايز است كه او در اين مورد شفاعت كسي را كه خواستار عفو گناهكار است بپذيرد ازرسول خدا روايت شده كه فود اشفعو ا الي و يقضي الله علي لسان نبيه مايشا.

بديهي است وساطت بدون توجه به حقوق بزه ديده و ترميم خسارت وي يا جلب رضاي او تاثيري نخواهد داشت.

پذيرش شفاعت در مراحل رسيدگي:

در جواز وساطت در تعزيرات قبل از طرح پرونده در مراجع قضايي ترديدي نيست همچنين شفاعت نزد حاكم و در جريان رسيدگي هاي رسمي نيز با توجه به رواياتي كه در اين باره آمده است مي تواند موثر واقع شود بعلاوه حتي بعد از اثبات جرم تعزيري و قبل از انشا راي نيز قاضي مي تواند شفاعت درخواست كننده را بپذيرد زير برخلاف جرائم مشمول حد كه با ثبوت موضوع حكم مترتب بر آن نيز ثابت شده وحاكم موظف به انشا آن ميگردد, در نظام تعزيرات چون تكليف قانوني قبل در انشا كيفر مشخصي وجود ندارد به مجرد ثبوت موضوع حكم معيني منجز نمي گردد تا مكلف به اجراي آن شود بلكه اتخاذ عكس العمل مناسب جزايي موكول به اجتهاد موضوعي او شده است لذا ممكن است بعد از ثبوت جرم نيز درخواست شفيع را پذيرا شود.

برخي پذيرش شفاعت پس از انشا حكم را نيز ممكن برشمرده اند زيرا اگر چه قاضي در انتخاب نوع و ميزان واكنش هاي تعزيري مكلف به رعايت ملاكات و ضوابط خاصي از قبيل لحاظ توانايي مجرم نوع و شدت جرم, مصالح جامعه , شخصيت اجتماعي و ويژگي هاي رواني مجرم , مصالح بزه ديده و… مي باشد اما ورود ثالث به عنوان وساطت گاه مي تواند موقعيت خاصي را ايجاب كند كه در نوع ميزان و يا اصولا در ضرورت عكس العمل كيفري ترديدهاي قابل اعتنايي را بر انگيزد بعضي چنين استدلال كرده اند كه (مقتضاي اصل) جواز شفاعت و در صورت تشخيص حاكم پذيرش آن است زيرا به قاضي است كه در مقام اجراي احكام مصلحت اقوي را در نظر بگيرد و اگر ببيند كه بزهكار با همان اندازه حكم كه صادر شده قابل اصلاح و ارتداع مي باشد لازم است به همان اندازه بسنده كند و ادامه اجراي حكم تعزيري را متوقف سازد زيرا اكتفا به اقل واكنش بمنظور تحقق اهداف كيفر ضروري بوده و احتياط نيز چنين ايجاب مي كند.

بعلاوه بدترين و شديدترين چيزي كه ممكن است قاضي بدان گرفتار آيد تجاوز از حد _ و ميزان متناسب كيفر با اهداف آن _ و اجراي تازيانه يا مجازاتي بيش از حد لازم بون مورد بر بزهكار است رسول خدا (ص) فرموده است:

زشت ترين و مبعوض ترين مردم نزد خداي جل و علا كسي است كه پشت مسلماني را بدون استحقاق براي كيفر برهنه كند همچنين از امام صادق (ع) نقل شده است كه پيامبر شفاعت اسامه بن زيد را مگر در خصوص كيفرهاي حد مي پذيرفت.

بعضي اگرچه امكان توقف اجراي كيفر را بعد از شفاعت بعيد ندانسته اند لكن آن را نه به سبب وساطت بلكه از آن جهت كه شفيع قاضي را به خطا ارشاد كرده است قلمداد نموده اند زيرا پس از صدور حكم مقتضي پذيرش شفاعت يا نقض بلا موجب حكم است و يا ارشاد به خطاي در حكم كه در اين صورت از مفهوم شفاعت خارج است زيرا اگر حاكم بخواهد صرفاً بواسطه شفاعت و بدون آنكه تغييري در متهم حاصل شده باشد از حكم صادره چشم پوشي كند اين صرفنظر كردن هر آينه نقض بلاموجب است چون نقض حكم صادر شده حتي بر قاضي صادر كننده حكم جايز نيست و رد حكم حاكم بر همه كس مطلقا ممنوع و حرام است.

اما اگر در وضعيت متهم تغييري پديد آمده باشد كه مستوجب ارفاق باشد در صورتي كه هنوز حكمي صادر نشده باشد لازم است حكم متناسب با وضع حاضر صادر گردد و چنانچه در موقع صدور حكم وضعيت متهم بر حاكم پنهان بوده و شفيع آن را روشن كرده باشد در اين صورت بايد گفت كه روشنگري شفيع ارشاد به خطاست.

لكن همانگونه كه قبلا گذشت اولا شفاعت خود سبب مستقلي براي تغيير حكم قلمداد نشده و بصورت متمم و مكمل اسباب ديگر ظاهر ميشود و ثانيا گاه شفاعت موقعيت و شرايطي را بر مي انگيزد كه تا قبل از اقدامات شفيع اصولا چنين امكاني نمي توانست مورد قرار گيرد زيرا وساطت شفيع امري حادث ونوين است.

بعلاوه عدم حرص در كيفر حرمت ايذا غير و اسراف در مجازات و نيز تقييح تجاوز از حد مناسب واكنش با توجه به اهداف و اغراض مجازات و… موييد پذيرش تاثير شفاعت در صورت اقتضاي مصلحت در تمام مراحل رسيدگي به جرائم تعزيري است.

بديهي است چنانچه رعايت مصالح منوط به پذيرش شفاعت بوده و يا ترك تعقيب عاري از هرگونه خسارت و مفسده اي تشخيص گردد حاكم مي تواند قبول اين وساطت را به قيودي مانند انجام يا ترك برخي از افعال مشروط سازد اين قيود ممكن است در جهت تامين منافع اجتماعي و يا اصلاح فردي مجرم باشد.

بنبراين ممكن است حاكم در مقابل عفو مجرم از او خدمت مهم و سود مندي را در جهت منافع اسلام و مسلمانان توقع داشته باشد و بدين وسيله از جرم او در گذرد اگر چه متخلف از كرده خودتوبه نكرده باشد.

2 _ شفاعت در حدود:

حقوقدانان اسلامي عموما شفاعت و وساطت در حدود را پس از طرح موضوع نزد حاكم جايز ندانسته اند زيرا پيامبر گرامي و ائمه معصومين عليهم السلام صريحا درخواست ترك تعقيب را در اين مرحله از رسيدگي ممنوع كرده اند پيامبر (ص) به اسامه فرمود : لا تشفع في حد.

در روايت ديگري آمده است در صورتي كه جرم به جهت رسيدگي نزد امام مطرح شد نبايد درباره مجرم شفاعت كرد زيرا امام صاحب اختيار در حد نيست اما در مواردي كه موضوع مشمول حد به محكمه ارجاع نشده چنانچه مجرم را نادم و پشيمان بيابي به شفاعت او برخيزد…

ابن تميمه مي نويسد (شفاعت در حدود جايز نيست و حاكمي كه اين نوع حدود و حقوق را با وصف قدرت به اجراي آنها معطل مي نمايد مستحق نفرين خداي و رسول و فرشتگان و تمام مردم گفته ميشود… گفته اند رسول فرمودهاست كسي كه بر اثر شفاعت خود از حدي از حدود خداوند را ساقط مي كند در اين كار خود خداوند را ناراضي مي كند.

درنهايه آمده است : و روا نبود شفاعت كردن در اسقاط عقاب حدي از حدها نه به نزد يك امام و نه به نزديك از نايبان وي كه نايب وي باشند.

برخي گفته اند امكان وساطت در حدود منحصر به مرحله قبل از رفع امر الي الحاكم نبوده و قبل از اثبات نيز شفيع مي تواند ترك تعقيب منتهي به كيفر را مطالبه كند.

ظاهر بسياري از روايات نيز بر ممنوعيت شفاعت پس از ثبوت كيفر دلالت دارد در حديثي چنين آمده است…فاتي رسول الله بانسان قدوجب عليه حد فشفع له اسامه فقال له رسول الله لايشفع في حد.

اين روايت كه حكايت از ممنوعيت شفاعت پس از اثبات دارد قرينه اي است بر اينكه مراد جواز قبل از ثبوت حد است.

مدارك ديگري كه به برخي از آنها اشاره شد ظهور در ممنوعيت شفاعت پس از اثبات دارد برخي با توجه به روايتي كه از امام علي (ع) نقل شده است كه فرمود: چنانچه حد به امام رسيد درباره مجرم در آن وساطت مكن زيرا امام صاحب اختيار در حد نيست گفته اند تعليل ممنوعيت شفاعت در روايت مذكور به عدم اختيار قاضي شايد به نهي از وساطت در حدودي كه به بينه ثابت شده است منحصر باشد و در نتيجه حد و تعزيري كه به اقرار ثابت شده است مشمول اين ممنوعيت نمي گردد اگر چه فقها بطور مطلق شفاعت را در حدود منع كرده اند.

در مباني تكمله المنهاج آمده است : مقتضي تعليل , در اين روايت آن است كه عدم جواز شفاعت در حدود منحصر به مواردي است كه حاكم اختيار عفو در آن را ندارد بنابراين در هر مورد كه امكان اغماض و بخشش براي حاكم وجود داشته باشد مانند موردي كه حد به اقرار ثابت شود منعي براي پذيرش شفاعت نيست.

3 _ شفاعت رسمي:

با توجه به ادله اي كه بيانگر عدم تمايل قانونگذار اسلامي در مجازات و بويژه در كيفرهاي مشمول حد تا قبل از اثبات جرم است دادسرا و ديگر مقامات رسمي مي توانند ضمن ارزيابي ضرورت تعقيب جزايي نقش حساس و خير كننده اي را با وساطت خود ايفا نمايند بنحوي كه اين مراجع رسمي بصورت يك ميانجي خير انديش ميان مجرم از طرفي و دادگاه از طرف ديگر ظاهر شده و با تمسك به شفاعت كه از آن به عنوان يك اقدام نيك و خدا پسند ياد مي شود گريز از ادامه پيگرد جزايي و يا احتراز از مجازات مجرم و جلوگيري از تحميل ننگ محكوميت كيفري بر وي را ممكن مي سازد.

دلايلي كه حاكي از مطلوبيت شفاعت و استحباب توسل به آن است دادسرا را نيز شامل مي گردد چرا كه ممنوعيت شفاعت بعد از امر الي الحاكم _ بنابر اقوالي كه ذكر آن گذشت اقدامات ميانجيگرانه اين مرجع قضايي را محدود نمي سازد زيرا مراد از حاكم در ادله مذكور مقامي است كه صدور حكم به دست اوست.

بنابراين منحصراً پس از طرح پرونده نزد قاضي محكمه است كه وساطت و درخواست ترك كيفر تقبيح و ممنوع شده است اگر چه برخي بعد از ارجاع امر به محكمه و قبل از اثبات جرم حتي مداخله قاضي محكمه در ترغيب بزه ديده به ترك تعقيب كيفري و عفو را از امور شايسته و مستحب شمرده اند.

در هر حال دادسرا و مراكز مرتبط با آن از شمول حكم نهي از شفاعت در مواردي كه پرونده به آنان ارجاع ميگردد _ خارج بوده و اين مرجع مي تواند در هر مورد با سنجش و ارزيابي شرايط و در صورت اقتضاي مصلحت به حمايت از بزهكار برخاسته و با متقاعد ساختن قاضي به ترك مجازاتهاي حدي خروج تدابير و واكنش ها را از افرايند رسيدگي هاي قضايي ممكن سازد.

موقعيتي كه دادسرا از اين ديدگاه پيدا مي كند بحد كافي نظر گير و برخوردار از جنبه هاي انساني خواهد بود چرا كه در اين صورت دادسرا نه فقط داراي يك موقعيت منحصراً تهديد آميز نيست بلكه در جريان مقابله با بزهكاري ممكن است نرمش هايي را اظهار كند كه جنبه هاي مختلف مسئوليتهاي آن را ظاهراً متعارض و يا در تزاحم با يكديگر سازد. زيرا از طرفي مكلف به برخورد جدي با مجرم و دفاع از مصالح و منافع اجتماعي است و از طرف ديگر در صورت اقتضاي مصلحت حمايت از بزهكار را با گريز دادن وي از رنج مجازات تعقيب مي كند.

تصور ميانجيگري دادسرا _ كه به عنوان اهرم خشونت مشروع زراد خانه كيفري تاكنون بكار مي رفته است در حمايت از مجرم ممكن است مالا بدور از ذهن بنمايد زيرا اين اقدام ظاهراً مغاير با مفهوم عنواني ( مدعي العموم) است كه بر اين مرجع اطلاق شده و بموجب آن معمولاً به صورت يك طرف دعوي سرسختانه در محاكم حضور يافته است.

ليكن بايد توجه داشت كه در طول تاريخ حقوق در دولتها اسلامي ضمن آنكه در مقاطعي از ادوار سازمانهايي مشابه دادسرا فعاليت داشته اند اما هرگز از مسئولين آنها بنام مدعي العموم و با وظايفي منطبق با عنوان مذكور ياد نشده است.

بعلاوه همچنانكه قبلا ذكر گرديده ترغيب به شفاعت روا و شايسته از امور مستحسن و نيكي شمرده شده كه دليلي بر مستثني شدن دادسرا از اين اقدام خيرخواهانه نيست.

بديهي است دادسرا نمي تواند از تامين شرائط و ابزار لازم , در جهت ادراك صحيح و واقعي از موقعيتهاي خاص هر مورد بمنظور تشخيص اقدام مناسب در امر تعقيب و يا تمسك به شفاعت مستغني باشد از اين رو ضرورت پيش بيني تمهيداتي كه در دادسرا امكان سنجش موثر مصالح را فراهم كند تشكيك ناپذير خواهد بود.

 

 

 

منابع:

 

1 _ درحد.

_ خصوصي كردن قضاوت.

1 _ ر .ك , شيخ طوسي مبسوط ج 8 ص 165.

2 _ شيخ بهايي , جامع عباسي , ص 349.

1 _ ر. ك , محمدي گيلاني , قضا و قضاوت در اسلام چاپ چهارم انتشارات المهدي 1362 ص 62.

2 _ ر. ك , يا الدين عراقي _ شرح تبصره المتعلمين , كتاب القضا ص 21.

3 _ ر. ك موسوي اردبيلي , سيد عبد الكريم , قاضي تحكيم در نظام قضايي اسلام فصلنامه حق _ دفتر پنجم ص12.

4 _ نسا / 34 و 35.

5 _ مائده /44 من لم يحكم بما انزل فاولئك هم الكافرون و نيز مائده 45 و 47.

1 _ ر.ك محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج 40 ص 25 _ موسوي اردبيلي فقه القضا ,صص 109 – 108 محمد جواد حسيني عاملي مفتاج الكرامه ج 10 ص 2 .

2 _ حر عاملي وسايل ج 18 ص 4 ح 5 _ و نيز ج 18 ص 76 ح 1 و ص 5 ح 8 و ص 80 ح 20 و صص 88 ح 45 و نيز _ محمد حسن نجفي پيشين ج 40 , ص 18 و 25 و 33 و اين قدامه المغني ج 11 ص 484.

3 _ ر.ك . محمد حسن نجفي پيشين , ج 40 صص 19 – 18 ضيا الدين عراقي كتاب القضا ص 12 .

4 _ ر .ك محمد حسن نجفي پيشين ج 40 و صص 24 و 29.

5 _ ر.ك علامه حلي تحرير الكلام ج2 ص 180.

1 _ ر.ك شيخ طوسي پيشين ج 8 ص 164 شيخ بهايي پيشين ص 349 محقق حلي و شرايع الاسلام ج 4 ص 68 _ موسوي اردبيلي فقه القضا ص 116 _ ضيا الدين عراقي , پيشين ص 13.

2 _ از جمله آيه 58 سوره نسا.

3 _ خويي , سيد ابوالقاسم , مباني تكملته المنهاج ج 1 صص9 _ 8.

4 _ ر. ك , محقق حلي پيشين ج 4 ص 68 و نيز شيخ طوسي پيشين 8 ص 165.

5 _ ر.ك محمد حسن نجفي , پيشين ج 40 ص 27 , حرعاملي پيشين ج 18 صص 338 و ح 28 محمد جواد حسيني عاملي پيشين ج 10ص 3 , شيخ صدوق من لايحضره الفقيه ج 4 چاپ دوم قم جامعه مدرسين حوزه علميه ص 51 ح 1.

6 _ ر. ك . فاضل هندي . كشف اللئام ج 2 ص 140 , محمد جواد حسيني عاملي پيشين , ج 10 ص 3 و 8.

1 _ ر. ك . شيخ طوسي پيشين ج 8 ص 165.

2 _ ر.ك . محمد جواد حسيني عاملي پيشين ج 10 ص 8 .

3 _ ر. ك . فاضل هندي پيشين ج 2 ص 140 (و حكمه نافذ في كل الاحكام في حقوق الناس و حقوق الله حتي العقوبات للعمومات).

4 _ محقق حلي , پيشين , ج 4 , ص 68.

5 _ ر. ك . محمد جواد حسيني عاملي , پيشين , ج 10 ص 8 و نيز شيخ بهائي پيشين ص 349.

1 _ براي مطالعه بيشتر در خصوص قاضي تحكيم و فروغ مختلف آن از جمله ر. ك شيخ طوسي , پيشين , ج 8 صص 165 _ 164 موسوي اردبيلي فقه القضا ص 128 – 107 ضيا الدين عراقي همان صص 12 – 12 .

2 _ ميرزاي قمي , جامع الشتات , ص 730 _ شيخ محمد حسن نجفي , پيشين ج 6 ص 319 _ 317 و نيز ج 40 ص 33 _ 25 _ 19 _ 18 فاضل هندي پيشين ج 2 ص 140 محمد جواد حسيني عاملي پيشين ج 10 ص 3 و 8 خويي سيد ابوالقاسم پيشين , ج 1 صص 9 _ 8 سيد حسين حسيني همداني المحاكمه في القضا ص 121 و…

3 _ علامه طباطبائي _ الميزان (ترجمه) ج 1 ص 209.

1 – مير شريف جرجاني التعريفات چاپ مصر ص 64.

2 _ نسا / 84.س

1 _ ر.ك . ماوردي الاحكام السلطانيه ص 237 . قاضي ابي يعلي , الاحكام السلطانيه ص 281 :

اشفعوا الي و يقضي الله علي لسان نبيه ماشا.

2 _ حرعاملي پيشين ج 18 ص 224 (فاشفع فيما لم يبلغ الامام اذا رايت الند.

3 _ منظور از حكومت اين است كه موضوعي را از مورد حكمي ارج ساخته و داخل در مورد حكم ديگري كنند بطوري كه حكم اول شامل آن نشود.

4 _ علامه طباطبائي ج 1 , صص 211 _ 210.

5 _ نسا/ 84 .

6 _ ر. ك . علامه طباطبايي , پيشين , ج 5 ص 48.

1 _ ر.ك لطف الله صافي التعزير , صص 84 – 83.

1 _ ر. ك . ماوردي , پيشين ص 237 _ منتظري حسين علي , الحدود صص 186 – 185 صافي لطف الله پيشين ص 58.

2 _ حر عاملي پيشين ج 18 ص 224 : واشفع عند الامام غير حد مع الرجوع المشفوع له و نيز ص 332 و 333.

3 _ ماوردي پيشين ص 237 .

4 _ حر عاملي پيشين ص 224 , ( ولا تشفع في حق امر مسلم و غير الاباذنه).

1 و 2 _ ر. ك لطف الله صافي , پيشين صص 84 _ 83 .

1 _ حر عاملي , پيشين ج 1 ص 336 ح1 .

2 _ همان ج 18 , ص 233 ح 3.

3 _ لطف الله صافي , پيشين صص 85 و 83 .

4 _ محمد هادي معرفت بحثي در تعزيرات _ مجله كانون وكلاش 147 _ 146 ص 66 _ سا 1368 .

1 _ ر . ك حسينعلي منتظري ولايه الفقيه , ج 2 ص 396 اين نحو از مصالحه امروز در برخي از كشورها رواج يافته است در آلمان در مواردي دادسرا به شرط پرداخت مبلغي هنگفت از سوي متهم اقدام به تعليق مي كند (ر. ك هانس هنريش يشك حقوقي جزاي نوين آلمان ترجمه آشوري . كانون وكلاش 149 – 148 ص 263 – 259 ).

2 _ حر عامي پيشين ج 18 ص 333 ح 3.

1 _ همان ح 4 , و نيز ر. ك كليني صحيح كافي پيشين , ج 3 ص 323 و نيز حر عاملي پيشين ج 18 ص 224 و ص 332 ح1 .

2 _ ابن تميمه السياسه الشرعيه (ترجمه محمد رشاد) صص 67 – 66.

همچنين درباره موضوعيت شفاعت در حدود ر. ك . محقق حلي مختصر نافع ترجمه ص 357 محمد حسن نجفي پيشين درباره ج 41 ص 395 شهيد ثاني مسالك ج 2 ص 434 حسين علي منتظري , الحدود ج اول صص 186 _ 185 ابن حزم المحلي , ج 11 ص 359 ماوردي , پيشين , ص 226 _ مالك الموطا ج 2 صص 835 834 .

3 _ شيخ طوسي ترجمه نهايه بكوشش سيد محمد باقر سبزواري ج 2 انتشارات دانشگاه تهران 1362 , ص 484 .

4 _ كليني فروغ كافي ج 7 صفحه 254.

1 _ ر. ك فاضل لنكراني , تفصيل الشريعه – الحدود صص 221 _ 220.

2 _ حر عاملي پيشين ج 18 ص 333.

3 _ حسين علي منتظري پيشين ص 186.

4 _ سيد ابوالقاسم خويي , پيشين ج1 , ص 185 – و نيز ر. ك فاضل لنكراني پيشين ص 221 محمد حسن نجفي پيشين ج 41 ص 396.

1 _ به پرسش ذيل و پاسخي كه از سوي امام خميني (ره) مطرح شده توجه كنيد:

س: در سرقت هايي كه موجب حد نيست و موجب تعزير است چنانچه شاكي در مراحل مختلف زير:

الف _ حين رسيدگي درمراجع انتظامي.

ب _ در اثناي تحقيقات در دادسرا.

ج _ پس از ثبوت جرم نزد حاكم محكمه .

د _ پس از انشا حكم.

اعلام گذشت و رضايت يا انصراف از تعقيب نمايد آيا تعقيب و تعزير ساقط ميشود يا خير؟

پاسخ : تعزير در سرقت از حقوق الناس است و در سقوط و عدم آن حكم حد را دارد واگر قبل از رفع به حاكم شرع گذشت و رضايت يا انصراف از تعقيب بشود تعقيب و تعزير ساقط است بنابراين در دو مرحله الف و ب ساقط و در دو مرحله ديگر ساقط نمي شود.

( ر. ك موازين قضايي از ديدگاه امام خميني ج 1 صص 171 _ 170.

2 _ سرخسي , المبسوط ج 9 ص 111.

1 _ تلمساني مي نويسد چنانچه مجرم از كساني است كه زشتي هاي خود را مي پوشاند سزاوار نيست كه او را راجع به آنچه از او ديده يا شنيده شده است به قضات معرفي كرد. تحفه الناظر ص 21.

http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=497

+ نوشته شده در شنبه بیست و سوم اردیبهشت 1385ساعت 1:31 بعد از ظهر توسط حمید |

 

محمد هادي معرفت

طرح مسئله

پاسخ

اجماع فقهاي اماميه

مخالف در مسئله

قرآن كريم

روايات

جمع بندي دلايل


اساساً بحث از صلاحيت يا عدم صلاحيت زنان، براي تصدّي رسمي، در نظام
حكومت اسلامي، در باب شرط "ذكوريت" در امر قضاوت، در فقه مطرح است، زيرا فقها
قضاوت را يك منصب رسمي و با عنوان "ولاية القضاء" مطرح ساخته اند، و آن را از شئون
ولايت عامه دانسته، لذا ذكوريت را شرط كرده اند.

از اين رو دامنه بحث، فراتر از مسئله قضاوت است، و شامل تمامي مناصب رسمي،
كه از شئون ولايت عامه محسوب شود، مي گردد.

شهيد اول - قدس سره - در كتاب "دروس" در تعريف "قضاء" مي گويد: "وهو ولاية
شرعية علي الحكم في المصالح العامة من قبل الامام"
[1].

وي قضاوت را ولايت دانسته، لذا عنوان منصب را يافته، و به اذن "نصب" از جانب
امام (ولي امر مسلمين) نياز دارد.

فقها رضوان الله تعالي عليهما از همين ديدگاه كه قضاوت، ولايت و منصب است،

|40|


ذكوريت را شرط كرده اند.

شيخ انصاري(ره) در كتاب مكاسب، در مسئله "ولايت" صريحاً از مقام
حكومت قضائي، با عنوان "منصب" ياد كرده است.
[2]

و لذا سيد طباطبائي - صاحب رياض المسائل - پس از نقل اجماع از بزرگان فقهاي
شيعه، آن را براي حجيت اعتبار اين شرط، كافي دانسته و مي گويد:

"مضافاً الي الاصل، بناء علي اختصاص منصب القضاء بالامام اتفاقاً، فتوي و نصاً" [3].
او منصب قضاوت را از شئون امامت و ولايت عامه دانسته، لذا ذكوريت را شرط
نموده، و آن را از شرايط معتبر در قاضي گرفته است.

صاحب جواهر- قدس سره - و ديگر فقها، در اين زمينه، به حديث معروف : "لا يفلح
قوم وليتهم امراة"
[4] تمسك جسته اند، زيرا قضاوت ولايت است، و مشمول عموم يا اطلاق
اين حديث مي گردد. [5]

از اين بحث كه درباره شرط ذكوريت در امر قضاوت است، به دست مي‌آيد كه: محط
بحث در مورد نظر فقها، چيزي فراتر از آن، و كبراي مسئله "شرط ذكوريت" در
تمامي مناصبي است كه از شئون ولايت عامه محسوب مي شود، و از آن مقام نشئت
گرفته است.

لذا اگرچه بحث حاضر درباره شرط ذكوريت در قاضي است، دامنه آن گسترده تر و
مستفاد آن، كبراي شرطيت مذكور در مطلق مناصب رسمي دولت اسلامي است.


طرح مسئله

شرط "ذكوريت" در قاضي، يكي از مسائل مورد اتفاق آرا و اجماع فقهاي اماميه است. در
اين زمينه نيز رواياتي - از طرق اهل سنت و شيعه - در دست است كه شايستگي زنان را براي
امر قضاوت، منتفي دانسته است.

دليل اين شرط را اجماع و روايات وارده دانسته، علاوه بر اصل كه مقتضاي آن، عدم
صلاحيت قضاوت است براي كسي كه واجد شرايط ياد شده در كلام فقهانباشد.


|41|

درباره "اجماع" دو خدشه وارد ساخته اند: اولاً: اجماع يادشده، مدركي است، و به
روايات مذكوره متكي مي باشد، لذا نمي تواند كاشف از حجيت قطعي، وراي روايات
مذكوره باشد

ثانياً: در مسئله، مخالف وجود دارد: ميرزاي قمي در كتاب "غنائم" الايام، و محقق
اردبيلي در "مجمع الفائدة والبرهان"، درباره روايات مذكوره گفته اند: اسناد تمامي آن ها
ضعيف يا مرسل است، و لذا قابل استناد نيست. پس اصل جواز،حاكم است و مانعي از
قضاوت زن، باعنوان منصب رسمي وجود ندارد.


پاسخ

اولاً: اجماع فقهاي اماميه قطعي است و از صدر اسلام تاكنون كتاب هاي فقهي اي كه در
اين زمينه بحث كرده اند، بالاتفاق، شرط ذكوريت را يادآورشده‌اند؛

ثانياً: مخالفي در مسئله وجود ندارد و آن چه ميرزاي قمي و محقق اردبيلي
- قدس سرهما - دراين باره فرموده اند، عبارت است از: پذيرفتن اجماع، ولي "مصب" و
مورد آن را "منصب" قضاوت دانسته اند، نه "فعل قضاوت"؛ يعني اگر يك زن عالم و
فاضلي بخواهد ميان دو نفر زن كه شهود نيز زن باشند، فصل خصومت نمايد و اختلاف
آنان را حل كند مانعي ندارد، چون در حقيقت، از باب رجوع جاهل به عالم است. و آن را
ازمصب اجماع خارج دانسته اند. لذا با مورد اجماع، كه نفي صلاحيت براي منصب
قضاوت است، مخالفتي ندارند؛

ثالثاً: اجماع، اگر مستند به روايات ياد شده باشد، موجب "جبرسند" قوت سند
مي گردد، زيرا مورد عمل اصحاب قرار گرفته، و طبق آن فتوا داده اند، و چون اهل خبره
هستند، موجب اطمينان و وثوق به روايات مذكور مي گردد.

البته چون مبناي حجيت "خبر واحد" بناي عقلا است، عقلا به چنين خبرهايي كه مورد
عنايت اهل فن باشد، اطمينان مي كنند.

پوشيده نباشد كه ما شهرت استنادي را جابر مي دانيم، چه رسد به اجماع استنادي! و


|42|

اين شيوه قدماي اصحاب است، كه بر همان مبناي عقلايي استوار مي باشد.

در نتيجه: اگر اجماع استنادي باشد و به روايات ياد شده استناد كرده باشد، موجب
جبرسند و قوت سند روايات مي گردد، و روايات مذكوره صلاحيت استناد فعلي"حجيت"
را دارا مي گردند. و اگر اجماع، استنادي نباشد، خود مستقلاً حجت است، زيرا در اين
صورت كاشف قطعي از حجت خواهد بود.

لذا خدشه در اجماع كه مدركي است، و خدشه در روايات كه ضعيف و مرسل اند،
قابل جمع نيست، و به نحو "مانعه الخلو" يكي از دو حجت وجود دارد:يا اجماع غير
مستند، يا روايات مورد استناد عمل اصحاب.


اجماع فقهاي اماميه

1- شيخ الطائفه، ابوجعفر محمد بن الحسن طوسي(وفات 460 ق) كتاب "خلاف" را
بدين منظور نوشته تا مسائل اختلافي ميان مذهب اماميه و ديگر مذاهب را بيان كند، در اين
كتاب چنين مي گويد:

"لايجوزان تكون المراة قاضية في شيء من الاحكام.و به قال الشافعي. و قال
ابوحنيفه: يجوزان تكون قاضية فيما يجوز ان تكون شاهدة فيه، وهوجميع الاحكام
الاالحدود والقصاص. وقال ابن جرير: يجوزان تكون قاضية في كل ما يجوزان يكون
الرجل قاضياً فيه، لانها تعد من اهل الاجتهاد"
[6].

او نخست ديدگاه فقهاي اماميه را به طور مطلق و بدون استثنا بيان داشته كه: زن هرگز
شايستگي قضاوت را ندارد، و در هيچ يك از احكام قضائي نمي تواند قضاوت نمايد.

و اين كلام از شيخ الطائفه، با اين قاطعيت مي رساند كه هرگز مخالفي از فقهاي شيعه
در اين زمينه وجود نداشته، و اين خود، نموداري از اتفاق آراي فقهاي شيعه است.

سپس به ديدگاه محمد بن ادريس شافعي مي پردازد. كه هم گام با اماميه است. ولي
ابوحنيفه، قضاوت زن را در مواردي كه شهادت او پذيرفته است، مي پذيرد. لذا صرفاً در
باب حدود و قصاص، حق قضاوت ندارد، زيرا شهادت زن در آن دو باب پذيرفته نيست و


|43|

در ديگر احكام مي تواند قضاوت نمايد.ابن جرير، فرقي ميان زن و مرد، اگر اهليت اجتهاد
را داشته باشند، قائل نيست.

سپس شيخ به استدلال مي پردازد و مي گويد: اساساً اصل بر عدم جواز قضاوت
است، زيرا "حجيت" و نفوذ كسي بر ديگري، به دليل قاطع نياز دارد، و به اصل جواز يا
عمومات باب قضا، نمي توان تمسك جست بلكه بايد دليل ويژه اقامه نمود، كه مدعي
جواز قضاوت زن، فاقد چنين دليلي است.

به علاوه، از پيغمبر اكرم(ص) روايت شده است كه: "لايفلح قوم وليتهم امراة"؛
رستگار نخواهند گرديد، گروهي كه زن بر آنان رهبري مي كند."

نكته جالا در كلام شيخ آن است كه از واژه "ولايت" كه مورد نهي قرارگرفته [7]، نهي
از قضاوت استفاده كرده، كه نهي ازعموم مناصب را در نظام اسلامي مي رساند.

و نيز استدلال مثل شيخ، به اين روايت، اعتماد او را به آن مي رساند، كه مورد استناد
حكم شرعي قرارداده است.

البته خواهيم گفت كه اين گونه روايات، كه جنبه تاريخي نيز دارد [8]، از روايات مشهور
مورد تسالم به شمار مي رود.

2- شهيد اول ابوعبدالله جمال الدين مكي بن محمد دمشقي(شهادت786ق) در
كتاب پر ارج "الدروس الشرعية في فقه الاماميه" - كه درباره استوارترين آراي فقهي شيعه
نگاشته است، و از لحاظ قدرت فقاهتي در سطح بالايي قرار دارد- قاطعانه،
شرط "ذكوريت" در قاضي را، چه قاضي منصوب باشد يا قاضي تحكيم يادآور
شده است.
[9]

3- محقق اول ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن حلي(وفات 676ق) در
كتاب "شرايع الاسلام" ذكوريت را در قاضي، بدون ترديد و قاطعانه شرط كرده است.
[10]

4- علامه محمدبن الحسن، ابن المطهر حلي(وفات771 ?.ق) در كتاب "قواعد" كه
خلاصه آراي فقهي او را تشكيل مي دهد، و مورد عنايت بزرگان فقها قرارگرفته، نيز شرط
ذكوريت را بدون ترديد، در رديف ديگر شرايط قطعي قاضي ياد كرده است.


|44|

فخرالمحققين، فرزند برومندش، در شرح عبارت پدر، آن را مسلم گرفته است. [11]

5- شهيد ثاني زين الدين عاملي(شهادت965ق) در شرح عبارت محقق، ضمن
شمارش شرايط و اوصاف قاضي، از جمله ذكوريت، مي گويد : "هذه الشرائط عندنا
موضع وفاق".
[12]

از عبارت "عندنا" به خوبي به دست مي‌آيد - چنان كه صاحب جواهر به آن تصريح دارد -
كه شرط مذكور، مورد اتفاق آراي فقهاي اماميه است. چنين ادعايي از مثل شهيد ثاني قابل
توجه است و نبايد از آن به آساني گذشت.

6- سيد محمد جواد عاملي(وفات1226ق) در موسوعه بزرگ فقهي
خود "مفتاح الكرامة" - كه جمع‌آوري آراي فقهاي اماميه است - در شرح عبارت علامه
در "قواعد" مي گويد:

"هذه الشروط السبقة معتبرة اجماعاً، معلوماً و منقولاً، حتي في المسالك والكفاية
والمفاتيح".
[13]

شرايط هفت گانه را كه علامه در قواعد(متن كتاب) آورده است، از جمله شرط
ذكوريت، مورد اتفاق آراي فقهاي اماميه است. و در اين باره، اجماع ِمعلوم و منقول، هر
دو وجود دارد. مقصود وي از اجماع معلوم، اجماع محصل است كه براي هر
مراجعه كننده به خوبي به دست مي‌آيد. علاوه بر اجماع منقول كه در كلمات بزرگاني
هم چون شهيد ثاني در كتاب "مسالك"،و محقق سبزواري در "كفاية الاحكام" و فيض
كاشاني در "مفاتيح الشرايع" آمده است.

سپس به روايتي كه جابر از امام باقر (ع) نقل مي كند، اشاره مي كند:

قال(ع): "ولا تولي القضاءامراة؛ زن نبايد متصدي امر قضاوت گردد."

7- محقق سبزواري(وفات1090ق) در كتاب "كفاية الاحكام" مي گويد : "والظاهر انه
لاخلاف في اشتراط طهارة المولد، وكذا اشتراط العدالة والذكورة. واتفاق الاصحاب
علي الشرائط المذكوره منقول في كلامهم".
[14]

شرط ذكوريت را در رديف شرط عدالت، مورد اتفاق دانسته، و افزوده است كه:


|45|

اتفاق بر اعتبار اين شرايط، در كلمات فقها مورد نقل همگي است.

8- فيض كاشاني(وفات 1091ق) در كتاب "مفاتيح الشرايع" مي گويد:

"يشترط في القاضي، البلوغ والعقل والايمان والعدالة وطهارة المولد والذكورة
والفقه عن بصيرة. بلاخلاف في شيء من ذلك عندنا".
[15]

از عبارت "بلا خلاف من شيءفي ذلك عندنا" به خوبي پيدااست كه مسئله را مورد
اتفاق آرا دانسته، و هيچ گونه مخالفتي از فقهاي اماميه"، از ديدگاه ايشان
وجود نداشته است. واقعيت نيز بر همين حقيقت گواه است، چنان كه اشارت رفت، و
خواهيم آورد.

9- مير سيد علي طباطبائي صاحب رياض المسائل(وفات 1231ق) پس از بيان
شرط ذكوريت مي گويد: "بلا خلاف في شيء من ذلك اجده بيننا، بل عليه الاجماع في
عبائر جماعة، كالمسالك و غيره."

سپس از علامه حلي در كتاب "نهج الحق" درباره شرط علم و ذكوريت، نقل اجماع
مي كند و آن گاه مي گويد:

"همين اجماعات كه در گفته هاي اين بزرگان آمده، و مخالفي در مسئله يافت نشده،
براي اثبات مطلب كافي است. مضافاً اين كه قضاوت، منصب مرتبط به مقام ولايت
است، كه صرفاً واجدين شرايط لازم حق تصدي آن را دارند، و هركس فاقد يكي از شرايط
ياد شده باشد، از شايستگي آن برخوردارنيست."

طبق اين برداشت، نفوذ ولايت قضائي اساساً خلاف اصل است، كه صرفاً واجدين
شرايط يادشده شايستگي آن را دارند. و فاقدين، هم چنان بر اصل عدم جواز باقي
هستند.
[16]

10- صاحب جواهر، شيخ محمد حسن نجفي(وفات1266ق) در شرح
عبارت "شرايع الاسلام" پس از ذكر شرايط ياد شده، از جمله "ذكوريت" مي گويد : "بلا
خلاف اجده في شيء منها بل في المسالك: هذه الشرائط عندنا موضع وفاق."

و در خصوص شرط ذكوريت، باز مي گويد : "و اما الذكورة فلما سمعت من الاجماع،


|46|

والنبوي: "لايفلح قوم وليتهم امراه" و في... آخر: "لا تتولي المراه القضاء". وفي وصية
النبي(ص) لعلي(ع): يا علي ليس علي المراة جمعه - الي ان قال - ولا تولي القضاء". [17]

وي اساس و پايه استدلال را بر اجماع بنا نهاده، و آن را مسلم گرفته، همان گونه كه در
كلام صاحب "مفتاح الكرامه" گذشت "معلوم و منقول". آن گاه روايات را شاهد مي‌آورد تا
پشتوانه اي براي اجماع باشد.

و در پايان مي افزايد: لااقل اگر شكي در مسئله باشد، همانا اصل بر عدم جواز و عدم
اذن است.

11- حضرت استاد آقاي خوئي - طاب ثراه - سومين شرط قاضي را، ذكوريت
ياد كرده، مي گويد: "بلا خلاف ولااشكال. و تشهد علي ذلك صحيحة الجمال. ويويدها
مارواه الصدوق من وصية النبي لعلي(ع): ولا تولي القضاء".
[18]

فقيه توان مندي هم چون آقاي خوئي، اعتبار اين شرط را با عنوان "بلا خلاف و لا
اشكال" يادكرده، كه جاي هيچ گونه شبهه و مناقشه در مسئله باقي نمي گذارد، و مي رساند
كه مخالفي در مسئله، در نظر چنين فقيهي وجود ندارد.

به علاوه صحيحه جمال(ابو خديجه سالم بن مكرم) را شاهد مي‌آورد و روايت
صدوق را مؤيد آن قرار داده است.

اين گونه تعابير در كلمات بزرگان و استوانه هاي فقاهت، به خوبي مي رساند كه مسئله
از قطعيات فقه اماميه، و مورد اجماع و اتفاق آ راي فقها است. و مخالفي - چنان كه برخي
گمان كرده اند - وجود ندارد. و خواهيم ديد كه گفتار دو فقيه بزرگوار(ميرزاي قمي و محقق
اردبيلي) در واقع، مخالفت با اجماع ياد شده نيست.


مخالف در مسئله

براي روشن شدن مطلب، بايد بدانيم كه قضاوت مورد بحث بر دوگونه است:

1- تصدي منصب قضا، كه به معناي: ولايت بر انجام عمل قضائي است و با عنوان
منصب رسمي در تشكيلات قضائي - اداري كشور، مطرح است؛


|47|

2- فعل قضاوت، كه صرفاً انجام عمل قضائي است؛ يعني فصل خصومت و حل
مشكل مورد نزاع ميان دو نفر. كه هركس عالم به احكام شرع باشد، مي تواند مشكل دو
نفري را كه درباره يك مسئله شرعي - به جهت جهل و ندانستن - اختلاف نموده اند، حل
نمايد، و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد.

آن چه مورد اتفاق آراي فقها است، و ذكوريت را قاطعانه شرط كرده اند، همان معناي
نخست است، كه از شئون ولايت عامه است و اذن صادر از مقام عصمت شامل فاقدين
شرايط ياد شده نمي گردد.

و آن چه اين دو بزرگوار(ميرزاي قمي و محقق اردبيلي) مورد ترديد قرار داده اند، كه
آيا اجماع يادشده شامل آن مي گردد يا نه، همان معناي دوم است كه مجرداً يك عمل
قضائي است نه منصب قضا.

مولي ابوالقاسم گيلاني معروف به ميرزاي قمي(وفات1231ق) در كتاب پر
ارج "غنائم الايام" مي فرمايد:

"يشترط في القاضي مطلقاً [سواء اكان القاضي المنصوب ام قاضي
التحكيم]: العقل والبلوغ والايمان والعدالة والذكورة و طهارة المولد اجماعاً."

اصل اين شرايط را با قاطعيت، معتبر دانسته، و مورد اجماع قطعي گرفته است.

سپس شرايط ديگري را از قبيل: غلبه حفظ و قدرت نطق، اجماعي ندانسته و به
گروهي نسبت داده است.

و در شرط "ذكوريّت" - كه مطلقا شرط باشد، چه در منصب قضا و چه در فعل
قضائي - مورد ترديد قرار داده، شمول مورد اجماع را نسبت به فعل قضائي مشكل دانسته،
در اين باره چنين مي گويد:

"و ربما يشكل في اشتراط الذكورة مطلقاً، لان العلل المذكورة لها، من عدم تمكن
النسوان من ذلك غالباً، لاحتياجه الي البروز و تمييز الخصوم والشهود... غير مطردة،
فلاوجه لعدم الجواز مطلقاً،الا ان ينعقد الاجماع مطلقاً.

سپس اضافه مي كند:


|48|

"و يمكن ان يكون الاجماع بالنظر الي اصل اختيار الولاية والمنصب عموماً، واما في
حكومات خاصة، فلم يعلم ذلك من ناقله، وان احتمله بعض العبارات. فالاشكال ثابت
في الاشتراط مطلقاً...".
[19]

به خوبي روشن است كه اصل انعقاد اجماع را در مسئله، مورد ترديد قرار نداده، ولي
گسترش دامنه آن را نسبت به قضاوت هاي خصوصي كه صرفاً عمل قضائي است، نه
منصب قضا، مشكل دانسته است. ولي در عين حال، شمول و عموم آن را احتمال مي دهد
و نفي قطعي نمي كند. صرفاً اشكالي را نسبت به گسترش دامنه اجماع مورد اشكال
قرار داده است. لذا مخالف شمردن ايشان را در اصل مسئله، پنداري بيش نيست.

مولي احمد اردبيلي (وفات993ق) در كتاب "مجمع الفائدة والبرهان" كه در
شرح "ارشاد الاذهان" علامه حلي نوشته، نيز در همين راستا سخن گفته و مي گويد:

"واما اشتراط الذكورة، فذلك ظاهر، فيما لم يجز للمرأة فيه امر. واما في غير ذلك
فلا نعلم له دليلاً واضحاً. نعم ذلك هو المشهور. فلو كان اجماعاً فلا بحث، والا فالمنع
بالكلية محل بحث، اذ لامحذور في حكمها بشهادة النساء، مع سماع شهادتهن بين
المرأتين مثلاً بشيء، مع اتصافها بشرائط الحكم."
[20]

وي شرط ذكوريت را، در مواردي كه زن شايستگي آن را ندارد، روشن دانسته و
مقصود از عبارت "فيما لم يجز للمرأة فيه امر" از مثالي كه در پايان كلامش مي‌آورد، معلوم
مي شود و آن، حضور در جمع مردان، و صدا برافراشتن و بروز آن چناني كه
شايسته "تحجب" و "تستر" زنان محترم مسلمان نيست، مي باشد.

او مي گويد: اين گونه "محاذير" در موارد قضاوت خصوصي، وجود ندارد و دليل
روشني بر آن اقامه نشده، گرچه ميان فقها مشهوراست. و اگر دامنه اجماع آن را شامل
شود، بحثي نيست و گرنه، منع كلي جاي بحث است.

پر روشن است كه اين محقق بزرگوار، اصل شرطيت را پذيرفته، ولي گستره آن تا
موارد خصوصي را - كه صرفاً فعل قضائي است - مورد ترديد قرارداده است.و اين همان
است كه بعداً در كلام ميرزاي قمي مطرح گرديده، و بدان اشارت رفت.


|49|

نكته جالب آن كه ايشان گستره شهرت را پذيرفته و فقط گستره اجماع را مورد ترديد
قرارداده است. البته با پذيرفتن اجماع در اصل مسئله؛ يعني "شرط ذكوريت" در قضاوت
رسمي.

خلاصه، اجماع فقهاي اماميه در اصل مسئله، هم چنان بر قوت باقي است، و هرگز
مورد خدشه قرار نگرفته. و به گفته صاحب رياض : "وكفي به دليلا".
[21]


قرآن كريم

خداوند درباره ساختار روحي زنان مي فرمايد:

"او من ينشوا في الحلية وهو في الخصام غير مبين". [22]

در اين آيه، دو ويژگي از ويژگي هاي زن، كه ساختار روحي او را تشكيل مي دهد،
بيان شده است:

اولاً: شخصيت و كمال خود را همواره در زيور و آراستن خود مي بيند.

اين ويژگي، با عنوان يك نقيصه در اين آيه مطرح شده است، زيرا شخصيت يك
انسان در همان كمالات انساني است. و خداوند انسان را در بهترين اندام آفريده است : "لقد
خلقناالانسان في احسن تقويم"
[23]. و او را گل سر سبد آفرينش قرار داده. مضافاً اين كه به
عنوان خليفةالله في الارض" آيينه تمام نماي جمال و كمال ذات حق تعالي است.

اكنون، زن كه يك انسان كريم، و نمونه كمال آفرينش است، پيوسته مي كوشد تا خود
را با زيور آلات - كه فلزات يا سنگ هايي بيش نيستند - بيارايد، و به گمان خود، كمال و
جمال خود را از اين راه به دست آورد. و اين يك گونه احساس كاستي است كه اين موجود
لطيف در خود مي پندارد.

ثانياً: پيوسته دست خوش احساسات است، و در گرداب حوادث وپيش آمدهاي
ناگوار، به جاي آن كه عقل و تدبير شايسته به كارگيرد، مغلوب احساسات شده، متانت و
بردباري را، كه لازمه مقابله با پيش آمدها است، ازدست مي دهد و خود را عاجز و ناتوان
مي بيند. از اين رو نمي تواند با صبر و شكيبايي درباره پيش آمدها بينديشد لذا نخواهد


|50|

توانست - براثرغلبه احساسات - آن چه در دل دارد به خوبي و با آرامش، روشن سازد، و
مطلب حساب شده خود را، مدلل و مبرهن، بيان نمايد.

و اين نيز نقيصه ديگري است كه زنان را در گرداب حوادث، ناتوان جلوه مي دهد.
از اين آيه به خوبي مي توان استفاده نمود كه زن نمي تواند بر كرسي قضاوت تكيه زند
و با خصومت ها و درگيري ها، آن گونه كه بايد و شايد، برخورد نمايد، زيرا موجودي
زودرنج و مغلوب عواطف و احساسات است و متانت و بردباري را كه لازمه برخورد با
حوادث ناگوار است، خيلي زود از دست فرو مي نهد.

يكي از مهم ترين شروط قضاوت به حق، صلابت و شدت و حدت، در برخورد با
حوادث و پيش آمدها است، كه با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نيست.

مولا امير مؤمنان به فرزندش (ع) در اين باره مي فرمايد:

"ولا تملك المرأة من امرها ما جاوز نفسها، فان المرأة ريحانة وليست بقهرمانة؛ [24]
زنان، طبعي ظريف دارند، و مرد ميدان كارزار، كه با حوادث پنجه نرم كنند نيستند."


روايات

در زمينه ناشايستگي زنان، در امر قضاوت، بلكه مطلق مناصب و پست هاي حساس،
مخصوصاً آن ها كه با دشواري همراه است، روايات قابل توجهي در دست است، از جمله
همين فرمايش مولا امير مؤمنان(ع) كه گذشت.

اين نامه يكي از مشهورترين وصاياي امير مؤمنان به فرزندش امام حسن است، كه
علما و بزرگان، پيش از سيد رضي، آن را ثبت و ضبط كرده اند.

از جمله صدوق(ره) در كتاب "من لا يحضره الفقيه" آن را با لفظ "قال
اميرالمؤمنين" آورده، منتهي مورد خطاب را محمد بن حنفيه، گفته است.
[25]

و نيز ثقه... الاسلام كليني در كتاب "الرسائل" با سندي متصل به امام ابي جعفرباقر(ع) آن
را آورده است.
[26] به علاوه، سيدبن طاووس در كتاب "كشف المحجة الي ثمرة المهجه"
سعي بر آن داشته تا اسناد فراوان اين وصيت را گردآورد. [27]


|51|

خلاصه، اين وصيت علاوه بر شهرت، منابع فراواني در كتاب هاي معتبر اهل سنت و
شيعه دارد كه عبدالزهراء حسيني در مصادر نهج البلاغه گرد آورده است.
[28] پس اين وصيت
از جهت سند قابل اعتماد است.

1- مرحوم صدوق در كتاب "خصال" از امام ابي جعفر باقر(ع) روايت كرده است
كه : "ولا تولي المرأة القضاء"، "... ولا تولي الامارة."
[29]

اين حديث، هرگونه پست و منصبي را در نظام اسلامي، براي زن منع كرده است.

2- در وصيت مفصلي كه مرحوم صدوق، از پيغمبر (ص) به علي (ع) نموده،
آورده است كه: ولا تولي القضاء
[30].

در رديف اين عبارت، مطالبي ديگر نيز آمده كه جنبه ترجيحي دارد، نه الزامي، ولي
شيوه فقها بر آن است كه در اين گونه موارد، اخذ به ظاهر منع كرده، و جملات ديگر را كه
با دليل خاص تبيين شده، شاهد بر جملات هم رديف نمي گيرند.

3- فقها عموماً در اين زمينه به روايتي استناد جسته اند كه جنبه تاريخي دارد، و از
پيغمبر اكرم در كتاب هاي تاريخي و نيز مجاميع حديثي آمده است، و آن اين كه در
خصوص تكيه زدن "پوران دخت" بر اريكه سلطنت خسروي، چنين فرمودند:

"لن يفلح قوم وليتهم امرأة." يا"لا يفلح قوم ولوا امرهم امرأة". "يااسندوا امرهم الي
امراه"
[31]. و تعابيري از اين قبيل، كه تقريباً تواتر معنوي يافته و جاي انكار نيست. مانند
ساير حوادث تاريخي و گفتارهايي كه در زمينه هاي مختلف از پيغمبر اكرم(ص) يا علي (ع)
نقل شده است، و مورد استشهاد فقها نيز قرارمي گيرد.

4- در صحيحه ابي خديجه(سالم بن مكرم جمال) آمده است كه : "ولكن انظروا الي
رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا، فاجعلوه بينكم، فاني قد جعلته قاضيا"
[32].

و در حديث ديگر نيز از ابي خديجه: "اجعلوا بينكم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا،
فاني قد جعلته عليكم قاضيا".
[33]

حضرت استاد و نيز صاحب جواهر - قدس سرهما - و ديگران نيز، استظهار نموده اند
كه تعبير "رجل" در اين روايت از روي عنايت بوده است. صاحب جواهر مي فرمايد : "وبان


|52|

المنساق من نصوص النصب غيرالمرأة، بل في بعضها التصريح بالرجل". [34]

اين روايات، برخي با ضعف يا ارسال رو به رو است، ولي روي هم حالت استفاضه
را يافته، و به اصطلاح "متظافر" بوده و قابل اعتماد مي شوند.

علاوه براستناد فتواي مشهور كه موجب جبر ضعف سند مي باشد، لذا صاحب
مفتاح الكرامة مي فرمايد:

"وان لم يكن اجماع فهذا خبر منجبر بالشهرة العظيمه". [35]

"هذا" اشاره به روايت صدوق است : "ولا تولي القضاء."

البته شيوه فقها، طبق سيره عقلا، اعتبار خبري است كه مورد عمل و استناد اهل خبره
فن باشند. و دليل حجيت خبر واحد - كه همان بناي عقلا است - شامل مورد نيز مي شود.
زيرا بناي عقلا بر آن است كه بر خبر مورد عنايت اهل خبره اعتماد نمايند.


جمع بندي دلايل

اولاً: در اين مسئله اجماع فقهاي اماميه وجود دارد، تا آن جا كه شيخ الطائفه در كتاب
خلاف آن را به طور مطلق به مذهب اماميه نسبت داده است. و اين خود كاشف از اين است
كه تا آن روزگار، در اين مورد مخالفي از فقهاي اماميه وجود نداشته است.

و هم چنين دعوي اجماع در كلام شهيد ثاني و غير آن از متاخرين، كه از يك حقيقت
روشن حكايت دارد.

ثانياً: محقق اردبيلي و ميرزاي قمي، در گستره دامنه اجماع ترديد كرده اند، و با اصل
مسئله مخالفتي يا ترديدي ندارند. لذا در اصل مسئله "عدم جواز قضاوت زن با عنوان
منصب رسمي" مخالفتي نخواهند داشت.

ثالثاً: روايات متعددي در منع تصدي ولايت يا خصوص قضاوت براي زنان وجود
دارد كه قابل استناد و اعتمادند.

رابعاً: علم اجمالي به وجود يكي از دو حجت مسئله:

1- يا اجماع فقها، كه بدون استناد تحقق يافته، و خود به عنوان دليل كاشف و


|53|
[2] . مكاسب محرمه، ص 153
[3] . رياض المسائل، ج2، ص389.
[4] .سنن بيهقي، ج10، ص:118 "لن يفلح قوم ولوا امرهم امرأة." درباره ء اعتبار اين بحث گفت وگو
خواهيم نمود.
[5] .جواهر الكلام،ج40،ص14.
[6] . كتاب الخلاف،ج2،ص590،آداب القضاء.
[7] . نهي، از نفي شايستگي استفاده شده است.
[8] . درباره پوران دخت - كه بر تخت سلطنت خسروي تكيه زد- وارد شده است.
[9] . الدروس، ص168، كتاب القضاء.
[10] . شرايع الاسلام، ج4،ص67.
[11] . ايضاح الفوائد في شرح القواعد، ج4، ص298.
[12] . ر.ك: مسالك الافهام في شرح شرايع الاسلام، ج2، كتاب القضاء.
[13] . ر.ك: مفتاح الكرامة، ج10، ص9.
[14] . كفاية الاحكام،ص261.


|54|
[15] . مفاتيح الشرايع، ج3،ص246.
[16] . رياض المسائل در شرح مختصر نافع، ج2،ص 388-389.
[17] . جواهرالكلام، ج40،ص12- 14.
[18] .مباني تكلمة المنهاج، ج،ص10.
[19] .غنائم الايام،ص672.
[20] .مجمع الفائدة والبرهان،ج12،ص15.
[21] .گويد: "و هو الحجة" (رياض المسائل،ج2،ص 388-389).
[22] .زخرف(43) آيه 18.
[23] .تين(95) آيه 4.
[24] .نهج البلاغه، نامه شماره 3، ص405(صبحي صالح).
[25] .من لا يحضره الفقيه،ج3،ص362، رقم 13.و ج4،ص280، رقم10.
[26] .سيد عبدالزهراء حسيني، مصادر نهج البلاغه،ج3،ص311.
[27] .كشف المحجه، فصل 154ص157. مجلسي در بحارالانوار(چاپ بيروت) ج74، ص196تمامي اين
اسناد را از سيدبن طاووس آورده.و عبارت يادشده در ص214بحار است و ص233. و ج100، ص252، رقم 54 و 253، رقم 56.
[28] .مصادر نهج البلاغه، ج3، ص307 - 312.
[29] . بحارالانوار، ج100،ص254، باب جوامع احكام النساء، رقم1. و ج10،ص275.
[30] . من لا يحضره الفقيه،ج4،ص263.
[31] . ر.ك: مسند احمدبن حنبل، ج5، ص38و43و47و51 و سنن بيهقي،ج10، ص118.
[32] . وسائل الشيعه،ج27،ص13، رقم5، باب صفات القاضي.
[33] . همان،ص139رقم،6، باب صفات القاضي.
[34] . جواهرالكلام،ج40،ص14.
[35] . مفتاح الكرامة، ج10، ص9.
[36] . رياض المسائل،ج2،ص 388-389.
[37] . مفتاح الكرامة، ج10، ص9.
http://www.nezam.org/persian/magazine/004/04.htm
+ نوشته شده در شنبه بیست و سوم اردیبهشت 1385ساعت 1:16 بعد از ظهر توسط حمید |

 

المقدمة

 

في السنين الأخيرة ، عاد الاهتمام بالإسلام يتزايد باعتباره ظاهرة سياسية واسعة . فمنذ نهاية عقد السبعينات ، أحرز الإسلام السياسي انتصاراً كبيراً في تأسيس أول حكومة إسلامية ، في إيران . ومنذ عام 1979 ، وبقية الدول الإسلامية في مواجهة متزايدة مع الحركات الإسلامية الراغبة بتأسيس دول جديدة تعتمد كلياً على أحكام الشريعة الإسلامية ، وإلغاء الأنظمة العلمانية التي تحكم المجتمعات الإسلامية منذ نشوء الدول القومية ، بعد عصر الاستعمار .

والدولة الإسلامية ، كغيرها من الكيانات السياسية ، تقيم علاقات خارجية ، تنضم إلى المنظمات الدولية ، وتلتزم بالقانون الدولي والمبادئ العامة كمعايير تنظم علاقاتها مع الآخرين . فقد عاد من المستحيل ، في العالم المعاصر ، الانعزال عن الاتصالات الخارجية ، سياسياً واقتصادياً .وحتى أولئك الذين يبدون عداءً للغرب أو غير المسلمين ، إذا ما وصلوا للسلطة ، سيجدون أنفسهم مجبرين على إقامة علاقات خارجية ، وعقد معاهدات وإتفاقيات مع الدول غير الإسلامية . إن إدارة الدولة لا يمكنها أن تعتمد على الشعارات الثورية أو الأفكار المجردة ، ولا حتى على الحماس الديني ، بل بالتعامل بواقعية مع مفردات العصر ومتطلبات المجتمع الذي تدير شؤونه .

منذ عقد الثلاثينات في هذا القرن ، بدأت الدول الإسلامية في الانضمام إلى المنظمات الدولية; في البداية عصبة الأمم ، ثم منظمة الأمم المتحدة ووكالاتها . إن مشاركة الدول الإسلامية في النظام العالمي يمكن اعتباره ظاهرة رائعة في التاريخ الحديث للدول الإسلامية . هذه الظاهرة لها جذور تاريخية عندما كان العالم الإسلامي يقيم علاقات وثيقة مع الغرب منذ القرون الوسطى . وامتدت تلك العلاقات على مدى قرون طويلة ، وتضمنت أشكالاً وأبعاداً مختلفة . لقد أثر كل طرف بالآخر في كل المجالات والنشاطات بين الدول ، في السياسة والاقتصاد والثقافة والقانون والعلم . فكان هناك تأثير متبادل بين الطرفين .

وقد جهد فقهاء القانون أنفسهم في محاولة تقريب وجهات النظر الفقهية والقانونية بين العقل الغربي والواقع الاسلامي المتمثل بالنظم والحكومات الاسلامية وعطاء المفكرين والفلاسفة المسلمين فهل وفقوا في ذلك؟ هذا هو جوهر موضوع هذه الرسالة.

يعرض الفصل الأول لمحة تاريخية عن العلاقات بين العالم الإسلامي والغرب ، باعتبارها مدخلاً للدراسة ، من أجل متابعة تطور مختلف العلاقات بين الجانبين . سأحاول أن أسلط الضوء على أهم الأحداث والاتفاقيات الهامة التي يمكن اعتبارها منعطفات رئيسة في العلاقات الثنائية . إذ يبدو من المهم مناقشة تطور العلاقات في إطار محيطها التاريخي ، للتعرف على بدايات تأثير الغرب على القانون الدولي الإسلامي.

أما الفصل الثاني فيتطرق إلى المواجهة العسكرية ـ الاستعمار ـ بين الحضارتين : الإسلامية والغربية . وسأناقش كيف واجهت المؤسسات الدينية القوات العسكرية الغربية التي احتلت الأراضي الإسلامية . فمن المعروف أن القيادات الدينية لعبت دوراً هاماً في الكفاح أو الجهاد ضد الحكومات الاستعمارية . وعلى سبيل المثال ، قمت بإختيار أربعة بلدان إسلامية ، بلدين سنية المذهب وهي مصر والهند ، وبلدين شيعية هي العراق وإيران . وسيتركز الحديث والنقاش حول الثورات المحلية التي حدثت في تلك البلدان ، والتي كانت رد فعل مباشراً للاستعمار أو الحضور الأجنبي المهيمن على البلدان الإسلامية . أما الأحداث والثورات الأخرى فهي خارج نطاق هذه الدراسة . ويتضمن هذا الفصل مناقشات واسعة للقضايا الشرعية التي نشأت نتيجة الاحتلال الاستعماري للبلدان الإسلامية ، مثل الولاء للحاكم غير المسلم ، والوضع الشرعي للأجانب المقيمين في الأراضي الإسلامية ، وقضية الهجرة من دار الحرب .

ويبحث الفصل الثالث نظرية الحرب والسلم في الإسلام . إذ سأناقش التصورات والنظريات الإسلامية المختلفة بصدد طبيعة العلاقة مع غير المسلمين على الصعيد الدولي . إذ أنه من الضروري دراسة آراء الفقهاء ، وبضمنهم المعاصرين ، فيما يتعلق بالجهاد ، طالما أن أغلب الكتابات والمؤلفات حول القانون الدولي الإسلامي ، أو التي تتطرق لنظرة الإسلام للعلاقات الدولية ، تعتبر الجهاد محوراً أساسياً للنظرية الإسلامية في العلاقات الدولية . وعليه فإن هذه الدراسة لن تتطرق لتفاصيل وأحكام الجهاد . فأحكام الجهاد لا علاقة لها بهذه الدراسة . ومع ذلك فقد ناقشت دوافع الجهاد باعتباره أحد قواعد القانون الدولي الإسلامي ، ومعرفة ما إذا كان السلم أم الحرب هو الأصل في العلاقة مع غير المسلمين أم لا .

أعتقد أن الجهاد يحتل موقعاً منفصلاً في الشريعة الإسلامية ، وأن أحكام الجهاد يجري تطبيقها عندما تنشب الحرب الفعلية . وأن الجهاد يحتل فصلاً خاصاً في القانون الإسلامي وليس أصلاً في السياسة الخارجية أو العلاقات الخارجية للدولة الإسلامية . فكما أن القانون الدولي وميثاق الأمم المتحدة يتضمنان فصولاً ومقررات خاصة بالحرب وشؤون الحرب والجرحى والأسرى ، فلا يجري التطرق إليها إلا في حالة وقوع الحرب ، ولا يجري اتهام القانون الدولي بأنه عدواني لمجرد أنه يتضمن قوانين تنظم قضايا وشؤون الحروب ، كذلك موقع الجهاد في الشريعة الإسلامية . فالإسلام نظام وتشريع متكامل ، للسلم والحرب . وكما توجد هناك أحكام للجهاد والحرب ، هناك أحكام وقواعد تنظم السلم ، والتي قلما يُتطرق إليها .

أما الفصل الرابع فيناقش المعاهدات السلمية مع الدول غير الإسلامية . إذ أن النظرة السائدة عن النظرية التقليدية في الإسلام فيما يتعلق بالعلاقات الخارجية بأنها تميل للعدوانية والتوسع ، وطالما أن الاعتقاد السائد بين الباحثين والأكاديميين بأن الإسلام لا يعرف المعاهدات السلمية مع غير المسلمين ، أو أنها إن وجدت ، فهي محدّدة بفترة مؤقتة، غالباً لا تتجاوز عشر سنوات ، لذلك سأناقش المعاهدات السلمية المبكرة في صدر الإسلام وما بعده . وكذلك موضوع الفترة المحدّدة بعشر سنوات ، وهل هي تشريع أم عرف أم رأي ؟.

وسأتابع ، في هذا الفصل أيضاً ، تطور المعاهدات السلمية بين أوربا والعالم الإسلامي . ويمكن إحراز ذلك من خلال مناقشة تأثير الامتيازات الأجنبية على القانون الإسلامي ، بصورة عامة ، والقانون الدولي الإسلامي بشكل خاص . منذ القرون الوسطى وحتى القرن العشرين ، كان نظام الامتيازات يمثل حضور الأنظمة القانونية الغربية في البلدان الإسلامية . فقد كان للامتيازات تأثير هام في قبول المفاهيم والقواعد القانونية الغربية في المجتمعات الإسلامية . وسيتركز النقاش حول القضايا التي نشأت من الامتيازات والتي لها علاقة بالقانون الدولي الإسلامي ، مثل الإعفاء الضريبي للأجانب غير المسلمين ، الامتيازات والحصانة القضائية للرعايا الأجانب مما جعل سلطة القاضي غير المسلم أعلى من سلطة الدولة الإسلامية التي يقيم فيها ، حماية الأقليات غير الإسلامية ، وترسيخ السلم مع الغرب .

ونتيجة لتطور القانون الدولي الإسلامي ، يساهم الفقهاء المعاصرون بطرح نظريات جديدة فيما يخص الوضعية الشرعية للدول غير الإسلامية . يناقش الفصل الخامس الآراء المتفاوتة بين الفقهاء تجاه التقسيم الثنائي للعالم ، أي دار الإسلام ودار الحرب ، والإجابة على السؤال : إلى أي قسم تنتمي الدول الغربية  ؟

إستناداً إلى بعض الفقهاء ، تعتبر الدول غير الإسلامية دار عهد . وهذا ما يزيل عقبات كثيرة في بناء علاقات قوية مع هذه الدول ، ويسمح بتوسيع مساهمة العالم الإسلامي في النظام العالمي . وتؤدي هذه النظرة إلى موقف أكثر تسامحاً فيما يتعلق بإقامة الأقليات المسلمة المهاجرة في الغرب .

ويناقش الفصل السادس وجهة النظر الإسلامية تجاه الإتفاقيات الدولية ، وسياسة الدول الإسلامية بهذا الصدد . إن الدول الإسلامية أنشأت علاقات خارجية مع الدول غير الإسلامية في وقت مبكر ، وعقدت معها اتفاقيات عديدة . وتلزم هذه الاتفاقيات الدول الإسلامية باحترامها وتنفيذها ، ليس على أساس سياسي أو قانوني فحسب ، بل على أساس ديني أيضاً . وسنناقش القواعد القانونية في عقد المعاهدات الدولية ، حيث سيتم التطرق إلى مبان شرعية هامة ذات تأثير في القانون الدولي الإسلامي ، مثل المصلحة والعرف ، التي يعتمدها الفقه الإسلامي في قبول الاتفاقيات والالتزامات الدولية . وسيكون هذا الفصل مقدمة للفصل التالي الذي يعالج العلاقة بين الإسلام والأمم المتحدة .

ويسلط الفصل السابع الأضواء على النقاشات الفقهية الإسلامية التي تتعلق بانضمام الدول الإسلامية إلى الأمم المتحدة ، وقبول مبادئ ميثاقها . وتمثل هذه المرحلة الذروة التي بلغتها الدول الإسلامية في قبولها النظام الدولي ومنظماته ووكالاته . وسأناقش مبادئ ميثاق الأمم المتحدة وتأثيرها على الدول الإسلامية الحديثة وعلاقاتها الدولية; وهذه المبادئ هي : مبدأ التعايش السلمي ، مبدأ الحل السلمي للنزاعات الدولية ، مبدأ الامتناع عن استخدام القوة ، مبدأ السيادة ، مبدأ حق تقرير المصير ، مبدأ عدم التدخل بالشؤون الداخلية ، ومبدأ الاعتراف بالدول غير الإسلامية . وأحدثت هذه المبادئ جدلاً بين الفقهاء ، كما أدت إلى حضور حيّ للفقه الإسلامي في القضايا والمبادئ الدولية . إن مثل ذلك النمط من التفكير يبدو ضرورياً لتطوير القانون الدولي الإسلامي ، وإبداع قواعد فقهية عصرية تتعامل مع المشاكل والعلاقات والمبادئ الدولية .

ويناقش الفصل الثامن نظرة الإسلام للقضاء الدولي . إذ أن اللجوء إلى محكمة غير إسلامية هو ظاهرة جديدة في العالم الإسلامي ، وقد رفعت العديد من الدول الإسلامية قضاياها ونزاعاتها إلى محكمة العدل الدولية . وسأسلط الضوء على القواعد الشرعية التي جعلت الدول الإسلامية ترضى بقضاء محكمة غربية تطبق قانوناً غير إسلامي . وسأناقش ايضاً مبادئ وأسس تأسيس محكمة العدل الإسلامية الدولية ، وقضايا التحكيم وصفات القاضي والمحكم .

إن هدف هذه الدراسة هو تقييم ومتابعة تطور القانون الدولي الإسلامي من خلال علاقة العالم الإسلامي بالغرب . إذ سيقتصر البحث حول تأثير هذه العلاقة على القانون الدولي الإسلامي ، دون بقية العوامل الأخرى . منهجياً ، سأقوم أولاً بتحديد مبدأ أو مفهوم معين في القانون الدولي (الغربي) ، ثم معرفة كيف تم قبولها من قبل المسلمين ، وكيف اُدرجت ضمن القانون الدولي الإسلامي . إن تقييم قبول هذه المفاهيم سيتخذ منحيين : الأول : تاريخي ، لإلقاء الضوء على الظروف وطبيعة المحيط السياسي الذي خلق الأجواء لقبول هذه القواعد . الثاني : شرعي ، لمعرفة ما إذا كانت هذه المبادئ الجديدة مبنية على أحكام وقواعد الشريعة الإسلامية ومصادرها . وستتركز المناقشات ، فيما يتعلق بالمنحى الثاني ، على فتاوى الفقهاء وآراء العلماء والباحثين . ولغرض إحراز هذا الهدف ، سأستخدم المصادر التالية :

ـ الفتاوى

الفتوى هي رأي فقهي بصدد موضوع معين في القانون الإسلامي . وهي الحكم الشرعي الكلي للأشياء . وقد تتعلق بمواضيع عديدة ، شرعية ، اجتماعية وسياسية ، مما يواجهه المسلمون في حياتهم اليومية . وتمثل الفتوى الرأي القانونيـ الديني للفقيه أو المفتي بصدد مسألة معينة .

وعلى مر القرون ، واجهت الفقهاء قضايا مستجدة في كل عصر ، كان من اللازم عليهم إعطاء حلول تنطبق مع قواعد الشريعة . وقد نجح بعض الفقهاء أحياناً في تطوير نظرات وحلول جديدة لمشاكل المجتمعات الإسلامية . وإذا كان الفقه الإسلامي يسير ببطء حتى القرن التاسع عشر ، إلا أن القرن العشرين حمل تحديات كثيرة وكبيرة للمسلمين ، جعلت الفقهاء يبذلون جهوداً لملاحقتها. وما زالت هناك قضايا وجوانب في شتى الميادين بحاجة إلى رأي الإسلام فيها . إذ ما زال العلم والتكنولوجيا والتقدم الصناعي والطبي يطرح أسئلة بحاجة إلى إجابة إسلامية رصينة ، تستطيع تكييف المجتمعات الإسلامية مع التغيرات المتسارعة التي يشهدها عالمنا اليوم .

ومن هذه القضايا موضوع العلاقة مع غير المسلمين ، فقد قدم بعض الفقهاء صياغات لقواعد إسلامية جديدة ، أزاحت النظريات التقليدية باتجاه وضعية ديناميكية للأطروحة الإسلامية . وكان لبعض الفتاوى تأثير عظيم في المجتمعات الإسلامية ، ولعبت أدواراً رئيسة في الأحداث التاريخية والسياسية . كما أحرز الفقهاء وبنجاح تقدماً ملحوظاً في قبول المبادئ الجديدة ، والمأخوذة أصلاً من المفاهيم الغربية ، فوضعوا بذلك الدول الإسلامية ، إلى حد ما ، في توافق وانسجام مع المتغيرات الدولية ، وإقامة علاقات دولية مع بقية دول العالم ، وبضمنها الدول غير الإسلامية .

وفي هذا الصدد حرصت على استقصاء آراء الفقهاء المعاصرين فيما يتعلق بقضايا القانون الدولي الإسلامي والعلاقات الدولية مع الدول غير الإسلامية والانضمام للمنظمات الدولية وغيرها من المواضيع التي تضمنتها هذه الدراسة . وقد أجاب بعضهم [1][1] مشكورين من خلال اجابات مختلفة على شكل فتاوى معاصرة ، قد تكون لأول مرة يتطرق فيها الفقه الإسلامي إلى هذه القضايا . لذلك فهي تتضمن جوانب إبداع وأصالة ومعاصرة ، بشكل يفتح الآفاق أمام الفقه الإسلامي للنمو والتطور فيما يتعلق بالقانون الدولي الإسلامي . ولا يسعني في هذه المناسبة إلا توجيه الشكر والامتنان لكل الفقهاء والعلماء والأجلاء ومنهم سماحة السيد محمد حسين فضل الله (مرجع ديني كبير) ، سماحة السيد كاظم الحائري (مجتهد في الحوزة العلمية في قم) ، سماحة الشيخ لطف الله الصافي (مرجع ديني كبير) ، وسماحة الشيخ محمد علي التسخيري (مستشار قائد الجمهورية الإسلامية الإيرانية للشؤون الدولية) [2][2] .

ومن الأمور المستجدة في هذه الفتاوى أنها ذكرت أن فكرة الجهاد الابتدائي لم تعد قائمة بعد الآن ، طالما أن الدول الإسلامية وقعت معاهدات سلمية أو معاهدات عدم اعتداء مع الدول غير الإسلامية . كما أن الانضمام إلى ميثاق الأمم المتحدة بمثابة توقيع معاهدة سلمية مع الدول المنضمة إليها . وتضمنت هذه الفتاوى مفاهيم ونظرات متطورة تجاه الاتقافيات الدولية ، ومحكمة العدل الدولية ، بشكل تساهم فيه هذه الفتاوى بتطوير القانون الدولي الإسلامي 

ـ المعاهدات

المعاهدة هي اتفاق بين طرفين أو أكثر ، تتضمن التزامات متبادلة بينهم ، وتنظيم العلاقة بين أطرافها . وتمثل المعاهدات ، بصورة عامة ، الأهداف والمصالح التي يجب بلوغها وحمايتها بواسطة الاتفاق أو العهد أو الامتياز . وتعكس المعاهدات بوضوح طبيعة الأفكار السائدة والأنظمة السياسية للدول في فترة تاريخية معينة . فالمعاهدات تمثل وثائق هامة تجسد المبادئ والقواعد التي كانت تحكم العلاقات الدولية بين الأمم والحكومات . وما تزال الاتفاقيات تمثل مصدراً رئيساً في القواعد القانونية الدولية ، وتلعب دوراً هاماً في العلاقات الدولية .

وعبر عصور طويلة ، مارست الدول الإسلامية توقيع الاتفاقيات والمعاهدات مع الدول غير الإسلامية . وتضمنت تلك الاتفاقيات التزامات وقواعد وشروطاً ومبادئ عديدة ، بشكل تمثل تطوراً في القانون الدولي الإسلامي . ومن خلال التركيز على معاهدات معينة ، يمكن اعتبارها خطوات متقدمة في تطوير القانون الدولي الإسلامي ، وقبول مفاهيم جديدة ، بشكل يجعل الباحث يتصور طبيعة الظروف التاريخية التي جعلت تلك الدول توقّع هذه المعاهدة أو تلك .

من الصحيح القول أنه ليس كل الحكام المسلمين ، عبر التاريخ ، قاموا بتوقيع اتفاقيات ومعاهدات مع الدول غير الإسلامية دون الرجوع للمؤسسة الدينية او استشارة الفقهاء المعاصرين لهم ، ولكن يمكن القول ، إلى حد ما ، أن الدول الإسلامية وقعت تلك الاتفاقيات وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية ، وخاصة عند وجود مؤسسة دينية متطورة ، أو فقيه أو مفتي يعمل في البلاط الملكي; مثلما هو الحال في الدولتين العثمانية والصفوية .

ـ كتابات الباحثين المعاصرين

تقدم الكتابات والدراسات الحديثة للعلماء والباحثين المسلمين مساهمة كبيرة في تطوير آراء ونظرات جديدة فيما يتعلق بالقانون الدولي الإسلامي ، والعلاقات الدولية للدول الإسلامية . فقد بذلوا جهوداً حثيثة لبناء أسس جديدة في إعادة تفسير مصادر الشريعة ، أي القرآن والسنّة بصورة رئيسة . وقاموا بمقارنات واسعة وعميقة بين المبادئ العامة للقانون الدولي والمفاهيم الإسلامية . وقد ساروا شوطاً كبيراً في تقليص الفجوة بين مبادئ القانونين ، وقاموا بصياغة أفكار قانونية جديدة ، بشكل جعل الدول الإسلامية تقيم علاقاتها الخارجية بثقة وشرعية .

إن قسماً كبيراً من الكتابات الإسلامية ، في هذا الصدد ، هي ردود أفعال للإتهامات التي تطلق على الإسلام من قبل الباحثين الغربيين والكتّاب العلمانيين المحليين ، مما يدفع العالم والفقيه المسلم للإجابة والرد على تلك الاتهامات ، ويسعون من خلال مؤلفاتهم وكتاباتهم وردودهم دحض الافتراءات ، والتأكيد على أن الإسلام يمتلك منظومة من القيم والأخلاق الإنسانية الرفيعة تجاه البشرية جمعاء ، وأن الأحكام الإسلامية تتضمن معاملة إنسانية ذات مستوى عال يمكنها أن تحقق مبادئ العدل للبشرية .

ومن الضروري القول بأن كتابات المستشرقين والباحثين غير المسلمين قد احتلت قسماً هاماً من مصادر هذه الدراسة . فقد أغنت الدراسة بمعلومات وأفكار ونقاشات وتحليلات رائعة ، تتعلق بقضايا تاريخية وقانونية ذات صلة مباشرة بالقانون الدولي الإسلامي .

واستخدمت في هذه الدراسة وثائق إسلامية معاصرة ذات أهمية خاصة ، كونها صدرت من مجامع علمية لها قيمتها وثقلها في العالم الإسلامي من الفقهاء والعلماء والقانونيين المسلمين ، مثل :

1 ـ ميثاق منظمة المؤتمر الإسلامي الصادر عام 1972 .

2 ـ النظام الداخلي لمحكمة العدل الإسلامية الصادر عام 1986 .

3 ـ دستور الجمهورية الإسلامية الإيرانية الصادر عام 1979 .

4 ـ بيانات المؤتمرات الإسلامية ، مثل مجمع البحوث الإسلامية في الأزهر، ووثيقة مكة الصادرة عام 1990.

إن هذا الكتاب في الأصل رسالة ماجستير قدمتها إلى قسم الدراسات الإسلامية في جامعة ليدن بهولندا ، وحازت على درجة الامتياز . وأصل الرسالة باللغة الانجليزية ، فأعدت كتابتها باللغة العربية ، وأضفت إليها ما يهم القارئ العربي المسلم .

القانون الدولي والقانون الدولي الإسلامي

يعرّف القانون الدولي بأنه مجموعة القواعد التي تعين حقوق الدول وواجباتها المختلفة في علاقاتها المتبادلة [3][1]، أو مجموعة القواعد القانونية الملزمة للدول والشخصيات القانونية الدولية الأخرى في علاقاتها المتبادلة [4][2] . فالموضوع الذي يتعامل به القانون الدولي يقع خارج الدولة وليس في أنظمتها الداخلية . فهو ينصبّ على حقوق الدول وعلاقاتها مع بعضها . وقد أضيف إليه بعض الأفراد الذين يمثلون شخصيات دولية كالأمين العام للأمم المتحدة .

وتعود جذور القواعد الدولية إلى عصور سحيقة في التاريخ . فرغم عدم وجود علاقات وثيقة بين الوحدات الدولية والشعوب المتجاورة لكن الحاجة كانت تقتضي تنظيم بعض القضايا أو العلاقات المتبادلة في ظروف محدودة . فغالباً ما تنشأ حروب بينها ، وتنتهي بانتصار إحداها ، فيجتمع الفريقان لتنظيم قضايا تبادل الأسرى أو دفع الجزية أو الإتفاق على إنهاء حالة العداء بينهما ، أو المرور في أراضي الدولة الأخرى . وقد حفلت المصادر التاريخية باتفاقيات دولية في عهود الفراعنة والسومريين والآشوريين والبابليين واليونان والرومان والهند والصين وغيرهم . وشهدت روما والمدن والأقاليم المجاورة لها معاهدات صداقة تنص على احترام السفراء والمبعوثين ، وعلى التحكيم عند نشوء نزاع . ومنها نشأت بعض قواعد العرف الدولي ، وبتكرارها صارت قواعد قانونية دولية .

وبسبب النظرة الاستعلائية للرومان واليونان ، حيث أنها تعتبر نفسها شعوباً ممتازة ، وتعتبر الشعوب الأخرى همجية يجوز استعبادها بالقوة ، نشأت فكرة التمييز العنصري بين الدول; حيث امتازت تشريعات القانون الروماني بالكثير من المساواة بين أفراد الشعب الروماني ، في حين اختلفت تلك التشريعات عن التي وضعت لحكم شعوب الدول التابعة لروما أو ما كان يطلق عليهم البرابرة . وعندما يقع خلاف بين هذه الدويلات التابعة كانت روما هي التي تفصل فيه ، فنشأت بذلك فكرة وجود دولة كبرى لها صفة الرئاسة العليا بين الدول . وظلت هذه الرئاسة لأباطرة الرومان في عهد الدولة الرومانية الغربية (اللاتينية) . وبعد سقوطها عام 476 م انتقلت إلى الامبراطورية الرومانية الشرقية (البيزنطية) . ومن بعدها للامبراطورية الجرمانية التي نشأت عندما قام البابا ليو الثالث بتتويج شارلمان في روما عام 800 م . فلما ضعفت هذه انتقلت سلطة الرئاسة للبابا ، فجمع في يديه سلطة الرئاسة الدينية ، التي كانت له على جميع أنحاء العالم المسيحي ، وسلطة الرئاسة الدنيوية على أمراء وملوك الدول المسيحية [5][3] .

تأثير المسيحية على القانون الدولي

في العصور الوسطى بات من الضروري قيام البابا بتتويج الملك ومنحه بركته ، وأخذت المجالس الكنسية تضع القواعد الدولية وتعمل على إيجاد أسرة دولية تجمع بين دول أوربا الغربية تحت السلطة العليا للبابا . ومن القواعد التي وضعتها (صلح الإله) و (هدنة الرب) التي تنظم الصلح والهدنة بين الدول المسيحية المتحاربة . ووضعت قاعدة (هدنة الرب) في القرن الحادي عشر، ومفادها : أنه لا يحل لمسيحي أن يحارب مسيحياً آخر من غروب شمس الأربعاء حتى مطلع يوم الإثنين ، وشمل التحريم أيام الأعياد . وهي تشابة الأشهر الحرم في الشريعة الإسلامية ، وهي ذو القعدة وذو الحجة ومحرم لتأمين انتقال الحجاج من وإلى مكة المكرمة ، ورابع (رجب) يتوسط باقي أشهر العام .

وكثرت المؤتمرات الدينية والدولية التي يدعو إليها البابا ويحضرها الأمراء والملوك من دول أوربا المسيحية . وكان للحروب الصليبية دور رئيس في تشكيل الهوية الأوربية للشعوب المسيحية في أوربا . فقد كانت عاملاً هاماً في تكتل وتماسك الدول الأوربية بهدف تعبئة الناس للمشاركة في الأهداف المعلنة للحروب وهي (تخليص الأراضي المقدسة من أيدي الوثنيين وتحرير الصليب) . فلأول مرة تجتمع القارة الأوربية متخلصة من حواجز التباين والصراعات بين القبائل والشعوب والأجناس المتنوعة (فرنج وسكسون وجرمان ونورمانديين ولومبارديين وصقليين وبورغنديين) ، فعزز ذلك الجهد المشترك في الحروب ، عزز المفهوم السياسي والديني للعالم المسيحي ، والذي خلق بدوره المفهوم الثقافي لأوربا . وعندما حض البابا أوريان الثاني في خطابه الشهير الذي ألقاه في كليرمون (فرنسا) في تشرين الثاني 1095 المسيحيين على شنّ حرب على (الجنس الشرير) الذي كان يمتلك الأرض المقدسة ، إنما كان يعلن ميثاق المدنية الغربية [6][1] ، وقد أثر تماس المسيحيين مع المسلمين طوال قرنين من الحروب الصليبية على نمط المبادئ والأعراف التي اعتمدها الأوربيون فيما بعد . فقد كان للقواعد الشرعية الإسلامية كقواعد الحرب والسلم والهدنة والصلح وغيرها تأثير في القانون الدولي الأوربي ، فعندما عاد الملوك وأمراء الإقطاع إلى أوربا نقلوا معهم بعض النظم السياسية والإدارية ، فمثلاً كانت الدول الأوربية على شكل إقطاعيات كثيرة ، لكل جيشه وضرائبه وعلاقاته الداخلية والخارجية ، ورأوا أن الإسلام أرسى قواعد الدولة المركزية حيث يرأسها شخص واحد ، يقوم بتعيين وعزل الولاة على الأقاليم . فبدأ ملوك فرنسا بالقضاء على نظام الإقطاع ووحدوا دولهم ، وتبعهم ملوك إيطاليا وألمانيا . فأدى ذلك إلى ظهور دول في أوربا متحدة يستطيع رؤساؤها التحدث باسمها ، والارتباط مع الدول الأخرى بعلاقات دولية عامة ثابتة [7][2].

 

القانون الدولي الإسلامي

بدأ الاهتمام بالعلاقات الدولية بين المسلمين وغيرهم خارج الجزيرة العربية في المرحلة المكية ، عندما نصح الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) بعض أصحابه من المسلمين الأوائل بالهجرة إلى الحبشة للتخلص من ظلم قريش لهم . وجاءت سورة الروم تتحدث عن حرب بين دولتين عظميين في المنطقة (الروم والفرس) ، وحدد القرآن الموقف الإسلامي من تلك الحرب التي انتصر فيها الفرس ، وبشر المسلمين بانتصار الروم بعد بضع سنين . وحالما استقرت دولة المدينة باشر النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) بإرسال رسائل إلى الدول الكبرى في المنطقة (بيزنطة وفارس ومصر واليمن والحبشة) يدعو زعماءها وشعوبها إلى الإسلام . وبعد ثمانين عاماً كانت الدولة الإسلامية أكبر امبراطورية في المنطقة تمتد من الهند شرقاً إلى إسبانيا غرباً . فأصبحت لها حدود مشتركة وطويلة مع العديد من الدول والشعوب غير المسلمة . وكانت علاقات الدولة الإسلامية (الأموية والعباسية) متوترة مع جميع جيرانها عدا الحبشة . وبسبب الحروب والمعارك كانت هناك حاجة ماسة لتنظيم فترات الهدنة والصلح والجزية وتبادل الأسرى وإقرار السلم .

بدأ الفقهاء المسلمون يتناولون قضايا القانون الدولي في كتب الفقه فيما يعرف بالسِّيَر (جمع سيرة) والتي يقصد بها طريقة معاملة المسلمين لغير المسلمين خارج (دار الإسلام) . وتتضمن لفظة السيرة معنيين ، الأول : والذي كان المؤرخون وأصحاب السير يستعملونه ، يعني قصة أو سيرة حياة الرجل . والثاني : وكان الفقهاء يستعملونه ويعني تصرف الدولة في علاقاتها مع الشعوب الأخرى [8][1] . يقول السرخسي في شرحه الوافي لكتاب (السير الكبير للشيباني) : إعلم أن السير جمع سيرة ، وبه سمي هذا الكتاب لأنه يبين فيه سيرة المسلمين في المعاملة مع المشركين من أهل الحرب ومع أهل العهد منهم من المستأمنين وأهل الذمة ومع المرتدين الذين هم أخبث من الكفار بالانكار بعد الإقرار ، ومع أهل البغي الذين حالهم دون حال المشركين وإن كانوا جاهلين وفي التأويل مبطلين [9][2] .

ومن أوائل الفقهاء المسلمين الذين تناولوا قضايا السير هو محمد بن الحسن الشيباني الذي كتب مؤلفه (السّيَر الكبير) ، وعبد الرحمن الأوزاعي (توفي 157 هـ، 774 م) من الذين عالجوا السير كموضوع مستقل من مواضيع الفقه . وكان سفيان الثوري (توفي عام 161 هـ، 778 م) والشعبي (توفي عام 104 هـ، 723 م) شديدي الاهتمام بموضوع الحرب . ويبدو أن آراءهما كان لها تأثير في أبي حنيفة (توفي عام 150 هـ، 768 م) وفي نفوس تلاميذه من بعده وخاصة أبو يوسف والشيباني اللذين عالجا الموضوع بإسهاب . ولم يعر فقهاء الحجاز كمالك بن أنس (توفي عام 179 هـ، 796 م) أقل اهتمام لأنهم كانوا بعيدين عن المناطقالتي حصل فيها الاتصال المباشر بين الإسلام وبين شعوب أخرى ، فلم يبالوا كثيراً بالمشكلات التي كانت تنشأ نتيجة لهذا الاحتكاك بين المسلمين وبين الشعوب الأخرى [10][3] . في حين كان فقهاء العراق من الحنفيين وفقهاء المغرب المالكيين على تماس مباشر مع الشعوب والدول غير الإسلامية .

وجرى تصنيف العالم إلى (دار الإسلام) و(دار الحرب) ، وهي تسميات لم ترد لا في القرآن الكريم ولا في السنة النبوية ، بل مجرد مصطلحات ابتكرها الفقهاء للتمييز بين الأرض الإسلامية التي يسودها القانون الإسلامي والأراضي التي تعود لغير المسلمين وتسودها قوانين غير إسلامية . وكان الفقهاء القدامى يتناولون موضوع السير إما في باب الجهاد أو أبواب أخرى كالمغازي والغنائم والردة وعهد الأمان . ويشبه التقسيم الإسلامي من حيث المبدأ على الأقل ، ما قبله البلشفيك في روسيا ، فهذه البلاد هي الوطن العام لكل شيوعي و(دار السلام) للقائلين بهذه الأيديولوجيا ، وما بقي من العالم حيث يسود أصحاب الأموال فهي (دار حرب) يتعين فيها على كل ثائر شيوعي أن يتخذ جميع الوسائل ، هو وحزبه ، للإستيلاء على مقاليد السلطة فيها [11][4] .

وقد تناول أبو حنيفة وتلامذته بعض المفاهيم ذات الصلة بالقانون الدولي مثل مبدأ المعاملة بالمثل أي معاملة غير المسلمين الداخلين إلى دار الإسلام كما يعامل المسلمون في دار الحرب . كما ينطبق هذا المبدأ أيضاً على التمثيل الدبلوماسي رغم أن حصانة الممثل الدبلوماسي كان عرفاً متبعاً في التمثيل الدبلوماسي . ويطبق أيضاً في تبادل الأسرى وفي دفع الفدية . وكانوا يعتبرون المسلمين وغير المسلمين شخصيتين لكل منهما وضعها القانوني سواء كانوا أفراداً أو جماعات . وكان لانفصال الأقاليم آثار قانونية تمس علاقات المسلمين مع غيرهم من الشعوب . وهكذا نجد أن أبا حنيفة ، في الوقت الذي كانت فيه الشريعة الإسلامية ملزمة لكل مسلم في أي إقليم يقيم فيه ، يدخل فكرة الإقليمية في العلاقات بين المسلمين وغير المسلمين . وعليه صار استنباط الأحكام الشرعية المتعلقة بهذا الموضوع يستند إلى العرف والقياس وإلى الإقليمية أو (الدار) بالاصطلاح الإسلامي . وقد اختلف فقهاء آخرون كالأوزاعي مع أبي حنيفة حول فكرة الإقليمية .

وينشأ عن هذا المبدأ الأساسي قضية أخرى وهي أنه على المسلمين أن يعترفوا بأحكام البلدان غير الإسلامية وقوانينها على أنها ملزمة للمسلمين عندما يكونون مقيمين في دار الحرب . وكان أبو حنيفة يعتبر أعمال الأفراد المسلمين المقيمين في دار الحرب التي تخالف قوانين البلاد أعمال سرقة وقطع سبيل .

وإذا كان الغرب يعتبر العالم والسياسي الهولندي هوجو دي غروت  HugoDE Groot الذي عاش في القرن السابع عشر هو أبو القانون الدولي فإن بعض الباحثين الغربيين يعتبرون الشيباني (دي غروت الإسلام) . وقد اعترف هانس روزه (إن إحلال الشيباني محلاً رفيعاً في تاريخ القانون الدولي محلاً يستحقه بجدارة) ، فأسس عام 1955 (جمعية الشيباني للقانون الدولي) [12][5].

الدولة الإسلامية والقانون الدولي الحديث

بقي العالم منقسماً إلى وحدات دولية على أساس ديني ، أوربا المسيحية ، والشرق الأوسط الإسلامي ، والهند والصين وما جاورها هندوسية وبوذية وكونفشيوسية . ورغم وجود عدة دول ووحدات سياسية داخل الكيان الديني لكن العامل الديني بقي يسيطر على فكرة التقسيم الدولي . وبدأ القانون الدولي يتطور حين أقر مبدأ الفصل بين العقائد الدينية وبين العلاقات الخارجية . وقد أدى هذا المبدأ إلى إعادة القضايا الدينية إلى إطارها الداخلي الوطني ، بالخلاف من العقيدة الإسلامية التي تعتبر المسلمين كياناً واحداً أو ما يعرف بالأمة الإسلامية ، رغم وجودهم في دول متعددة جغرافياً وسياسياً . ففي مطلع القرن السادس عشر كان العالم الإسلامي ينقسم إلى ثلاث وحدات سياسية مستقلة هي الدولة العثمانية في تركيا والدولة الصفوية في إيران والدولة المغولية في الهند . ورغم وجود تنافس واختلاف مذهبي وحروب دامية بين العثمانيين والصفويين لكنهم اضطروا إلى تنظيم علاقاتهما على أسس علمانية واعتراف كل دولة بالأخرى . في حين كانتا ترفضان تنظيم علاقاتهما على أساس المساواة والمعاملة بالمثل . فعندما أعلنت إيران المذهب الشيعي مذهباً رسمياً للدولة ، غضب الباب العالي ، ولم يعترف بحق هذه الدولة بالإعلان عن مذهبها الرسمي كما تعلن الدولة العثمانية عن مذهبها السني ، فأصدر السلطان أوامره بطرد وقتل المواطنين الشيعة المقيمين داخل الدولة العثمانية . ورداً على ذلك وحسب مبدأ المعاملة بالمثل راحت إيران تطرد أو تقتل المواطنين السنة القاطنين في بلادها .

ولعل أهم التغييرات التي تناولت العلاقات بين المسلمين وغير المسلمين هو إقرار العلاقات السلمية بين الشعوب المختلفة ديناً وعرقاً . فقد عقد السلطان سليمان القانوني عام 1535 معاهدة مع ملك فرنسا ، فرنسيس الأول ، تضمنت الاعتراف بأن السلم هو القاعدة التي تنظم علاقات المسلمين بغيرهم . واعتبرت المعاهدة ملك فرنسا ومبعوثيه على قدم المساواة مع السلطان العثماني وممثليه . وتنص المادة الأولى على قيام سلام قانوني وأكيد بين السلطان العثماني وملك فرنسا ، ما داما على قيد الحياة ، وعلى منح رعاياهما المقيمين في بلاديهما حقوقاً متبادلة . وقد أعفي الرعايا الفرنسيون من دفع الجزية . كما أنهم منحوا حرية ممارسة عقائدهم الدينية ، وحق المقاضاة في محاكمهم القنصلية بحسب قوانين بلادهم [13][1] . وهو أمر يحدث لأول مرة حيث يطبق قانون غير إسلامي في محاكم على أراض إسلامية . كما أنه جرى إعفاء غير المسلمين المقيمين في الأراضي الإسلامية من دفع الجزية . ولم يجرِ تحديد إقامتهم كما في السابق حيث لا يتجاوز عهد الأمان السنة الواحدة . كما أن المعاهدة غير محددة الأمد في حين كان الفقهاء القدامى يشترطون أن لا تزيد مدة الصلح على عشر سنوات .

ومن التغييرات الهامة في نظرة المسلمين وعلاقاتهم بغيرهم هو قبولهم بمبدأ سيادة الأرض وسيادة قانون ذلك الإقليم ، تلك السيادة التي تفرضها طبيعة انفصال الإقليم عن غيره من الأقاليم . فقد كانت نظرة الدولة الإسلامية أنها دولة عالمية والقانون شخصي لا علاقة له بالأرض . فأصبح المواطن يظهر ولاءه للدولة المستقلة داخل إطارها استقلالاً كاملاً وليس للدولة العالمية الشاملة . وجرى تعزيز المفهوم الأوربي لفصل الإقليم واحترام حدوده وتطبيق قانونه فوق أراضيه . إن مبدأ تبعية المواطن لدين حاكمه الذي تبنته الدول الأوربية أول مرة في معاهدة الصلح المعروفة بمعاهدة أوجزبرج سنة 1555 أصبح أساساً للنظام الأوربي بعد معاهدة وستفاليا عام 1648 ، كما أنه كان عاملاً فعالاً في تنسيق العلاقات بين الدول المسيحية في أوربا ، ثم في تنسيق علاقتها مع العالم الخارجي الذي لا يدين بالمسيحية وفي تمهيد السبيل لخلق مجتمع دولي [14][2] .

لقد تطور القانون الدولي المسيحي منذ معاهدة وستفاليا التي حققت ما يلي :

1 ـ أنها قضت على نفوذ البابا في رئاسته على الدول ، فقضت بذلك على فكرة وجود رئيس أعلى يسيطر على الدول الأوربية .

2 ـ أقرت مبدأ المساواة بين الدول المسيحية جميعها سواء الكاثوليكية أو البروتستانتية ، الملكية أو الإقطاعية ، وذلك باجتماعها في مؤتمر عام لم يدع إليه البابا .

3 ـ أحلت نظام السفارات الدائمة محل السفارات المؤقتة ، مما أدى إلى دوام اتصال الدول بعضها ببعض.

4 ـ أنشأت المعاهدة فكرة التوازن الدولي في أوربا ، كوسيلة أساسية من وسائل حفظ السلام ، ومفادها أن تتكاتف الدول على الحيلولة دون توسع أي دولة على حساب دولة أخرى . فقررت استقلال كثير من الدول التي التهمتها الامبراطورية الجرمانية من قبل .

5 ـ فتحت باب تدوين قواعد القانون الدولي العام بتسجيلها في المعاهدات المقبلة تباعاً .

ومن الأحداث السياسية الهامة هو انضمام روسيا إلى جماعة الدول الأوربية واعتبارها دولة كبرى ، وإعلان استقلال أمريكا عام 1776 ثم قيام الثورة الفرنسية عام 1789 التي نادت بحق الأمم في اختيار نظمها الدستورية بحيث لا يفرض على دولة ما نظام ملكي بحجة التوازن الدولي أو الإبقاء على العروش المسيحية الأصيلة . وقد حققت أوربا انجازاً كبيراً حين اتفقت جميعاً ضد نابليون الذي أخذ يتوسع من اجل تكوين امبراطورية عظيمة ، فهزمته أوربا ، ثم اجتمعت في مؤتمر فينا عام 1815 حيث وضعت قواعد دولية جديدة . فقد أعاد الملكية إلى بروسيا (ألمانيا) والنمسا ، وضم السويد إلى النرويج وجعل منهما دولة اتحاد حقيقي . كما ضم بلجيكا إلى هولندا كدولة ملكية قوية ، وجعل سويسرا دولة محايدة لتكون سداً يصد التوسع الفرنسي مستقبلاً [15][3] .

لم تكن الدول الأوربية تعتبر الدولة العثمانية عضواً في المجموعة الأوربية ولا خاضعة للقانون الدولي الأوربي لأن العرف الأوربي لم يكن ملزماً لغير الأوربيين . وفي النصف الثاني من القرن التاسع عشر ارتأت الدول الأوربية أن تعامل تركيا بوصفها عضواً في المجموعة الأوربية . كما سمحت لتركيا أن تكون عضواً يشترك في القانون العام ضمن مجموعة الأسرة الأوربية بدعوة من الدول التي وقعت معاهدة باريس (30 آذار 1856). وكانت تركيا قد أخذت قبل عام 1856 سنوات كثيرة تعمل طبقاً للقانون الدولي بإقامتها علاقات دبلوماسية وبعقدها معاهدات مع الشعوب الأوربية .

الإسلام المعاصر والقانون الدولي

بعد انهيار الدولة العثمانية عام 1918 بهزيمتها في الحرب العالمية الأولى ، وقعت بقية الأقاليم الإسلامية تحت الاحتلال الأجنبي . فأصبح نصف العالم الإسلامي تحت الاحتلال البريطاني والنصف الآخر تحت الحكم الفرنسي والهولندي والإيطالي والإسباني . ولم يأت عام 1920 حتى قررت عصبة الأمم فرض الانتداب على العراق وسوريا وفلسطين والأردن ومصـر تنفيذاً للقرار الدولي . وفي السنوات اللاحقة بذل المسلمون تضحيات جسيمة من أجل نيل الاستقلال . وعندما حققـت هذا الهـدف أرادت ممارسـة حقوقها بما تتطلبه منها شخصيتها الدولية ، فأخذت تعقـد الاتفاقيات ، وتنضـم إلى المعاهـدات والمنظمـات الدوليـة .

ولما كان القانون الدولي المطبق في هذه المنظمات والمعاهدات يستند أساساً إلى قواعد وأعراف غير إسلامية ، ولما كانت الحكومات والدول التي أقيمت بعد الاستقلال دولا قومية وعلمانية فلم تكن هناك صعوبات أو مشاكل فيما يتعلق بطبيعة التعامل مع القانون الدولي . ولكن بعد الصحوة الإسلامية وتأسيس أول جمهورية إسلامية عام 1979 ، وسعي العديد من الأنظمة والحكومات إلى الانسجام مع القواعد والتعاليم الإسلامية بدأت إثارة بعض التساؤلات والإشكالات حول تعامل الإسلام مع القانون الدولي ، أي هل يوجد مانع شرعي وفقهي من القبول بالتعامل مع مبادئ القانون الدولي ؟ وهل الأفضل التعامل معه أم تأسيس قانون دولي إسلامي ؟ وهل تختلف مبادئ ومصادر القانون الدولي عن مصادر القانون الدولي الإسلامي ؟

يرى بعض الباحثين أن مصادر القانون الدولي الإسلامي بموجب مفاهيم القانون الدولي المعاصر تتفق عموماً مع القواعد الكلية التي حددها الفقهاء المعاصرون وفقهاء القانون ، والمنصوص عليها في القانون الأساسي لمحكمة العدل الدولية . ويمكن جمع هذه المصادر في أربع فئات: العرف والسلطة والعقد والعقل . فالسنّة والعادات المحلية هي ما نسميه بالعرف . وأما القرآن الكريم والسنة الشريفة فهي المصدر الذي نسميه السلطة . وأما المبادئ والقوانين التي كانت تتضمنها المعاهدات التي كان يبرمها المسلمون مع غيرهم من الشعوب فإنها تمثل مبدأ العقد . وأما المؤلفات الفقهية التي ترتكز على مصادر الشريعة فهي التي تمثل العقل [16][1] .

ونرى أن التشريع الإسلامي يمتلك من الاتساع والمرونة ما يمكنه أن يتعامل مع القانون الدولي بمنحى إسلامي دون فقدان حالة المعاصرة والتطور التشريعي والتغييرات الدولية . وقد اخترت بعض المفردات الدولية كدليل على قابلية الفقه الإسلامي لاستيعاب تطور العقل البشري وتغير النظم والقوانين ومسايرة مصلحة الإنسانية طالما أن الإسلام صالح لكل زمان ومكان .

العلاقات الإسلامية ـ الأوربية في التاريخ

تمثل العلاقات بين الغرب والعالم الإسلامي دوراً متبادلاً في المشهد التاريخي . أحياناً يأتي المسلمون إلى أوربا (إسبانيا ، صقلية والبلقان) ، وأحياناً يذهب الغرب إلى العالم الإسلامي (الصليبيون ، الاستعمار) . وتتغير العلاقات ، حسب الظروف ، من المصالح الاقتصادية المشتركة والدبلوماسية المتبادلة إلى الحروب والمعارك . وكان سوء الفهم وعدم الثقة هما أبرز معالم العلاقات التاريخية بينهما .

لقد كان أول انطباع لامبراطور بيزنطة هرقل Heraclius (حكم610 ـ 641 م) إيجابياً تجاه الإسلام . فقد وصلته رسالة من الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) عام 6 هـ/628م يدعوه فيها إلى الإسلام . وقبل أن يتخذ أي موقف من الدين الجديد أخذ يسأل عن الرسول الجديد . يقول الطبري «فلما قدم عليه كتاب رسول الله(صلى الله عليه وآله وسلم) مع دحية بن خليفة ، أخذه هرقل ، فجعله بين فخذيه وخاصرته» [17][1]، وطلب معلومات حول النبي(ص) ، فجلب له أبو سفيان إذ تصادف أنه كان في تجارة له بالشام ، فسأله عنه . وتقول بعض المصادر الإسلامية أن هرقل كاد أن يعتنق الإسلام ، «وأنه قد جمع البطارقة والقساوسة وقال لهم : يا معشر الروم ، إني جمعتكم لخير ، إنه أتاني كتاب هذا الرجل يدعوني إلى دينه; وأنه والله للنبي الذي كنا ننتظره ونجده في كتبنا ، فهلموا فلنتبعه ونصدقه ، فتسلم لنا دنيانا وآخرتنا» [18][2]، لكنهم رفضوا مقالته .

في عام 8هـ/629م أرسل الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) جيشاً لقتال الروم يتألف من ثلاثة آلاف محارب ، حيث التقى الجيشان في واقعة مؤتة ، التي خسر فيها الجيش الإسلامي واستشهد قادته الثلاثة [19][3] . ولم يكن الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) مطمئناً لنوايا الروم ، ففي عام 9هـ/630م وصلته أنباء عن حشود على الحدود مع الجزيرة ، فجهز جيشاً قاده بنفسه(صلى الله عليه وآله وسلم) ، لكنه لم تحدث معركة ، ووصل الجيش الإسلامي حتى منطقة تبوك .

وبعد وفاة الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) بدأ الخليفة أبو بكر الصديق ستراتيجية جديدة تمثلت بالتوسع في الفتوحات شمال الجزيرة العربية . بدأت الحملات العسكرية بفتح العراق عام 12هـ/633م ودحر الامبراطورية الساسانية ، ثم سوريا عام 13هج/634 م ثم عاصمتها دمشق عام 14هـ/635م التي خسرتها الامبراطورية البيزنطية .

وفي العام التالي حقق خالد بن الوليد انتصاراً ظافراً على جيش هرقل في معركة اليرموك ، حيث واجه الجيش الإسلامي وتعداده 25 ألف رجل الجيش البيزنطي وهو ضعف عدده . وخلال سبع سنوات (633 ـ 640م) أصبحت كل الشام تحت الحكم الإسلامي ، من البحر الأحمر حتى جبال طوروس [20][4] .

واستطاع قائد آخر هو عمرو بن العاص أن يفتح مصر ، المقاطعة البيزنطية الشقيقة ، عام 20هـ/641م. وكانت مصر تمثل مخزن قمح الامبراطورية الرومانية الشرقية ، وأغنى ممتلكاتها . إذ كانت مصر نقطة انطلاق لبقية النفوذ البيزنطي في شمال أفريقيا لينتهي في صقلية وإسبانيا 

العلاقات الاسلامية الاوربية في التاريخ

إسبانيا

تقدمت الفتوحات الاسلامية بسرعة فائقة ، حتى قيل أن العرب فتحوا نصف العالم في نصف قرن ، أو مقولة نابليون أن العرب فتحوا في 90 عاماً ما فتحه الرومان في 900 عام . وبعد مصر وأفريقيا(تونس) اتجهت الجيوش الإسلامية غرباً لتحرر شمال أفريقيا بكامله إلى وصلت على ضفاف الأطلسي . وأصبحت القيروان ، في تونس، مركز قيادة موسى بن نصير وجنوده من البربر الذين اعتنقوا الإسلام وساهموا في نشره في تلك المنطقة . في عام 92هـ/711م أرسل موسى أحد قواده الأشداء ، طارق بن زياد ، على رأس قوة مؤلفة من 700 جندي ليعبروا البحر باتجاه الساحل الإسباني [21][1] . وكانت القوة قد عبرت مضيق جبل طارق بمراكب أرسلها الحاكم البيزنطي جوليان  Julianلمدينة سيوتا Ceuta، وكان الحاكم في صراع مع الملك القوطي رودريك Roderick [22][2]، فاستنجد بالمسلمين لمساعدته ، فأمده موسى بقوة عسكرية من العرب والبربر . لقد استنجد جوليان بقوة أجنبية لمواجهة الملك رودريك . وكان يعتقد أنها قوات نجدة فقط ، ولكن قوات طارق بن زياد استمرت في تقدمها ، لتصبح نواة دولة مسلمة تحكم إسبانيا لمدة ثمانية قرون (711 ـ 1492م) [23][3] . وقد عزز موسى قوات طارق ، فجهز جيشاً من عشرة آلاف يقوده بنفسه . وعاد موسى بن نصير بالغنائم والأسرى ، ومن بينهم 400 أمير قوطي يلبسون التيجان والملابس الفاخرة . وهو اول مشهد يرى فيه المسلمون عائلة ملكية غربية في الأسر .

أسس المسلمون دولة عظيمة في الأندلس ، وكانت لديهم خطط للتوسع في العمق الأوربي . ففي عام 717 م ، أي بعد ست سنوات على دخولهم إسبانيا ، قام القائد عبد الرحمن الغافقي بحملة عسكرية ، إذ عبر جبال البرانس  Pyreneesباتجاه فرنسا . وصل عبد الرحمن مقاطعة بوردو Bordeaux وتوقف بجوار تور Tours على مشهد من كنيسة سانت مارتن . St.Martin، وفي تشرين الأول 732م التقى جيش عبد الرحمن مع قوات تشارلس Charles، الذي لقب فيما بعد بمارتل Martel (أي المطرقة) . وكان شارل مارتل رئيس البلاط الفرنسي ، وجد شارلمان [24][4] . وقد خسر المسلمون في معركة بلاط الشهداء خسارة كبيرة ، واستشهد قائدهم. وفي الليل غادر الجنود المنطقة منسحبين إلى إسبانيا ، ولم يعد يفكر أحد بفتح فرنسا .

صقلية

كان بنو الأغلب يحكمون شمال أفريقيا في العصر العباسي . وكان حاكم القيروان زيادة الله (حكم 817 ـ 838 م) قد تلقى طلباً من مجموعة من الثوار على الحكم البيزنطي لصقلية Sicily وسرقوسة Syracuse، فأرسل حملة بحرية تمكنت من فتح باليرمو Palermo عاصمة الجزيرة . وتقدم الجيش الإسلامي ليحكم سيطرته على بقية أنحاء الجزيرة ، ولتبقى 240 عاماً بأيدي المسلمين . وأصبحت صقلية أكبر قاعدة بحرية للأسطول الإسلامي في البحر المتوسط . وامتد تأثير المسلمين ليس إلى الأطراف الجنوبية لإيطاليا فحسب ، بل وصل التهديد إلى نابولي Naples وبقية المدن الشمالية ، وحتى روما نفسها تعرضت للتهديد عام 846 م .

وفي عام 1071 سقطت باليرمو بأيدي الفاتحين النورمان Norman، وعادت صقلية مرة أخرى للنفوذ المسيحي . وكان النورمان قبائل غير متحضرة ، ولذلك أبقوا على الإدارة والتنظيمات القانونية التي أقامها المسلمون ، وحتى الموظفين المسلمين بقوا يزاولون أعمالهم في الكتابة والترجمة والحسابات والرسائل . وقد أحاط الملوك النورمان أنفسهم بالعلماء المسلمين من فلكيين وأطباء وفلاسفة . وقد كتب الجغرافي المسلم الإدريسي (ت 1166م) كتابه المعروف (كتاب روجر) بناءً على طلب الملك روجر Roger [1][1].

لقد مثلت إسبانيا وصقلية جسراً عبرت عليه الثقافة الإسلامية فكراً وعلماً وفلسفة إلى أوربا . ومن خلالهما وصلت كتب العلماء والفلاسفة المسلمين إلى المراكز العلمية الأوربية بعد ترجمتها إلى اللغات الأوربية . وبقيت بعض الكتب العربية مراجعاً لعدة قرون في أوربا ، مثل كتاب (القانون) لابن سينا الذي طبع 30 طبعة لاتينية في الثلاثين سنة الأخيرة من القرن الخامس عشر . وكتاب الزهراوي في الطب بقي مرجعاً في مدارس الطب مثل مدرسة Salerno في إيطاليا ومدرسة Montpeller في فرنسا . وكان مزيناً بالصور مما يدل على خبرة الزهراوي بالتشريح وتقنيته وآلاته . وكان كتاب الكيمياء لجابر بن حيان وجداول الخوارزمي الفلكية مراجع معتمدة في هذه العلوم . وكان لابن رشد Averroes ه( 1126 ـ 1198م) دور في الفلسفة الأوربية . فقد اطلع الأوربيون على آراء أرسطو من خلال تعليقاته والنصوص التي يوردها في مقالاته . وكان للمدرسة الرشدية Averroism تأثير كبير في الأوساط الفكرية والعلمية الأوربية ، وهيمنت على جامعات باريس ونابولي . وقد درس توما الإكويني  AquinasThomas (ت 1274) الإيطالي رائد الفلسفة في جامعة نابولي . ودرس روجر بيكون Bacon Roger (ت 1294) الإنجليزي في جامعة باريس . ويعد بيكون رائد المنهج التجريبي في الفكر

العلاقات في العصور الأولى (Middle Ages)

كانت الكراهية والعداء هما الملامح البارزة التي هيمنت على العلاقات بين الشرق الإسلامي والغرب المسيحي . وخلال قرون نشأت مصالح مشتركة بين العالم الإسلامي وأوربا . وكانت التجارة المحور الرئيس للنشاط الاقتصادي في تلك المرحلة . فكانت حركة الاستيراد والتصدير على أوجها لنقل المنتجات والبضائع في أرجاء العالم ، من الصين شرقاً إلى إسبانيا غرباً ، تعبر القوافل التجارية الصحارى والجبال وتمر بمختلف الدول والأمم والشعوب ، وتمخر السفن عباب البحار من أجل إيصال بضائعها ، متحملة الأهوال والمخاطر .وكان لهذه النشاطات التجارية دور في نشوء علاقات بين الملوك والأمراء والسلاطين والشعوب . فكان التجار ورجالهم يرحلون من بلد إلى بلد ، ويقيمون في هذه المدينة وتلك من أجل تجارتهم . واستمرار التجارة والنقل والسفر يحتاج إلى اتفاقيات سلم ومعاهدات تسمح بالمرور والإقامة وتنظيم الضرائب على القوافل والسفن . فكان الحكام يقومون بهذه المعاهدات لتشجيع التجارة وما تجلبه من خير ودخل للحاكم .

بالإضافة إلى التجارة ، كانت هناك أنواع أخرى من الارتباطات ، فكانت هناك علاقات ثقافية ودبلوماسية وسياحة وحج وسفر طلباً للعلم وغيره . في عام 765م أرسل ملك فرنسا Pippin بعثة دبلوماسية إلى الخليفة العباسي أبي جعفر المنصور . عادت البعثة بعد ثلاث سنوات ترافقها سفارة عباسية مع هدايا من الخليفة . إستقبل الملك (ببين) المبعوثين المسلمين باحترام وحفاوة ، ثم أذن لهم بالعودة عن طريق مرسيليا Marseilles [25][1]. وفي عهد هارون الرشيد (حكم 786 ـ 809م) وولده المأمون (حكم 813 ـ 833م) شهدت العلاقات مع أوربا ذروتها . فقد غدت بغداد عاصمة دولية للتجارة ومركزاً صناعياً . وكانت ثروات البلاط العباسي تزداد غنىً ، من الجزية السنوية التي يدفعها امبراطور بيزنطة ، إثر انتصار هارون عليه في وقت مبكر . وكان الرشيد والمأمون يتبادلان الهدايا مع شارلمان Charlemagne، الذي غدا حليفاً أوربياً جيداً ضد الدولة الأموية في الأندلس .

يصف أحد المؤرخين الفارق الشاسع بين البلاطين العباسي والفرنسي فيقول: «كان شارلمان ومساعدوه يواجهون مصاعب في القراءة والكتابة ، في حين كان البلاط العباسي يعجّ بالشعراء والكتّاب والعلماء والفقهاء والموسيقيين والمغنين . وكان بينهم عدد من المترجمين الذين يجيدون عدة لغات أجنبية» [26][2]. وكانت هناك رسائل متبادلة بين الملوك ، وقد ذكرت التواريخ بعض هذه الرسائل . فكانت تتضمن شتى المواضيع والشؤون كالاتفاقيات السلمية ، وتهديدات بشن الحرب ، ودعوة للإسلام ، وجدل ديني حول الألوهية والنبوة ، وطلب كتب أو شراء عبيد ، وتبادل أسرى أو معاهدات تجارية . وكانت العلاقات تعتمد كلياً على طبيعة مواقف الحكام وأمزجتهم ومصالحهم ، والظروف التي تمر بها الدول ، والاستقرار والأمن على الحدود .

وقد أرسل شارلمان ملك فرنسا وابن ببين ، عدة بعثات إلى الشرق ، إثنتين منها إلى هارون الرشيد عامي 797 و802 م. أما العداء مع بيزنطة فقد كان قاسماً مشتركاً بين الدولة العباسية وأوربا الرومانية. وفي العصر العباسي ساءت العلاقات مع بيزنطة في فترات متلاحقة . ففي عام 782م شن الخليفة المهدي (حكم 775 ـ 805م) حملة عسكرية على القسطنطينية ، أدت إلى توقيع معاهدة مهينة للروم البيزنطيين ، إذ تضمنت أن تدفع الإمبراطورة إيرينا Irene جزية سنوية مقدارها 70 ألف درهم . وحاول خليفتها الإمبراطور نقفور الأول Nicephorus (802 ـ 811م) أن يتخلص من هذا الالتزام المالي الباهض ، وطالب الرشيد بإعادة ما دفع من مبالغ . وأرسل رسالة ذات لهجة حادة إلى هارون جاء فيها :

من نقفور ملك الروم إلى هارون ملك العرب .

أما بعد : فإن الملكة التي كانت قبلي أقامتك مقام الرخ ، وأقامت نفسها مقام البيدق ، فحملت إليك من أموالها ما كنتَ حقيقاً بحمل أضعافه لها ، ولكن ذلك ضعف النساء وحمقهن . فإذا قرأت كتابي هذا أردد ما حصل لك من أموالها ، وإلا فالسيف بيننا وبينك [27][3] .

غضب الرشيد كثيراً من تهديد نقفور ، فكتب له جواباً جاء فيه :

بسم الله الرحمن الرحيم

من هارون أمير المؤمنين إلى نقفور كلب الروم ، وقد قرأت كتابك يا ابن الكافرة ، والجواب ما تراه لا ما تسمعه [28][4] . فشن حملة عسكرية هاجم فيها آسيا الصغرى ومدينة هرقلية Heraclea على البحر الأسود ، فاحتلها وسبى أهلها . ثم عقد صلحاً مع نقفور مع دفع جزية سنوية ، وجزية شخصية عن نقفور وعائلته [29][5] . وخلال الهجوم الإسلامي ، اُسرت إحدى الفتيات الروميات ، وكانت خطيبة لابن الامبراطور نقفور ، فأرسل رسالة إلى الرشيد راجياً إياه أن يعيدها ، فلبى الرشيد طلبه وأرسلها له مع هدايا [30][6] .

ولم تكن العلاقات متوترة طوال الوقت ، بل تخللتها فترات من الهدوء والاستقرار والأمن ، وكانت الدولة الإسلامية تمارس وظيفتها في الدعوة إلى الإسلام وتبليغ مبادئه وأحكامه إلى الناس كافة . فكتب التاريخ تنقل بعض هذه الجهود ، سواء بالسفارات أو بالرسائل . فقد أرسل هارون الرشيد رسالة طويلة ، كتبها الفقيه إبن الليث ، إلى الامبراطور قسطنطين Constantine يشرح فيها عقائد الإسلام بأدلة عقلية ، وتاريخ الإسلام ، واحتجاجات ومناقشات دينية حول صحة نبوة الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) ، وتفنيد العقيدة المسيحية ، ويحبذ له دخول الإسلام ونتائجه وعواقبه [31][7] . وأرسل المأمون رسالة إلى الامبراطور ثيوفيل Theofel يعلمه فيها بقبول الهدنة بين الدولتين ، والتي تضمنتها رسالة الامبراطور إليه .

ومن القضايا الإنسانية الشائعة بين الدولتين ، هي تبادل الأسرى . وتحتاج عمليات التبادل إلى مفاوضات واتفاقيات يتم فيها تثبيت أعداد الأسرى من كلا الطرفين ، ومواعيد التسليم ، ومكان التبادل ، الذي يكون غالباً عند الحدود ، ويشرف عليها حكام المقاطعات الحدودية . في عام 283هـ/896م ، مثلا; حدثت عملية تبادل أسرى بين الامبراطوريتين العباسية والبيزنطية ، بإشراف حاكم طرسوس ، أحمد بن طغان ، والذي أرسل رسالة إلى الخليفة المعتضد يخبره فيها بنجاح المهمة التي أوكلت إليه . وقد استغرقت العملية إثني عشر يوماً تم فيها استرجاع 2504 أسيراً مسلماً من رجال ونساء وأطفال . وفي اليوم التالي تم إطلاق سراح المبعوث الرومي سيمون ، وأطلق الروم سراح المبعوث العباسي يحيى بن عبد الباقي [32][8] .

ولا يقتصر تبادل العلاقات مع أوربا على العصر العباسي ، بل كان للدول الإسلامية عبر التاريخ علاقات واسعة معها ، كالدولة الإخشيدية والطولونية والفاطمية والأيوبية والمملوكية .

مرحلة الحروب الصليبية

تمثل المرحلة الصليبية فترة مظلمة في تاريخ العلاقات بين أوربا والعالم الإسلامي ، مرحلة مليئة بالعنف والحروب والنهب والمذابح الوحشية وتدمير المدن ، وتصاعد الحقد والكراهية وعدم الاستقرار . من جانب آخر كانت مناسبة لاكتشاف كل طرف الطرف الآخر عن قرب ، وعبر التعامل المباشر . يعلق الباحث نورمان دانييل Norman Daniel على المزاعم المسيحية فيقول : «لقد اعتبر المسيحيون الحروب الصليبية حرباً مقدسة War Holy من أجل انتزاع الأرض التي تعود للمسيحيين . ولا زالوا يعتقدون بأنهم الأمة الوحيدة التي نهب منها ثلث أفضل ممتلكات الكنيسة بعد ظهور الإسلام» [33][1].

بدأت الخطوة الأولى من الحروب الصليبية ، عندما وجه الإمبراطور البيزنطي الكسيوس كومونيس Communes Alexius (حكم 1081 ـ 1118م) نداءات متكررة طالباً مساعدة بابوية لمواجهة احتلال الأتراك السلاجقة جزءاً من أراضي الإمبراطورية، ليس بعيداً عن العاصمة القسطنطينية. ورداً على استغاثته ، ألقى البابا أوربان الثاني II Urban (1088 ـ 1099م) خطاباً في عام 1095 ، جنوب فرنسا ، قريباً من الحدود الإسلامية لإسبانيا . وكان خطابه مليئاً بالإشاعات عن وحشية المسلمين وفظاعتهم ، ملمحاً إلى الأطماع الشخصية ومؤكداً على أتباعه «في دخول الطريق إلى الضريح المقدس ، وانتزاعه من العنصر الشرير ، ووضعه بأيديهم» [34][2]. ورفع شعاراً دينياً يبرر الحملات المرتقبة ويشجع الناس عليه ، فكان شعار (هذه مشيئة الله) هو القادر على تعبئة الجماهير . وسرعان ما انتشرت دعوة البابا مثل النار في الهشيم من فرنسا إلى بقية الأوربيين ، غني وفقير ، شاب وكهل . فقد تبنى التبشير بالحركة الصليبية بطرس الناسك الذي كان يتمتع بالفصاحة والقدرة على التأثير ، فطاف أقاليم فرنسا ليخرج منها بخمسة عشر ألف متطوع معهم نساؤهم وأطفالهم .

وبحلول عام 1097 كان هناك 000ر150 محارب صليبي قد وصلوا القسطنطينية ، معظمهم قدم من فرنسا والنورمان .

وهناك عدة أسباب داخلية وخارجية مهدت الأجواء لتنامي الحملات الصليبية وهي :

1 ـ يدعي الباحث أرنست باركر Barker Ernest أن السلاجقة قد احتلوا القدس عام 1071 ، وهم قوم قساة ، لا يعرفون التسامح مثل الحكام المسلمين السابقين ، أي الفاطميين . فكان المسيحيون يواجهون صعوبات كثيرة أثناء رحلتهم إلى حج القدس [35][3] . «فأدرك المسيحيون في الغرب ما يعترض طريقهم ، ويمنع حركتهم الطبيعية نحو منبع ديانتهم ، فكان من الطبيعي أنه لا بد لهم آخر الأمر أن يبذلوا جهدهم في تمهيد طريقهم».

وهذا السبب الذي يعرضه باركر مبالغ فيه لأن طريق القدس بقي مفتوحاً أمام المسيحيين في كل العصور ، وحتى في المرحلة الصليبية وما بعدها مما يشير إلى التسامح الإسلامي الفريد من نوعه . ومتناسياً أنه عام 1021 م أصبح الإشراف على الأماكن المقدسة ، مثل كنيسة القيامة وبيت لحم والمؤسسات الملحقة بها كالمستشفى والمدرسة ، من قبل الإمبراطورية البيزنطية ، بعد أن كانت حتى ذلك الوقت برعاية الكنيسة اللاتينية الرومانية . ويعترف باركر أن «البيزنطيين لم يحرصوا على أن يجعلوا طريق الحجاج هيناً سهلاً . وكان لزاماً على البابا فكتور الثاني أن يجأر بالشكوى إلى الإمبراطورة تيودورا ، بسبب ما لجأ إليه موظفوها من ابتزاز الحجاج وإهانتهم» [36][4].

2 ـ إن البحث عن وسائل جديدة مباشرة للاتصال بطرق التجارة الشرقية ، يعتبر من الأغراض التي انطوت عليها الحروب الصليبية ذاتها . وأدت إلى ما يصح تسميته اكتشاف آسيا في القرن الثالث عشر [37][5] .

فالمدن الإيطالية التي اشتهرت بتجارتها كانت تبحث عن طرق مباشرة لشراء المنتجات الشرقية من الهند والصين ، دون وساطة العرب المسلمين . فالطرق البحرية كانت غالية ومحفوفة بالمخاطر .

3 ـ كان الأمراء الأوربيون يبحثون عن ثروات وأراض جديدة . فكانت الأطماع متوجهة نحو الشرق ، حيث الكنوز والثراء والتجارة والذهب والحرير والجواري . فهذه الأحلام لعبت دوراً في تأجيج الحماسة .

4 ـ كان الناس العاديون في أوربا يعيشون في أوضاع مزرية من الفقر وتكرر المجاعات والأوبئة التي فتكت بعشرات الآلاف . ففي عام 1094 إنتشر الطاعون من الفلاندرز Flanders إلى بوهيميا Bohemia. وفي عام 1095 حدثت مجاعة في منطقة اللورين Lauren بفرنسا . وتعرضت الكثير من الأراضي الزراعية للخراب نتيجة غزوات الفايكنغ والبرابرة ، فقلّت الأقوات في الوقت الذي ازدادت أعداد السكان . ثم أن الحروب والمنازعات بين الأمراء والإقطاعيين أسهمت في الإخلال بالأمن وتعريض أرواح الناس للهلاك وممتلكاتهم للنهب ، مما جعل الغالبية العظمى من أهالي غرب أوربا يعيشون في حالة يرثى لها من الفقر والحرمان والخوف ، دون أن يجدوا أي ضمان لحماية أرواحهم وممتلكاتهم وأرزاقهم [38][6] .

فاعتقد هؤلاء البسطاء أن مشاكلهم ستحل بهجرتهم إلى الشرق . ففي عام 1096 نجح الصليبيون بتجنيد خمسة جيوش من هؤلاء المعدمين .

5 ـ كان هناك عدد كبير من المغامرين ، المفلسين مثل الزعيم الصليبي والتر المفلس ، وقطاع الطرق ، والعبيد الهاربين والرهبان المستائين. لقد كانت هناك دوافع كثيرة للبحث عن مناجم الذهب الموعودة في الشرق .

وعلى الرغم من أن الجنود الأوربيين كان يحملون علامات الصليب ، دليلاً على الدافع الديني للحملات الصليبية ، لكن الدين كان آخر سبب وراءها . فخلال عبورهم هنغاريا ثم أراضي الدولة البيزنطية ، نسيت الجموع أنهم يخترقون بلاداً مسيحية ، فأخذوا ينهبون ويسلبون ويعتدون على الأهالي الآمنين [39][7] . وأثناء انتظارهم العبور إلى الجانب الآسيوي من الإمبراطورية البيزنطية ، كان تجمع الصليبيين أمام أسوار القسطنطينية يثير مخاوف الدولة ومتاعبها ، إذ أخذ الصليبيون يواصلون نهب القرى والضياع المجاورة ، ويعتدون على الأهالي ويسلبونهم أقواتهم وأمتعتهم ، بل أن الكنائس لم تسلم من إعتداءات أولئك الرعاع [40][8]. فأسرع الإمبراطور الكسيوس إلى نقلهم إلى الشاطئ الآخر . واستمر ذلك السلوك الوحشي بمهاجمة القرى المسيحية والمزارع والمواشي والكنائس [41][9] .

وعندما احتل الصليبيون مدينة القدس ، لم يرحموا أحداً «وحتى إخوانهم في الدين لم يوفروهم ، وكان من أول ما اتخذوه من تدابير أنهم طردوا من كنيسة القيامة جميع الكهنة من الكنيسة الشرقية ، روماً وجيورجيين وأرمنيين وأقباطاً وسرياناً ، والذي كانوا يقيمون القداسات معاً تبعاً لمذهب كان جميع الفاتحين قد احترموه حتى ذلك الحين .وإذ ذهل وجهاء الطوائف المسيحية أمام هذا القدر من التعصب ، فقد عزموا على المقاومة ، ورفضوا أن يكشفوا للمحتل عن المكان الذي خبأوا فيه الصليب الحقيقي الذي مات عليه المسيح .وإذ قبض الأوربيون على الكهنة المكلفين بحراسة الصليب ، وأخضعوهم للتعذيب فقد تمكنوا من انتزاع سرهم والحصول منهم بالقوة على أغلى ما يملكون من ذخائر» [42][10].

وقد ذبح الصليبيون آلاف المدنيين الأبرياء من سكان القدس دون سبب ، فقط لمجرد الإنتقام من المسلمين. ففي يوم 15 تموز 1099 دخل الصليبيون المدينة المقدسة وارتكبوا مذابح فظيعة . يصف أحد المؤرخين اللاتينيين المشاهد المريعة فيقول «كانت أكداس الرؤوس والأيدي ترى من بعيد في الساحات والشوارع» [43][11].

ويصف مؤرخ آخر ذلك اليوم العصيب فيقول «ولا يزال النازحون يرتجفون كلما تحدثوا بذلك وتجمد أبصارهم وكأنهم لا يزالون يرون بأعينهم أولئك المقاتلين الشُّقر المدرعين المعتمرين الخُوَذ وقد انتشروا في الشوارع شاهرين سيوفهم ، ذابحين الرجال والنساء والأطفال ، ناهبين البيوت ، مخربين المساجد . وعندما توقفت المذبحة بعد يومين لم يكن قد بقي مسلم واحد داخل الأسوار . فقد انتهز بعضهم فرصة الهرج فانسلوا إلى الخارج من الأبواب التي كان المحاصِرون قد خلعوها . وأما الآخرون فكانوا مطروحين بالآلاف في مناقع الدم عند أعتاب مساكنهم أو بجوار المساجد ، وكان بينهم عدد كبير من الأئمة والعلماء والزهاد المتصوفين الذين كانوا قد غادروا بلادهم وجاؤوا يقضون بقية أيامهم في عزلة في هذه الأماكن المقدسة . ولقد أُكرِه من بقوا على قيد الحياة على القيام بأشق الأعمال : أن يحملوا جثث ذويهم فوق ظهورهم ويكدسوها بلا قبور في الأراضي البور ثم يحرقوها قبل أن يُذبحوا بدورهم أو يباعوا في أسواق النخاسة» [44][12].

أما المؤرخ والدبلوماسي المسلم أسامة بن منقذ (488 ـ 584 هـ /1091 ـ 1188م) الذي عاصر الحروب الصليبية ، فقد كتب في مذكراته عن تلك الأحداث ووصف تفاصيلها . فكان قد شاهد الأحداث عن قرب لأنه كان كاتباً (سكرتيراً) لدى صلاح الدين الأيوبي [45][13] . وأورد إبن الأثير في كتابه (الكامل في التاريخ) بعض جرائم الصليبيين ، إذ ينقل الحادثة التالية التي تعبر عن الوحشية والقسوة . فقد هاجم الصليبيون مدينة المعرة في سوريا ، «وعند الفجر وصل الفرنج ، إنها المذبحة ، فوضع الفرنج فيهم السيف ثلاثة أيام فقتلوا ما يزيد على مائة ألف وسَبَوا السبي الكثير» [46][14]. ويصف أحد المؤرخين الصليبيين ، راول دي كين ، المرافق للجيش الذي دخل المعرة فيقول «كان جماعتنا في المعرة يغلون وثنيين بالغين في القدور ، ويشكون الأولاد في سفافيد ويلتهمونهم مشويين» [47][15].

ويرى أرنست باركر أن الحروب الصليبية ، أصلاً ، مشروع فرنسي . فقد زرعت بذورها في أرض فرنسية ، بلدة كليرمون Clermonte، وكان أول مبشر بها هـو بابا فرنسي الأصل ، أوربان الثاني . وأنها والمملكة التي أقامها الصليبيون في الشرق كانت في جـوهـرها مملكـة فرنسية ، في لغتها وعاداتها ، وفي فضائلها ورذائلها [48][16] . ولعل ما يؤيد ذلك أن العرب كانوا يسمونهم بالفرنجـة ، وهـو لقب يخص الفرنسيين ، ولكـن استخدامـه يعم كل الغربيين . من جانب آخـر لا تتحدث المراجع العربية عن (حروب صليبية) بل عن حروب وغزوات ضد الفرنجـة . إن مصطلـح (صليبي) هـو ما أطلقه الأوربيـون على أنفسهم في تلـك الفتـرة ، لإسباغ البعد الديني على حروبهم ، ويمثل الصليب المسيحية ، إذ صار شعاراً لها .

رغم المقاومة التي أبداها المسلمون في الدفاع عن أنفسهم ، إلا أن الحركة الحقيقية بدأت بعد قرن ونصف من وصول الصليبيين . فقد تمكن زنكي ، وهو تركي يحكم الموصل ، عام 1144 م أن يستعيد مدينة الرها Edessa. وأكمل إبنه نور الدين حركة التحرير ، إنطلاقاً من عاصمته دمشق . إذ بدأ بعمليات عسكرية ومناوشات ضد القوات الصليبية . وبلغت المقاومة الإسلامية ذروتها حين وصل صلاح الدين إلى عرش مصر بعد الفاطميين . إذ استطاع صلاح الدين أن يوحد مصر وسوريا تحت هيمنته ، فوضع الصليبيين بين حجري الرحى ، سوريا شمالاً وغرباً ، ومصر جنوباً وغرباً . وحقق صلاح الدين إنتصاراً كبيراً في معركة حطين في 4 تموز 1187 م ، حين هزم الملك الصليبي غي دو لوزينيان Guy de Lusignan، ملك القدس ، وتمزق جيشه البالغ 000ر20 محارب ، ووقع الملك أسيراً . ودخل صلاح الدين القدس دون مقاومة ، فأكرم الأسرى وأطلق سراحهم ، وعامل المسيحيين بالإحسان والتسامح.

بعد فشل الحروب الصليبية ، بقي الأوربيون يبحثون عن أرض جديدة قادرة على استيعاب طموحاتهم وأطماعهم . فبدأت حركة استكشافات جغرافية واسعة . لقد كانوا يبحثون عن خيار آخر غير أوربا التي ضاقت بهم ، وضاقت إمكاناتها فأصبحت الحروب هي لغة التعامل في التنازع على الثروات والموارد الطبيعية والأراضي . أصبح البحث عن أرض جديدة بمثابة الحل الأمثل للمشاكل التي تعانيها القارة الأوربية ، الصراعات السياسية ، الأزمات الإقتصادية ، الخلافات المذهبية والإضطهاد الديني . في عام 1492 م تم اكتشاف أميركا ، واكتشفت أستراليا عام 1606 م فكانتا الحل الذي انتظره الأوربيون قروناً . فأخذت موجات المهاجرين تتدفق على الأرض الجديدة ، لكنهم لم يجدوا حضارة مزدهرة كما في الشرق ، بل قبائل بدائية وشعوباً متأخرة ، سرعان ما أبادوها ، وليقيموا فيها إلى الأبد 

العلاقات في الفترة الصليبية

بقي الصليبيون قرنين في الشرق الأوسط ، أسسوا فيها بضع دول ، يحيط بها المسلمون من أهل البلاد . وكان الصليبيون يحملون السمات الأوربية آنذاك من التأخر العلمي والجمود الفكري ، إضافة إلى فظاظة وقسوة واضحة ، فلم يكن لديهم ما يعطونه بقدر ما تعلموه من المسلمين . وعلى الرغم من أن الحضارة الإسلامية في القرن الثاني عشر قد فقدت بريقها وأبهتها ، ولكنها كانت ما تزال على مستوىً عال مقارنة بالوضع الأوربي . ولا يسع المجال للتطرق إلى تفاصيل التأثير الإسلامي على الغازين الصليبيين ، ولكن سنذكر بعضها . فعلى الصعيد العسكري تعلم الأوربيون استخدام الحمام لنقل البريد ، واستعمال النار لإعطاء إشارات ضوئية ليلاً والتخاطب عن بعد . وأصبحت زهرة الزنبق ، شعار الطبقة الأرستقراطية المسلمة ، من مظاهر النبلاء والأمراء الأوربيين . وتعلم الأوربيون استخدام السكر ، الذي كان ينتج بكميات كبيرة . وكانوا حتى ذلك الوقت يستخدمون العسل في الطعام والأدوية .

وأصبحت الألفاظ والكلمات العربية متداولة ، إذ وجدت طريقها إلى اللغات الأوربية إلى يومنا هذا . وهيأ الإتصال المباشر مع العرب المسلمين فرصة للأوربيين في التعرف إلى الأدب العربي والعادات والتقاليد . يقول المؤرخ توماس آرنولد : في القرن الثاني عشر ، جذب الإسلام الكثير من الصليبيين ، الذين إعتنقوه . ولم يقتصر ذلك على الناس العاديين ، بل الأمراء والقادة . ففي الليلة السابقة لمعركة حطين ، إعتنق الإسلام ستة أمراء من مملكة القدس ، والتحقوا بقوات العدو (المسلمين) ، دون إكراه [49][1] .

كانت الوضعية السياسية للمنطقة عبارة عن مجموعة من الإمارات الصغيرة ، المتداخلة الحدود ، بعضها يحكمها مسلمون والأخرى يحكمها مسيحيون . وكانت العلاقات بينها تتراوح بين التعاون والمصالح وبين التوتر والحروب . وكل حاكم أو أمير يرتبط بعلاقات مع جيرانه المسلمين والمسيحيين وفق ما تمليه مصالحه . فكانوا يعقدون معاهدات واتفاقيات تنظم شؤون العلاقات والتجارة والضرائب ومرور القوافل والحجاج والمسافرين . مثلاً ، سمح ريموند Raymond حاكم طرابلس الصليبي لقوات الملك الأفضل بالمرور في أراضيه لخوض حرب ضد عدوه . وكان رتشارد الأول I Richard على علاقة ودية مع الملك العادل .

لقد كان من الطبيعي أن تقوى العلاقات بين الأمراء والحكام المسلمين والمسيحيين معاً . وقد تصل العلاقات إلى مستوى التحالف العسكري بين المسلمين والصليبيين ، فتجد حلفاً يضم حكاماً مسلمين ومسيحيين يناوئ حلفاً آخر يضم أيضاً مسلمين وصليبيين . ففي عام 1115م أرسل السلطان السلجوقي محمد حملة لتأديب حكام حلب ودمشق الذين اتهمهم بقتل حاكم الموصل عشية الاستعداد للهجوم على الفرنج . «وعندما وصلت الحملة كانت تنتظرها مفاجأة ، فقد كان بغدوين Bagdwin ملك القدس الصليبي يقف إلى جانب طغتكين حاكم دمشق محاطين بعساكرهما وعساكر إنطاكية وحلب وطرابلس . فإذ كان أمراء الشام ، مسلمين وفرنجاً على السواء ، قد أحسوا بأنهم مهددون من قبل السلطان فقد قرروا أن يتحالفوا ، واضطر الجيش السلجوقي إلى الانسحاب بشكل مخجل بعد عدة اشهر . وعندها أقسم السلطان محمد بألا يهتم بالمشكلة الفرنجية . ولسوف يبر بقسمه» [50][2].

لقد بات من الأمور العادية أن يستعين الحاكم بقوة حاكم مجاور دون النظر إلى دينه ، مسيحي أم مسلم ، فالمهم هو أن ينجد الحاكم بقوة عسكرية لمواجهة وضع متأزم ، عصيان داخلي أو غزو من خارج الإمارة. ففي عام 1130م قتل بيمند الثانيBohemond II  حاكم إنطاكية Antioch على يد غازي إبن الأمير دانشمند «وأرسل رأسه الأشقر محنطاً بعناية وموضوعاً في علبة من الفضة هدية إلى الخليفة العباسي في بغداد . وعندما وصل نبأ موته إلى إنطاكية نظمت أرملته (أليكس) إبنة بغدوين الثاني ، ملك القدس ، إنقلاباً حقيقياً . فتعاونت مع المسيحيين الشرقيين المقيمين في المدينة ، وأرسلت رسالة إلى زنكي الأتابكي تعرض فيه حلفاً ضد أبيها بالذات ، وتعده بالاعتراف بسلطانه المطلق . قبض أبوها على الرسول وعلى الحصان المهدى إلى زنكي ، ودخل إنطاكية بجيشه لإعادة الأمور إلى ما كانت ، بيد الصليبيين» [51][3].

يعلق أحد المؤرخين على هذا الموقف فيقول: «إنه لموقف غريب يعلن عن ولادة جيل جديد من الفرنج ، الجيل الثاني ، ليس بينه وبين رواد الغزو أي شيء مشترك . فإذ كانت الأميرة الشابة من أم أرمنية ، ولم تكن قد عرفت أوربا أبداً ، فإنها تشعر بأنها شرقية وتتصرف على هذا الأساس» [52][4].

وكانت الكنيسة الرومانية ترى أن هذه الوضعية مخالفة للتعاليم المسيحية «وأن الذين يتاجرون بالأمتعة الحربية مع المسلمين ، على الرغم من تحريم ذلك من قبل المجالس الكنسية ، يعتبرون أبناء شريرين للكنيسة ، وهم مسيحيون مزيفون ، يؤمنون بعقيدة الكنيسة الرومانية بالكلام فقط ، وينكرونها بأفعالهم» [53][5]. وتطرق وليم  William of Adamإلى أنواع التعامل مع (الظالمين) الذين «يدمرون ميراث الرب» . ووضعت مقررات كنسية وصدرت أوامر بابوية تقيد التجارة بالمواد الحربية فأصبح ممنوعاً، التجارة بالسلاح ، الحديد ، الخشب وبناء السفن ، أو الإبحار نحو موانئ العدو في كل الأحوال . وأما المتاجرة بالأغذية وغيرها فتصبح ممنوعة في حالة الحرب فقط [54][6] . ومع ذلك بقيت التجارة مزدهرة مع المسلمين ، وبقيت الإتصالات غير التجارية جارية بين الجماعات المسيحية والعالم الإسلامي .

ولقد دهش الرحالة الأندلسي إبن جبير الذي كان يزور دمشق في تلك السنة ، 1183م حين كان صلاح الدين يستعد لمعركة حطين ، لرؤية القوافل تذهب وتجيء بيسر بين مصر ودمشق عبر بلاد الفرنج . وقد لاحظ أن للنصارى على المسلمين ضريبة يؤدون في بلادهم ، وهي من الأمَنَة على غاية . وتجار النصارى أيضاً يؤدون في بلاد المسلمين على سلعهم . والاتفاق بينهم والاعتدال في جميع الأحوال . وأهل الحرب مشتغلون بحربهم ، والناس في عافية» [55][7].

أما أهل الحرب فكان يملأهم الملل والتعب من حصار المدن والقلاع ، والمناوشات الحربية الدائمة . «وشيئاً فشيئاً قامت صيغة تعايش ، فكان فرسان الفرنج وأمراء المسلمين يتداعَون بين مناوشتين إلى مآدب ، ويتحادثون بدعة ، ويمارسون الألعاب معاً في بعض الأحيان كما يروي بهاء الدين : ذات يوم قرر الرجال من الفريقين ، وقد أتعبهم القتال أن ينظموا معركة بين الأولاد ، فخرج فَتَيان من المدينة لمقارعة فتيين من الكفار . وفي حمأة المصارعة وثب أحد الصبيين المسلمين على نظيره وطرحه أرضاً وأخذ بخناقه . وعندما رأى الفرنج أنه يوشك أن يقتله اقتربوا منه وقالوا له : دعه ! لقد صار حقاً أسيرك وسوف نفتديه منك . وأخذ دينارين وتركه» [56][8].

وكانت تجارة العبيد من التجارات المزدهرة في تلك العصور . وقد مارس المسلمون والمسيحيون هذه التجارة ، وكان العبيد من كل الأديان أيضاً ، مسلمين ومسيحيين ويهوداً . فأصحاب المزارع والملاك والأمراء كانوا يشترون العبيد للعمل في الأرض والزراعة وتربية المواشي . وكانت المصالح الذاتية هي الأساس في تعاملهم مع الواقع . وقد نشأت أعراف وتقاليد بعضها متعصب وبعيد عن التسامح ، مثلاً لا يستطيع أمير مسيحي طرد مسلم من أرضه دون سبب ، لا يؤذيه . من جانب آخر كان الحكام المسيحيون يمنعون المسيحي من العمل في منزل مسلم أو يهودي . وأن لا يعمل المسلمون واليهود في الوظائف العامة ، وعليهم أن يرتدوا ملابس معينة . وكانت لائحة كليمنتينا  Clementinaeتمنع نداءات الصلاة أو الحج في الأراضي الخاضعة للسيطرة المسيحية .

الدبلوماسية الدولية في العصور الوسطى

كان للدولة الإخشيدية في مصر وسوريا علاقات وثيقة مع بيزنطة . وكان الاتصال الجغرافي المباشر بين مصر والدولة البيزنطية من ناحية الحدود الشمالية ، وتنافسهما البحري المستمر في شرقي البحر الأبيض المتوسط ، وعلاقاتهما التجارية الهامة ، مما يستوجب تنظيم العلاقات الدبلوماسية بين الدولتين بصورة مرضية . ولم تكن الخلافة ببغداد بعيدة عن تحسين علاقاتها مع بيزنطة . في عام 326 هـ/936م أرسل القيصر رومانوس وشريكاه القيصران اسطفانوس وقسطنطين سفارة إلى الخليفة العباسي الراضي بالله . وكانت الرسالة مكتوبة بلغتين ، باللغة اليونانية بالذهب ، ومعها ترجمة عربية مكتوبة بالفضة ، جاء فيها: (بإسم الأب والإبن وروح القدس الإله الواحد ، الحمد لله ذي الفضل العظيم ، الرؤوف بعباده ، الجامع للمفترقات ، والمؤلف للأمم المختلفة في العداوة حتى يصيروا واحداً).

ثم يعرب القياصرة بعد ذلك عن رغبتهم في طلب الهدنة وعقد أواصر الصداقة مع المسلمين . فرد الخليفة عليهم بكتاب جاء فيه :

(من عبدالله أبي العباس الإمام الراضي بالله أمير المؤمنين إلى رومانس وقسطنطين واسطفانس رؤساء الروم . سلام على من اتبع الهدى ، وتمسك بالعروة الوثقى ، وسلك سبيل النجاة والزلفى ..) وفيه يجيبهم إلى ما طلبوا من عقد الهدنة والصداقة [57][1] .

وفي العام التالي أرسل القيصر رومانوس سفارة أخرى إلى الإخشيد أمير مصر . وتضمنت مؤاخذة دبلوماسية على الإخشيد ، إذ تضمن كتاب القيصر أنه تنازل لمكاتبة الإخشيد مباشرة ، لأن مقامه كقيصر الدولة الرومانية الشرقية يحتم عليه ألا يكاتب من هو دون الخليفة ، ولكنه مع ذلك قد خص الإخشيد بالمكاتبة لما نمى إليه من رفيع مكانته ، وحميد سيرته ، وموفور عدالته ورحمته .

وقد رد الإخشيد على كتاب القيصر بكتاب شهير من إنشاء كاتبه إبراهيم بن عبدالله البجيرمي ، وكان من أبرع كتاب عصره . ويعتبر هذا الرد وثيقة دبلوماسية من الطراز الأول تفيض إباءً وحزماً ، ويطبعها في نفس الوقت طابع بارع من اللباقة والمجاملة; ذلك أن الإخشيد لم يغضب لما وجهه إليه القيصر من عبارات المن والاستعلاء ، ولكنه بالعكس أكرم وفادة رسوليه ، وغمرهما بالتحف المختارة هدية إلى سيدهما ، وبذل لهما كل تسهيل ممكن لتحقيق مهمتهما التجارية . على أنه لم ينس في نفس الوقت أن يجيب القيصر على منه واستعلائه ، وأن يفند أقواله فيما زعمه من تفضله بمكاتبته . وجاء في الجواب :

(وأما ما وصفته من ارتفاع محلك عن مرتبة من هو دون الخليفة في المكاتبة لما يقتضيه عظم ملككم ، وأنه الملك القديم الموهوب من الله ، الباقي على الدهر ، وأنك إنما خصصتنا بالمكاتبة لما تحققته من حالنا عندك ، فإن ذلك لو كان حقاً ، وكانت منزلتنا كما ذكرته تقصر عن منزلة من تكاتبه ، وكان لك في ترك مكاتبتنا غنم ورشد ، لكان من الأمر البين أن أحظى وأرشد وأولى بمن حل محلك أن يعمل بما فيه صلاح رعيته ، ولا يراه وصمة ولا نقيصة ولا عيباً ، ولا يقع في معاناة صغيرة تعقبها كبيرة ، فإن السائس الفاضل قد يركب الأخطار ويخوض الغمار ، ويعرض مهجته فيما ينفع رعيته ، والذي تجشمته من مكاتبتنا إن كان كما وصفته ، فهو أمر سهل يسير ، لأمر عظيم خطير ..) . وأما عن مطالب القيصر فإن الإخشيد يجيبه عما طلب من تنظيم الفداء وتبادل الأسرى ، ويشكر القيصر على عنايته بالأسرى المسلمين ، وما يلقونه من المعاملة الحسنة . ويبدي الإخشيد إستعداده لعقد الصداقة مع القيصر ، مشيراً إلى ذلك بقوله :

(وأما ما ابتدأتنا به من المواصلة ، واستشعرته لنا من المودة والمحبة ، فإن عندنا من مقابلة ذلك ما توجبه السياسة التي تجمعنا على اختلاف المذاهب ، وتقتضيه نسبة الشرف الذي يؤلفنا على تباين النحل) [58][2].

وتأثرت العلاقات بين البيزنطيين والفاطميين ببعض الحوادث والظروف السياسية التي أحاطت بها . فمن جانب كانت بيزنطة تشعر بالقلق من تزايد حركة السلاجقة في بغداد ، ومن جانب آخر حاولت القسطنطينية استغلال الصراع والتنافس بين الدولتين الإسلاميتين ، السلجوقية والفاطمية . ففي عام 446هـ/1053م عانت مصر من الوباء الذي امتد أعواماً ، ورافقته كالعادة مجاعة وغلاء وقحط ، فأرسل المستنصر بالله الفاطمي رسالة إلى إمبراطور القسطنطينية وهو قسطنطين التاسع IX Constantine، يطلب منه معونة اقتصادية وإرسال أغذية وغلال . وكانت الدولة البيزنطية تعاني إضطرابات داخلية، وتواجه تهديدات السلاجقة الذين كانوا من قبل قد اقتحموا بعض مدنها وأقاليمها ، حتى وصلوا حدود أرمينيا . فلبى قسطنطين الدعوة ، ووجدها فرصة لتقوية العلاقة مع مصر ، وتفادي نشاطها العسكري من الجنوب ومن البحر . وتم الاتفاق واُعدت شحنات المؤن لإرسالها إلى مصر ، لكن قسطنطين توفي قبل تنفيذ الإتفاق عام 1054 . فخلفته على عرش قسطنطينية الإمبراطورة تيودورا ، واشترطت لإرسال المؤن إلى مصر شروطاً رفضها المستنصر بالله ، ومنها أن يمدها بقوة عسكرية لعونها على مواجهة السلاجقة ومحاربة الخارجين عليها . فانقطعت المفاوضات بين الفريقين ، وغضب المستنصر ، وقرر إرسال حملة عسكرية إلى الحدود البيزنطية ، فانتصرت على الحدود البرية ، لكن الاُسطول البيزنطي غزا السواحل السورية ، وهزم المصريين ، وتم أسر القائد المسلم وجماعة كبيرة من الضباط والقادة ، فتوقف المستنصر عن مواصلة الحرب ، ولجأ إلى المهادنة والمفاوضة ، وأرسل سفيراً إلى البلاط البيزنطي سعياً لعقد الصلح وتنظيم العلاقات . وكان السفير هو القاضي أبو عبدالله محمد بن سلامة بن جعفر القضاعي الشافعي المصري . فوصل القسطنطينية عام 1055م ، وصلى في جامعها ، وخطب للخليفة  [59][3].

تشير بعض المصادر التاريخية إلى وجود مسجد في القسطنطينية ، وهي ظاهرة تبدو غريبة في ذلك العصر المبكر . ولعل المسجد قد بني في القرن العاشر كي يقيم الرسل والتجار المسلمون الصلوات فيه . وكانت تقام فيه صلاة الجمعة ، ويخطب به للخليفة المسلم ، الصديق لبيزنطة ، فتارة يكون الخليفة العباسي وتارة الخليفة الفاطمي ، حسب الأوضاع السياسية . وفي عام 1027م قام الإمبراطور البيزنطي بتجديد بناء المسجد ، وقام بإصلاحه قسطنطين التاسع عام 1048م [60][4]. وقد يكون دار للضيافة للوفود الإسلامية ألحق به المسجد . وتشير بعض المصادر التاريخية إلى أن الخطبة في المسجد باسم الخليفة كانت ضمن عقد هدنة مع مصر; كما أن الملك الظاهر يرفع الحجر عن كنيسة القيامة ببيت المقدس ، يقوم القيصر بإصلاح المسجد  [61][5].

في عام 1248 وصل ملك فرنسا لويس التاسع IX Louis (حكم 1226 ـ 1270 م) إلى الشرق للإشراف على حملة عسكرية جديدة على مصر ، والتي فشلت فيما بعد ووقع لويس أسيراً فيها في معركة المنصورة . وانتظاراً لفصل الربيع ، إستقر لويس في جزيرة قبرص للراحة قبل المباشرة بتحقيق الحلم الفرنسي . فبدأ سلسلة من النشاطات الدبلوماسية بما يخدم خطته : إبرام حلف مع المغول لوضع العالم الإسلامي بين فكي كماشة . ففي عام 1248م إستقبل وفداً مغولياً جاء للحصول على دعم غربي ، فلوح الوفد بإمكانية إعتناق المغول الديانة المسيحية ، فبادر إلى تزويد البعثة عند عودتها بالهدايا الدنيوية والدينية النفيسة إلى خان المغول  [62][6]. فقد كان كلاهما ، المغول والصليبيون ، يبحثون عن حليف مناسب لمواجهة العدو المشترك ، الإسلام . وبقي التعاون بين المغول والصليبيين بسيطاً ، رغم اعتناق بعضهم المسيحية . ففي عام 1251 عاد المغول بموجة جديدة من الهجمات الوحشية يقودها ثلاثة إخوة من أحفاد جنكيزخان وهم مُنكا وكوبلاي وهولاكو . فأما الأول فعين عاهلاً غير مدافع للإمبراطورية وعاصمته كراكورم في منغوليا; وأما الثاني فحكم سعيداً في بكين; وأما الثالث فقد استقر في إيران ، وكان طامحاً في غزو الشرق الإسلامي بأسره حتى شواطئ المتوسط ، وربما حتى النيل . وكان هولاكو شخصية مركبة ، فمن الولع بالعلوم والفلسفة ومخالطة الأدباء ، إلى وحش دموي متعطش للدماء والدمار . ولا يقل سلوكه في موضوع الدين تناقضاً . فعلى الرغم من تأثره بالمسيحية ـ كانت أمه وزوجته الأثيرة وعدد من معاونيه ينتمون إلى الكنيسة النسطورية ـ فإنه لم يتخل قط عن الشمانية ديانة شعبه التقليدية .

في عام 1258م دخل هولاكو بغداد فاتحاً فأباد أهلها ، ودمر أسواقها ومدارسها ومكتباتها ، بعد أن اتفق مع أهلها على التسليم والإبقاء على حياتهم . فقتل في بغداد زهاء 000ر80 نسمة . ولم يسلم من الذبح سوى الطائفة المسيحية بناء على تدخل زوجة الخان  [63][7].

واصل هولاكو مسيرته باتجاه الشام ليكمل فتوحاته ومذابحه . وكانت الأقلية المسيحية تتواجد في المدن السورية . ولما دخلت جيوش هولاكو ، كانت مواقف المسيحيين من فرنج وشرقيين مختلفة تجاه هولاكو : فالأرمن وقفوا بشخص ملكهم (هتهوم) في صف المغول ، كما وقف في صفهم صهره بيمند حاكم إنطاكية وهو فرنجي . والتزم فرنج عكا في المقابل وقفة حياد هو أميل إلى المسلمين . ولكن الشعور السائد في الشرق كما في الغرب هو أن الحملة المغولية نوع من حرب مقدسة تُشن على الإسلام وتمثل تتمة للحملات الفرنجية . وقد دعم هذا الشعور أن نائب هولاكو الرئيس في بلاد الشام ، القائد كيتبوكا ، وهو مسيحي نسطوري . وعندما أُخذت دمشق في أول آذار 1260 م ، كان الذين دخلوها ظافرين ، وسط استنكار العرب الشديد ، ثلاثة أمراء مسيحيين هم بيمند وهتهوم وكيتبوكا  [64][8].

إعتمدت السياسة الخارجية الأوربية منهجاً براغماتياً ، إذ كانت تنتهز أية فرصة لتحقيق مصالحها ، وتتعامل مع الواقع السياسي من أجل تعبئة كل الجهود والإمكانيات من أجل مصالحها . في القرن السادس عشر عندما كانت الدولة العثمانية تمارس ضغطاً قوياً على أوربا ، بعد توسعها داخل القارة الأوربية ، والسيطرة على أقاليم أوربية واسعة ، فبادرت الدول الأوربية الأخرى إلى محاولة لتخفيف الضغط العثماني عنها ، وفتح جبهات أخرى على الدولة العثمانية ، كي تسحب جزءاً من قواتها في أوربا ، نحو تلك الجبهات . فكانت سياسة تحسين وتوثيق علاقات أوربا بمنافسي وأعداء العثمانيين ، أي مصر وإيران الصفوية .

فقد شهدت القاهرة وأصفهان حركة دبلوماسية غربية ، واستقبلت وفوداً وسفارات أوربية عديدة . كما شهدت البلاطات الأوربية سفراء مسلمين . ففي عام 1518 م أرسل الشاه عباس الصفوي مبعوثين إلى بولندا وهنغاريا . واستقبل البلاط الصفوي سفارة اسبانية عام 1529 من قبل تشارلس كونت إسبانيا ، إلى الشاه إسماعيل . وكانت رسالة الوفد الإسباني تتركز بالطلب من الشاه الصفوي إرسال قوة عسكرية إلى الحدود مع العثمانيين لممارسة ضغط عليهم ، من أجل سحب قسم من قواتهم المتواجدة في أوربا [65][9].

في تلك الفترة كانت لإيران علاقات جيدة مع أوربا ، فقد كانت هناك العديد من السفارات السياسية والمعاهدات الإقتصادية . ففي عام 1598م وصلت أول بعثة دبلوماسية إلى إيران ، تألفت من 27 عضواً برئاسة إثنين من النبلاء الإنجليز هما السير أنتوني شيرلي Shirly Anthony Sir وأخوه روبرت شيرلي  RobertShirly. لقد كانت مهمتهما عسكرية هي تأسيس جيش فارسي حديث . وتمكنا من تجنيد وتدريب 000ر12 رجل مجهزين بالبنادق والمدافع الإنجليزية  [66][10]. وفي عام 1600 كلف الشاه الصفوي ، السير أنتوني شيرلي بمهمة دبلوماسية ، إذ طلب منه ترؤس وفد إيراني يزور أوربا ، وإجراء إتصالات مع الحكومات والدول الأوربية . وضم الوفد حسين علي بيك وأربعين آخرين ، زار النمسا وألمانيا وإيطاليا وفرنسا وإسبانيا . واستغرقت البعثة سنتين نجحت خلالهما في ترسيخ أسس العلاقات السياسية مع أوربا . كما قابلت البابا في روما ، وشرحت له سياسة التحالف ضد العثمانيين ، فوعد البابا بالتعاون مقابل أن يمنح القساوسة والمبشرين الكاثوليك الإيرانيين حرية أكثر في نشاطاتهم  [67][11]. وفي عام 1602 أرسل البابا كولمان الثامن VIII Colman بعثة أكليركية برئاسة بير جان تادي Pere   Juan Tadiإلى البلاط الصفوي ، حيث استقبله الشاه الذي استلم الرسالة والهدايا . ثم سمح الشاه عباس ببناء كنيسة في أصفهان . وبقي الأسقف تادي عدة سنوات في فارس متمتعاً بضيافة الشاه .

وكان الأوربيون يتنافسون من أجل السيادة على منطقة الخليج ، فالتجار الهولنديون والألمان كانوا في منافسة حادة من أجل الهيمنة على السوق الإيراني ، والسيطرة على صناعة الحرير في إيران . وفي تلك الفترة حصل الألمان على امتياز لتصدير الحرير الإيراني إلى أوربا عبر الأراضي الروسية  [68][12]. أغضب الإمتياز الهولنديين ، مما دعا ممثل شركة الهند الشرقية في المنطقة نيكولاس ياكوب أوفرشخل Nicholas Jacob Overschle إلى لقاء السفير الألماني في فارس ، أوتو برخمان Otto Brugmann، وأبلغه بأن التجارة الألمانية تهدد المصالح الهولندية ، لكن الألمان لم يعيروا أهمية للتحذير الهولندي . عندذاك بادر الهولنديون إلى رفع أسعار الحرير ، الأمر الذي سبب اضطراباً في الأسواق . وجد التجار الألمان الأسعار باهضة جداً ، بحيث أن شراءها يكلفهم غالياً ، إضافة إلى أنهم يجب أن يدفعوا ضرائب وجمارك . فلم يعد باستطاعتهم شراء الحرير ، فاضطروا إلى مغادرة إيران . بعد رحيل الألمان قام الهولنديون بتخفيض الأسعار مرة أخرى ، وليحتفظوا بهيمنتهم على الأسواق .

وجد الشاه في ممارسة الهولنديين خلقاً غير لائق ، فأصدر أمراً بأن يدفع الهولنديون الجمارك أيضاً . رفض الهولنديون دفع الضريبة . تطورت القضية واستمرت إلى عهد الشاه عباس الثاني . وفي عام 1645 هاجم الأسطول الهولندي جزيرة قشم وجزيرة هرمز وميناء بندر عباس ، من أجل إعاقة التجارة البريطانية في المنطقة . أثار الهجوم البحري قلق الشاه فطلب من الإدميرال نيكولاس بلوك Block Nicholas التفاوض وتسوية القضية . إتفق الطرفان ووقعا اتفاقية منحت الهولنديين إمتيازات أكبر  [69][13].

في العصور الوسطى ، كانت العلاقات الخارجية تتركز على الصلات التقليدية والدينية ، إذ كان من الطبيعي ، وليس دائماً ، أن تكون الدول تسعى إلى التحالف مع نظيراتها في الدين والعقيدة ، فالمسلم يرغب بالمسلم ، والمسيحي يفضل المسيحي . ولكن ذلك لا يعني أنه لا توجد صراعات وحروب بين أتباع الدين الواحد ، وأن مصالحهم لا تتقاطع ، بل نريد الإشارة إلى أن العامل الديني يبقى دافعاً هاماً في السياسة الخارجية . في عام 1489 وخلال تقدم القوات المسيحية في العمق الإسباني جنوباً لإستعادة الأندلس من المسلمين ، أرسل الأمراء الأندلسيون عدة رسائل إلى الحكام المسلمين ، طالبين المساعدة للوقوف بوجه الهجوم المسيحي بقيادة الملك فرناندو Fernando. وكانت القاهرة قد استقبلت بعثة أندلسية طلبت مساعدة عسكرية لمواجهة القوات المسيحية المحيطة بغرناطة . يصف إبن إياس وصول السفارة إلى مصر بقوله : وفي ذي العقدة سنة 892هـ/ 1487م جاء قاصد من عند ملك المغرب صاحب الأندلس ، وعلى يد مكاتبة من مرسله تتضمن أن السلطان يرسل له تجريدة تعينه على قتال الفرنج ، فإنهم أشرفوا على أخذ غرناطة وهو في المحاصرة معهم  [70][14]. في ذلك الوقت كانت علاقات مصر المملوكية جيدة مع الدول الأوربية . قرر الملك الأشرف قايتباي المحمودي الظاهري تكليف رعاياه المسيحيين في القدس للتوسط بالأمر . فبعث برسالة إلى القساوسة في كنيسة القيامة طالباً منهم «أن يرسلوا كتاباً على يد قسيس من أعيانهم إلى ملك الفرنج صاحب نابل (نابولي الإيطالية) ، بأن يكاتب صاحب أشبيلية (الإسباني المسيحي) بأن يحل عن أهل مدينة غرناطة ويرحل عنهم» [71][15]، وإلا يقوم السلطان بإلقاء القبض على المسيحيين المقيمين في القدس وأشرافهم ، ويمنع الأوربيين من دخول القدس ، بل ويهدمها . فلبى القساوسة الأمر ، وراسلوا حاكم نابولي ، لكن لم تثمر شيئاً ، إذ دخل فرناندو غرناطة وسقطت آخر مدينة أندلسية مسلمة .

ولم يكن موقف العثمانيين أفضل من موقف مصر التي اكتفت بالتهديد والوعيد . فقد راسل الأندلسيون السلطان العثماني بايزيد الثاني طلباً للعون ، فاتصل بمصر وعقدا هدنة مؤقتة ، تنهي الحروب والعداوات بين الدولتين المسلمتين ، ووضعا خطة مشتركة بإرسال أسطول قوي لغزو صقلية التي كانت يومئذ من أملاك إسبانيا ليشغل بذلك اهتمام إيزابيلا وفرناندو ، وأن تبعث قوات برية من مصر وأفريقية ، تعبر مضيق جبل طارق إلى الأندلس لمساعدة جيوشها [72][16]. وبقيت الخطة مجرد حبر على ورق ، وتهاون العثمانيون في إنقاذ الأندلس في الوقت الذي كانت لديهم قوات كبيرة في أوربا ، ويجوب أسطولهم البحر المتوسط . فضاعت الأندلس بسبب تقاعس المسلمين وتهاونهم واستفحال العداوة والتجزئة بينهم .

يقع شمال أفريقيا على الشاطئ الجنوبي للبحر المتوسط فيما تحتل أوربا الشاطئ الشمالي منه . هذا الوضع الجغرافي أتاح الفرصة لإقامة علاقات مباشرة ومستمرة مع أوربا . وكان للبلاط المغربي خبرة طويلة في العلاقات الدبلوماسية مع الدول الأوربية . في عام 1610 وصل الشيخ أحمد بن قاسم الحجري إلى باريس ، في مهمة خاصة . فقد تعرضت الطائفة المورسكية ، التي كانت تقيم في إسبانيا بعد سقوطها بأيدي المسيحيين ، للنهب من قبل أصحاب السفن الفرنسية التي استأجروها لنقلهم من إسبانيا إلى المغرب ، بعد أن طردهم فيليب الثالث من إسبانيا لرفضهم التخلي عن الإسلام وإعتناق المسيحية . على إثر هذا النهب ، إتصلت بعض العائلات بسلطان المغرب المولى زيدان ، وطلبوا منه مساعدتهم ، وإرسال من يطالب بحقهم . يقول الحجري :

(وبعد ما أخذ فيليب الثالث كل ما كان لهم ، أخرجوهم في بعض الجزر من بلاد المسلمين ، وأربعة من تلك السفن المنهوبة خرجت بالمغرب ... وطلبوا من السلطان المولى زيدان ... أن يأذن لهم في إرسال بعض من أصحابهم مع رجل من الأندلس من الذين كانوا قبلهم بتلك المدينة ، وأسفر نظره أن نمشي بأصحابهم وأعطانا السلطان كتابه) [73][17]. واستطاع الحجري أن يتم المهمة بنجاح ، وأعاد الأموال المنهوبة إلى أصحابها ، فقال (والحمد لله أن كل من وكلني من جميع الأندلس وصل إليه شيء من الدراهم) [74][18].

وزار الحجري هولندا وتجول في مدنها ، أمستردام وليدن ولاهاي ، والتقى بالمستشرق الهولندي الكبير إربينيوس Erpenius، وكانت لديه حوارات ونقاشات معه . وقد ورد ذكر أحمد الحجري في رسالة بعثها إربينيوس بتاريخ 28 أيلول 1611 إلى صديقه المستشرق كازابون Casaubon قال له فيها :

(ووراء كل ما كنت أتوقع ، فقد وصل إلى زيارتي تاجر مغربي مسلم إسمه أحمد ، وهو رجل متحضر وذكي . وكان قد درس الأدب في شبابه ، ويتكلم العربية الفصحى بصورة جيدة ولكن متواضعة ... لقد كنا نتكلم بالعربية ، لأنه كان يتكلم الإسبانية إضافة إلى العربية ، لكنني لا أتكلم بها . وقد كنا نتناقش دائماً في أمور الدين) [75][19]. أما أحمد الحجري فقد وصف إربينيوس بأنه لم يكن يجيد العربية ، بل كان (يعرب الأسماء ويصرف الأفعال) ، وذكر بأنه أخذ يعلم المستشرق إربينيوس اللغة العربية عندما التقاه في باريس عند الطبيب هبرت ، الذي كان قد تعرف عليه في مراكش . يصف الحجري ذلك اللقاء بقوله : (والتقيت في تلك المدينة (باريز) برجل من علمائهم كان يقرأ بالعربية ، وبعض النصارى يقرأون عليه ، كان يسمى بأبرت وقال لي : أنا أخدمك فيما تحتاجني ... وما نحب منك إلا أن نقرأ عليك في الكتب التي عندي بالعربية).

وتطرق الحجري في وصفه لرحلته ولقاءاته ، إلى الحديث عن المجتمع الأوربي في ذلك الوقت ، الإقتصاد ، السياسة ، طراز المدن ، العادات والتقاليد ، الطعام والملابس .

تطور القانون الدولي الإسلامي في القرون الوسطى

على الرغم من دعوة القرآن إلى التعارف وإقامة علاقات مع غير المسلمين من شعوب وقبائل ، وأن الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم)قد بدأ بسلسلة من الإتصالات الدبلوماسية وأرسل سفراءه إلى الدول المجاورة مثل بيزنطة وفارس ومصر والحبشة ، إلا أن خلفاءه لم يواصلوا مبادرته وسياسته . لقد حققوا فتوحات كبيرة وسعت رقعة الدولة الإسلامية بشكل متسارع خلال فترة زمنية قصيرة . لقد أدت هذه الفتوحات المفاجئة إلى زوال إحدى القوى العظمى آنذاك ، الإمبراطورية الساسانية ، وانسحاب القوة العظمى الأخرى ، الامبراطورية البيزنطية ، من تواجدها التأريخي في الشام (سوريا وفلسطين والأردن) . لقد غيرت هذه الفتوحات مكانة ووضعية العرب ، من محاربين بدو إلى حكام متحضرين . كما غرست الشعور لديهم بالقوة والسيادة على غيرهم من الأمم ، وخاصة غير المسلمين . فقد نما الشعور القومي في العصر الأموي مما أدى إلى الإزدراء بغير العرب ، وحرمانهم من حقوق المواطنة والمساواة التي يكفلها الإسلام لهم .

لقد وضعت الظروف والتغيرات الجديدة الدولة الإسلامية في تحديات جديدة ، حيث أصبحت تتعامل بشكل مباشر مع الدول غير المسلمة ، وخاصة الواقعة على حدود دار الإسلام . وجد المسلمون أن هناك حاجة لصيغة جديدة في التعامل مع الدول غير المسلمة ، بالإضافة إلى سياستها المتسامحة تجاه الأقليات غير الإسلامية داخل الدولة الإسلامية . قام الفقهاء بتطوير فرع من الفقه الإسلامي ، له علاقة بالعلاقات الخارجية ، هو السّيَر ، لتلبية متطلبات الظروف المستجدة والقضايا الطارئة . فهذا يعتبر أساس القانون الدولي الإسلامي  [76][1].

لعبت العلاقات بين الدولة الإسلامية والدول غير الإسلامية دوراً هاماً في تطوير مفاهيم وآراء جديدة في الفقه الإسلامي . فالواقع وقضاياه ومشاكله تطرح أسئلة وتطلب حلولاً ، لا بد للفقه أن يبدي رأيه فيها ، سواء كانت القضايا نابعة من داخل المجتمع الإسلامي أو بسبب علاقته واتصاله بالأمم الأخرى . قد يكون من الصحيح القول بأن القانون الدولي الإسلامي أو السير ، نشأ أولاً لتنظيم قضايا الحرب والقتال وشؤون الأسرى وعقد الهدنة أو غيرها ، لكن هناك دوافع وأسباباً أخرى جعلت القانون الدولي الإسلامي يتوسع ليشمل أمراً غير الحرب مع الكفار . فقد كانت التجارة وانتقال الأفراد والتجار إلى دار الحرب ، والتعاون السياسي مع دار الكفر وغيرها أموراً تدفع الفقهاء إلى المزيد من البحث والإجتهاد لمواجهة الأوضاع السياسية والإجتماعية والإقتصادية المتغيرة . ففي العصر العباسي عقد الخليفة هارون الرشيد حلفاً مع فرنسا المسيحية ، وكلاهما كان ضد بيزنطة . وصلت العلاقات العباسية ـ الفرنسية ذروتها عندما قبل هارون بمبادرة أسقف القدس الذي أرسل بعثة إلى شارلمان ملك فرنسا تحمل معها هدية عبارة عن مفاتيح الضريح المقدس والمدينة مع الراية  [77][2]. يعتبر البروفسور بوكلر  Bucklerهذه الخطوة بمثابة منصب رمزي لشارلمان باعتباره والياً للقدس تحت سلطة الخليفة العباسي . ويحتج بأن مثل هذا المنصب ، وحسب الماوردي ، يكون بتوكيل من الخليفة ، الذي يمكن أن يمنحه لغير مسلم . ويرفض مجيد خدوري ذلك التفسير قائلاً أن العلاقات الدبلوماسية بين شارلمان والرشيد كانت سياسية . ولم يتم التعامل أبداً مع القدس باعتبارها جزءاً من صفقة سياسية ، حتى يقال أنه يمكن تعيين وال غير مسلم عليها . وينفي وجود أي شيء في كتابات الماوردي تسمح بمثل ذلك ، كما يدعي بوكلر ، وإعطاء مثل ذلك المنصب إلى غير مسلم [78][3].

لقد فرضت متطلبات الدولة الإسلامية وحقائق الحياة وواقعها على المسلمين أن يتولى الفقهاء التعامل مع المستجدات ، ومنها كيفية التعامل مع الدول غير الإسلامية ، وإعطاء وجهة نظر الشريعة بالمسائل المطروحة عليهم . ويلاحظ أن ليس كل فقهاء الإسلام تعرضوا لذلك الواقع ، فقد كان فقهاء الحجاز بعيدين عن الإحتكاك بالأمم الأخرى ، ولذلك لم يتعرضوا لمسائل التعامل مع الدول غير الإسلامية . فالفقيه مالك بن أنس فقيه الحجاز (93 ـ 179هـ/712 ـ 796م) لم يخصص إلا فصلاً صغيراً عن الجهاد . كما أن شيوخه من قبل كابن شهاب الزهري (ت 124هـ/742م) وربيعة الرأي (ت 136هـ/ 754م) إهتموا بالموضوع أقل منه . ذلك أن فقهاء الحجاز كانوا بعيدين عن المناطق التي حصل فيها الإتصال المباشر بين الاسلام وبين شعوب أخرى، فلم يبالوا كثيراً بالمشكلات التي كانت تنشأ نتيجة لهذا الإحتكاك بين المسلمين وبين الشعوب الأخرى [79][4].

ومن تلاميذه الذين اهتموا بالجهاد سحنون الذي كتب (المدونة) خارج الحجاز ، في القيروان . من جانب آخر نجد أن فقهاء العراق أولوا إهتماماً كبيراً بقضايا الحرب والجهاد ، بل أن القانون الدولي الإسلامي يمكن إعتباره من إجتهاد فقهاء العراق . فالفقيه أبو حنيفة (80 ـ150هـ/699 ـ 802م) الذي نشأ ودرس في الكوفة وتوفي في بغداد ، وتلامذته أمثال محمد بن الحسن الشيباني (132 ـ 189 هـ/750 ـ 805م) وأبي يوسف القاضي (113 ـ 182هـ/ 731 ـ 798م) وأبي اسحاق الفزاري (ت 186هـ/802م) قد كتبوا وفصلوا في باب السير وقضايا جهاد الكفار والتعامل مع الدول غير المسلمة أكثر من معاصريهم من الفقهاء . ويعد عبد الرحمن الأوزاعي (ت 157 هـ/774 م) أحد الفقهاء القدامى الذين عالجوا السير كموضوع مستقل من مواضيع الشريعة . وكانت آراء الأوزاعي في هذا الموضوع ـ وهي آراء توصل إليها في سوريا في العهد الأموي ، إذ أنه عاش معظم حياته في ذلك العهد ـ تمثل التفكير الشرعي لتلك الحقبة  [80][5].

بصورة عامة ، كان فقهاء المغرب وشمال أفريقيا قد تعاملوا بشكل مباشر مع قضية العلاقات مع غير المسلمين أكثـر من فقهاء المشرق (العراق ، سوريا ، الحجاز وفارس) . فالفقيه المالكي سحنون ، أبو سعيد عبدالسلام التنوخي (ت 240 هـ / 855 م) كتب مفصلاً في مسائل الحرب ، لأن الإسلام في شمال أفريقيا وإسبانيا كان على اتصال يومي ومباشر مع الدول الأوربية وغير الإسلامية ، ولكن معالجته تعكس تأثره بالفقهاء الحنفية ليس بأقل من تأثره بالمالكية فيما يتعلق بهذا الموضوع . وتعتبر (المدونة) لسحنون من عمدة المؤلفات في المذهب المالكي ، إضافة إلى (الواضحة) لعبد الملك بن حبيب ، و(العتيبية) لمحمد ابن أحمد العتبي القرطبي (ت 255هـ /869م) ، و(الموازية) لمحمد بن إبراهيم بن زياد الإسكندري المعروف بالمواز (ت 269هـ/882م) [81][6]. وأصل المدونة كتبها أسد بن الفرات (ت 213هـ/828م) الذي توفي أثناء حصار سرقوسة في جزيرة صقلية . وتعرف بالمدونة الأسدية ، وقام سحنون بشرحها فنسبت إليه .

وأصدر الفقيه الأندلسي إبن ربيع (ت 719هـ/1320م) فتوى تتعلق بوضعية الأقلية الإسلامية تحت الحكم المسيحي . كما عالج الفقيه الأندلسي إبن رشد مسائل ذات علاقة بالتعامل مع غير المسلمين .

وفي القرن الخامس عشر ، كتب الفقيه المغربي ، الأندلسي الأصل ، عبد العباس الونشريسي مقالة بعنوان (أسنى المتاجر في بيان أحكام من غلب على وطنه النصارى ولم يهاجر) . ناقش الونشريسي مسائل تتعلق بشرعية البقاء تحت الحكم المسيحي . فقد سئل من قبل جماعة من المهاجرين المسلمين الذين غادروا الأندلس بعد سقوط غرناطة وعودة الحكم المسيحي بقيادة الملك فرناندو والملكة إيزابيلا إلى إسبانيا . وكان هؤلاء المهاجرون قد رغبوا بالعودة إلى الأندلس حيث عاشوا ، عندما واجهوا ضيق العيش وقلة الرزق في المهجر . وسنناقش هذه القضية لاحقاً .

وفي القـرن الحادي عشـر تعرض الفقيـه المازري ، في شمال أفريقيا ، لسؤال مـن قبل جماعة من المسلمين في صقلية حول شرعية الأحكام التي تصدرها المحاكم المسيحية وقضاتها ، وصحة شهادة الشهود غير المسلمين ، هل يجوز قبولها أم لا [82][7].

 

الإسلام والإستعمار

بدأ التوسع الأوربي مصاحباً لحركة الإستكشافات الجغرافية والتجارة الدولية . فقد أسس الإسبان والبرتغاليون والهولنديون إمبراطوريات تجارية في آسيا ، ثم خلفهم البريطانيون والفرنسيون فشيدوا إمبراطوريات إستيطانية ، إستعمارية . وكانت الإكتشافات العلمية وبناء البواخر الضخمة والحاجة إلى المواد الخام وإنشاء الأسواق التجارية من العوامل الهامة في توسع نطاق الإستعمار وسيطرته وعمله في القضاء على مقومات الأمم المستعبدة لإدامة الإستعمار [83][1]. ورافق صعود الرأسمالية الصناعية في أوربا ، وتسارع إيقاع التوسع الأوربي الذي اتخذ نمطاً مختلفاً . فحتى ذلك الحين كان الحافز الرئيس وراء التوسع الأوربي هو التجارة في سلع الترف والرفاهية ، وكانت السيطرة على البحار أهم من السيطرة على الأرض لأن امتلاك مواقع تجارية صغيرة كان كافياً لضمان المصالح التجارية التي يحرص عليها ذلك النوع من التوسع الأوربي . إلا أنه نتيجة لصعود الرأسمالية الصناعية في أوربا خلال القرن التاسع عشر ، أخذت الدول الأوربية توسع في نطاق سيطرتها على الأرض إما توسلاً الى إحتكار أسواق تصدير المواد الخام والمنتجات الزراعية وأسواق إستيراد المنتجات المصنعة ، وإما لحماية مصالحها الإستراتيجية . وفي بعض المناطق ، كانت السيطرة الإستعمارية تهدف إلى إنشاء مستعمرات للمستوطنين البيض [84][2]. فقد قامت فرنسا بجهود حثيثة لتوطين الفرنسيين في الجزائر وتونس ، ونجحت بريطانيا وهولندا في إقامة دولة اعتمدت على المستوطنين البيض في جنوب أفريقيا . وهذا تقويم تاريخي لحركة الإستعمار في العالم الإسلامي :

1 ـ الإستعمار الهولندي :

                                                               1621 جزيرة جاوة

                                                               1874 جزيرة سومطرة (أندونيسيا)

2 ـ الإستعمار البريطاني :

                                                               1757 البنغال (بنغلاديش)

                                                               1849 البنجاب (باكستان)

                                                               1815 نيجيريا

                                                               1882 مصر

                                                               1870 تنزانيا

                                                               1898 السودان

                                                                1917 العراق

                                                               1920 الأردن وفلسطين

3 ـ الإستعمار الفرنسي :

                                                               1830 الجزائر

                                                               1881 تونس

                                                               1882 السنغال

                                                               1882 مدغشقر

                                                               1912 المغرب

                                                               1918 سوريا ولبنان

4 ـ الإستعمار الإيطالي :

                                                               1887 الصومال وأرتيريا

                                                               1911 ليبيا

5 ـ الإستعمار الإسباني :

                                                               1914 الريف (شمال المغرب)

لم تعانِ بقية البلدان الإسلامية من الإحتلال العسكري المباشر ، ولكنها لم تكن بمنأى عن النفوذ الغربي ، السياسي والإقتصادي . فالنفوذ البريطاني كان لديه حضور قوي في إيران والجزيرة العربية . ونتيجة للإستعمار ، شهد العالم الإسلامي تغييرات جذرية في شتى النواحي الإقتصادية والإجتماعية والفكرية 

الجهاد والإستعمار

في المراحل الأولى من التوغل الأوربي في العالم الإسلامي قاوم المسلمون في مواقع كثيرة الوضع الجديد بالقوة . وكانت عقيدة الجهاد هي الطريقة الوحيدة القادرة على تعبئة الجماهير ضد الغزو الإستعماري ، وأرضية دينية للكفاح المسلح ، ومعياراً دقيقاً لتحديد العدو  [85][1].

لقد كانت المجتمعات الإسلامية في ذلك الوقت تفتقد للتنظيم عدا المؤسسات الدينية ، التي كان بوسعها تعبئة الجماهير في حركة منظمة ضد القوى الإستعمارية . ففي أفريقيا تزعمت الحركات الصوفية والطرق الدينية حركة الجهاد ضد الإستعمار ، على الرغم من الصبغة السلمية ومبدأ اللاعنف الذي تتسم به الحركات الصوفية عموماً ، والإنكفاء عن شؤون المجتمع والدولة . فكان أتباع الطريقة السنوسية في ليبيا ، والتيجانية في الجزائر ، والإدريسية في المغرب ، والختمية في السودان ، على رأس المقاتلين والمجاهدين الذين قاتلوا القوات الأوربية .

في هذا الفصل ، لن أتطرق لهذه الحركات ، لأن ذلك خارج موضوع هذه الدراسة . وقد اخترت بعض الحركات والثورات الإسلامية والتي لها صلة مباشرة بالغرب والنفوذ الغربي ، والعلاقات الخارجية للدولة الإسلامية . وسأركز البحث على حركة المرجعية الشيعية في إيران والعراق ، بهدف توضيح مدى تأثير المؤسسة الدينية الشيعية في الأحداث السياسية ، ودور المجتهدين الشيعة في التاريخ المعاصر ، وتعاملهم مع المنظمات الدولية والشؤون الخارجية . كما سألقي الضوء على حركة الجهاد الإسلامي في بلدين إسلاميين سنيين ، هما مصر ، ودور الأزهر أثناء الإستعمار الفرنسي والبريطاني; ودور الحركة الدينية في الهند . وسيتناول البحث حركة مقاومة الإستعمار التي قادتها المؤسسات الدينية دون غيرها من الحركات العلمانية ، لأننا نبحث في عقيدة الجهاد ، وهي عقيدة دينية خالصة .

العراق : من حركة الجهاد إلى ثورة الإستقلال

لعبت المرجعة الدينية الشيعية دورأ أساسياً في حركة الجهاد التي انطلقت لمواجهة الغزو البريطاني للعراق . في 6 تشرين الثاني 1914 نزلت القوات البريطانية ـ الهندية إلى ميناء الفاو . في 9 تشرين الثاني 1914 وصلت إلى علماء الدين في العتبات المقدسة وسائر المدن العراقية برقية جاء فيها :

(ثغر البصرة الكفار محيطون به ، الجميع تحت السلاح ، نخشى على باقي بلاد الإسلام ، ساعدونا بأمر العشائر بالدفاع) [86][1]. وسرعان ما اتخذت المرجعية الدينية الموقف اللازم في مثل هذه الأمور ، فعقد اجتماع حافل في النجف الأشرف ، في مسجد الهندي ، حضره الكثير من العلماء والوجهاء ورؤساء العشائر ، وخطب فيه السيد محمد سعيد الحبوبي والشيخ عبدالكريم الجزائري والشيخ جواد الجواهري ، حيث ذكروا وجوب مشاركة الحكومة المسلمة (تركيا) في دفع الكفار عن بلاد الإسلام [87][2] . وصدرت فتاوى الجهاد لتعبئة الناس وتشجيعهم على المشاركة في الجهاد . فقد أصدرت فتاوى الجهاد ضد القوات البريطانية . وفي مرقد الإمام علي بن أبي طالب(عليه السلام)في النجف ، ارتقى المنبر المرجع الديني السيد محمد كاظم اليزدي وخطب في الناس يحثهم على الدفاع عن البلاد الإسلامية ، وأفتى بالجهاد ، وأوجب على الغني العاجز جسدياً أن يجهز من ماله الفقير القوي  [88][3]. وفي الكاظمية كان الشيخ مهدي الخالصي أشد الناس حماساً للجهاد ، وكتب رسالة بعنوان (الحسام البتار في جهاد الكفار) . ولم يكتف الخالصي بهذا بل أصدر حكماً أوجب فيه على المسلمين صرف أموالهم في الجهاد حتى تزول غائلة الكفار ، ومن امتنع عن بذل ماله وجب أخذه منه كرهاً . وردت فتوى السيد اليزدي في برقياته ورسائله [89][4]التي أرسلها إلى أبناء العشائر والمدن ، نذكر منها :

(إلى إخواننا المؤمنين الموحدين من أهالي عفك، لا يخفى عليكم تحقق هجوم الكفرة على ثغور المسلمين ، فانفروا كما قال الله خفافاً وثقالاً . ولألفينكم كما يقول عز من قائل (أشداء على الكفار رحماء بينهم) ، فانهضوا بتوفيق الله إلى جهاد عدوكم وعدو نبيكم . وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة . فقد أعلنا بوجوب الدفاع عن حوزة المسلمين وبيضة الدين . وقد فضل الله المجاهدين على القاعدين أجراً عظيماً .        محمد كاظم الطباطبائي) [90][5]

ولم يكتف المجتهدون الشيعة بالفتاوى وحث الناس على الجهاد ، بل شاركوا هم شخصياً في كتائب المجاهدين التي انطلقت لمواجهة القوات البريطانية ، ففي 15 تشرين الثاني 1914 ، أي بعد أسبوع من الغزو ، خرج السيد محمد سعيد الحبوبي من النجف يصحبه جماعة من أصحابه ، وقد تقلد سيفه ، فتوجه إلى الجبهة عن طريق السماوة والناصرية . وفي 17 تشرين الثاني 1914 تحرك موكب السيد عبد الرزاق الحلو . وفي 19 تشرين الثاني 1914 ، وصادف اليوم الأول من محرم 1333 ، غادر السيد مهدي الحيدري الكاظمية متوجهاً إلى جبهة القتال . وفي 22 كانون الأول 1914 غادر النجف الشيخ جعفر الشيخ عبد الحسين والشيخ عبدالكريم الجزائري والشيخ حسين الحلي والشيخ حسين الواسطي والشيخ منصور المحتصر وكثير من علماء وطلبة الحوزة العلمية . وفي 28 تشرين الثاني 1914 ، تحرك المجاهدون عن طريق بغداد بقيادة كل من شيخ الشريعة الأصفهاني والسيد علي الداماد والسيد مصطفى الكاشاني ، وموفدي السيد كاظم اليزدي وهم ابنه السيد محمد والشيخ محمد حسين كاشف الغطاء  [91][6].

وكانت أول مواجهة عسكرية مع القوات البريطانية في معركة الروطة في 20 كانون الأول 1915 خسر فيها الإنجليز ، فاضطروا إلى الإنسحاب . وكانت المعركة الثانية في الشعيبة في 12 نيسان 1915 وقد خسر فيها المجاهدون ، فتقدمت القوات البريطانية نحو الشمال . لقد كان لفتاوى الفقهاء دور في تعبئة الجماهير ضد الإستعمار البريطاني . وأدت حركة الجهاد إلى تأخير التقدم البريطاني في العراق ثلاث سنوات ، أي حتى آذار 1917 . وقد اعترفت المصادر البريطانية بالخسائر الجسيمة التي تكبدتها في حرب العراق . فقد خسرت بريطانيا 1297 جندياً ، بينما خسر المجاهدون 3000 مسلم  [92][7].

 

ثورة العشرين 1920

بعد دخول القوات البريطانية بغداد ، بدأ التفكير بتأسيس إدارة حكومية جديدة ، وكان هناك تياران داخل الحكومة البريطانية :

الأول : يدعو إلى وضع العراق تحت الإدارة البريطانية المباشرة ، ويتزعمه الكولونيل أرنولد ولسن نائب الحاكم المدني العام في العراق ، ويؤيده بعض الوجهاء والتجار والعلماء من أهل البلاد .

الثاني : يرى أن أفضل طريقة لحكم العراق هي الإدارة غير المباشرة من قبل بريطانيا .

في 30 تشرين الثاني 1918 أعلنت الإدارة العسكرية البريطانية عن عزمها القيام باستفتاء للتعرف على وجهة نظر السكان المحليين في مختلف المناطق . وأن يتضمن الإستفتاء الأسئلة التالية :

1 ـ هل يرغبون في دولة عربية واحدة ، تحت الوصاية البريطانية ، تمتد من الحدود الشمالية لولاية الموصل حتى الخليج الفارسي ؟

2 ـ هل يرغبون ، في هذه الحالة ، في رئيس عربي بالإسم يرأس هذه الدولة الجديدة ؟

3 ـ من هو الرئيس الذي يريدونه في هذه الحالة ؟ [93][1].

وحاول ولسن أن ينفذ وجهة نظره ، فأقنع بعض العوام بتأييد موقفه . وأصدر تعليماته إلى ضباط الإرتباط في المدن العراقية ، وأبلغهم بعدم قبول غير الأجوبة المرضية والملائمة للإنجليز . وقد وقع بعض أهالي كربلاء مضبطة يقولون فيها:

(وقد إجتمعت أفكارنا عموماً ، وصار نظرنا على ما فيه صلاح العموم ، بأن نكون تحت ظل حكومتنا العطوفة الرؤوفة البريطانية العظمى مدة من الزمان لترقي العراق خصوصاً ممالكنا وتعمير بلادنا ويكون بذلك مصلحة العموم) [94][2].

وفي الموصل إجتمع بعض العلماء والأشراف ، ووقعوا على مضبطة كتبها بخطه القاضي أحمد أفندي الفخري هذا نصها :

(نعرض الشكر لدولة بريطانيا العظمى على إنقاذنا من الأتراك ، وتخليصنا من الهلاك ، وإعطائنا الحرية والعدالة ، والسعي في ترقي ولايتنا بالتجارة والزراعة والمعارف ، ونشر الأمن في جميع الأطراف . ونؤمل من الدولة المشار إليها أن تحسن علينا بحمايتنا ، وإدارة شؤون ولايتنا إلى زمن يمكن فيه أن نفوز بالنجاح ، ويحصل لنا الترقي والصلاح ، ونسترحم إبلاغ معروضاتنا هذه من سعادتكم إلى عرش الملك جورج الأعظم ، والأمر لمن له الأمر .

حرر في 10 كانون الثاني 1919) [95][3].

يقول فيليب إيرلاند : بذل الإنجليز سعيهم من أجل جمع تواقيع شيوخ العشائر لصالح الحكم البريطاني ، وخاصة في المدن الكبرى كالبصرة ، حيث كان ملاك الأرض مستفيدين من الإحتلال البريطاني ، وأغلبهم أعلن عن تأييده الحكم البريطاني المباشر . وفي الموصل صدرت عشرة إعلانات (مضابط) موقعة من ممثلي المؤسسات الدينية ، سبعة منها تعود لغير المسلمين الذين طالبوا بالحكم البريطاني المباشر او الحماية البريطانية . وبيانان للمسلمين وآخر للأكراد الذين أصروا على أنهم لن يعيشوا تحت حكم عربي أبداً ، وطالب اليزيدية بذلك أيضاً . وأعلن بقية المسلمين في الموصل عن رغبتهم في الحماية البريطانية [96][4].

أما أغلبية الشعب العراقي فقد رفضت صيغة الإحتلال والحكم البريطاني المباشر . فقد أصدر المرجع الديني الشيخ محمد تقي الشيرازي فتوى بصدد الإستفتاء جاء فيها :

ليس لأحد من المسلمين أن ينتخب ويختار غير المسلم للإمارة والسلطنة على المسلمين .

20 ربيع الأول 1337 (23 كانون الثاني 1919) [97][5].

وقد تم استنساخ الفتوى وتوزيعها في المدن والمساجد والمراكز العامة . فكانت هذه الفتوى قد حسمت الموقف ، وأوضحت الموقف الشرعي تجاه الإستفتاء واختيار غير المسلم حاكماً على المسلم بإرادته ورغبته . فكان رفض المقترح البريطاني قد تصاعد في أنحاء المدن العراقية بتأثير من المدن المقدسة ، النجف وكربلاء والكاظمية ، وبتأثير المجتهدين الذين أيدوا فتوى الشيرازي الذي اعتبر من يرغب بحكومة غير مسلمة كافراً  [98][6].

إن موقف الفقهاء والمجتهدين يتضمن بعدين :

الأول : ديني فقهي ، إذ توجب الشريعة الإسلامية طاعة أولي الأمر من المسلمين لا أن يطيعوا السلطة الحاكمة إذا كانت من الكفار . يقول تعالى (اطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم) (النساء : 59).

الثاني : سياسي ، إذ كانت بريطانيا وفرنسا قد وعدتا بإنشاء دولة عربية بعد انسحاب النفوذ العثماني من المنطقة العربية . فقد جاء في البلاغ البريطاني ـ الفرنسي الصادر في 7 تشرين الثاني 1918 «أن الغرض الذي ترمي اليه كل من بريطانيا وفرنسا في الشرق ، هو تأسيس حكومات وإدارات وطنية ، تستمد سلطانها من تأييد رغبة السكان الوطنيين أنفسهم ، ومحض اختيارهم ، واعترافهما بهذه الحكومات» عندما يتم تأسيسها تأسيساً فعلياً  [99][7].

وجاءت الفتوى ترجمة لموقف سياسي ومطالب وطنية أجمع عليها الفقهاء والعلماء وبقية أبناء الشعب العراقي . ففي «الكاظمية إجتمع العلماء والوجهاء والأشراف في اليوم الخامس من شهر ربيع الثاني 1337، الثامن من شهر كانون الثاني 1919 ووقعوا هذه المضبطة : [100][8]

بسم الله الرحمن الرحيم

بناء على الحرية التي منحتنا إياها الدول العظمى ، وفي مقدمتهن الدولتان الفخيمتان انجلترا وفرنسا ، وحيث أننا ممثلو جمهور كبير من الأمة العربية العراقية المسلمة ، فإننا نطلب أن يكون العراق ، الممتدة أراضيه من شمال الموصل إلى خليج فارس ، حكومة عربية إسلامية يرأسها ملك عربي مسلم هو أحد أنجال جلالة الملك حسين ، على أن يكون مقيداً بمجلس تشريعي وطني والله ولي التوفيق .

حرر يوم الأربعاء في 5 ربيع الثاني سنة 1337

وكانت أبرز التواقيع في هذه المضبطة للذوات :

محمد مهدي صدرالدين ، السيد أحمد السيد ، الحاج عبدالحسين الجلبي ، الشيخ عبدالحسين آل الشيخ ياسين ، السيد إبراهيم السلماسي ، السيد حسن الصدر والسيد محسن السيد حيدر .

وفي النجف الأشرف عقدت عدة اجتماعات لبحث الموضوع . وأخيراً تمت الموافقة وبإشارة من السيد كاظم اليزدي على مضبطة طلبوا فيها حكومة مستقلة إستقلالاً تاماً ناجزاً برئاسة ملك عربي مسلم مقيد بدستور ومجلس تشريعي منتخب  [101][9].

وفي بغداد ، إجتمع وجهاؤها وأشرافها بدعوة من قاضي بغداد ، وأصدروا بياناً يتضمن المطالب المذكورة آنفاً . «على أن موقف النقيب كان يختلف عن موقف المرشحين الآخرين . فإنه كان يصرح جازماً في أحاديثه الخاصة مع الحكام السياسيين (الإنجليز) بأنه ضد تعيين أمير على رأس الحكومة في العراق على أساس أن البلاد لم تكن على درجة من النضوج تؤهلها لأي نوع من أنواع الحكم العربي . ولذا كان يدعو إلى استمرار الإدارة البريطانية التي يتحتم عليها أن تتعاون مع سكان البلاد ، وتكثر من إستخدامهم بصورة تدريجية . وكان يؤكد على الحاجة إلى وجود الحاميات البريطانية في البلاد من أجل المحافظة على السلم . كما أنه أولاً وآخراً يعرب عن تعجبه وأسفه لإستفتاء الرأي العام عن مستقبل البلاد» [102][10] .

لقد كان موقف عبد الرحمن النقيب غريباً ولا يتناسب مع كونه نقيب الأشراف ومتولي الحضرة القادرية وزعيماً دينياً ، إضافة إلى أنه قبل برئاسة الحكومة فيما بعد مع أنها لم تنضج بعد على حد زعمه . ولم يكن ذلك موقف بقية العلماء السنة ، بل حدث تآلف وتعاون بين العلماء السنة والشيعة ، وصل إلى توقيع مضابط مشتركة كالتي وقعها الوفد الشيعي ـ السني المشترك والتي جاء فيها :

لما علم أن الغاية التي ترمي اليها كل من دولتي بريطانيا العظمى وفرنسا في الشرق هي تحرير الشعوب وإنشاء حكومات وإدارات وطنية وتأسيسها تأسيساً فعلياً بكل من سوريا والعراق حسبما يختاره السكان الوطنيون ، فإننا ممثلو الإسلام من الشيعة والسنة من سكان مدينة بغداد وضواحيها ، بما أننا أمة عربية وإسلامية قد اخترنا أن تكون لبلاد العراق الممتدة من شمالي الموصل إلى خليج العجم دولة عربية يرأسها ملك عربي مسلم هو أحد أنجال سيدنا الشريف حسين مقيداً بمجلس تشريعي وطني مقره عاصمة العراق بغداد .

        حرر يوم الأربعاء 19 ربيع الآخر سنة 1337 الموافق 22 كانون الثاني 1919م [103][11].

فشلت الإدارة البريطانية في إقناع العراقيين بالحكم المباشر ، رغم أن الخيار الآخر ليس بعيداً عن نفوذها ، فالملك فيصل بن الشريف حسين كان من رجالها وعلى علاقة وثيقة بها قبل سنوات عبر الجاسوس البريطاني لورنس الذي رتب الثورة العربية على تركيا .

في 2 آب 1919 إعتقلت السلطات البريطانية ستة من العاملين النشطين في مدينة كربلاء ، مما أغضب المرجع الشيخ محمد تقي الشيرازي ، فهدد بالهجرة إلى إيران وإعلان الجهاد هناك ضد الإنجليز ، فتفاعلت الأمة مع هذا الموقف ،وشعر الإنجليز بخطورة الموقف فقرروا إطلاق سراحهم . فبريطانيا كانت قبل خمسة أعوام قد جربت وعرفت ماذا يعني إعلان الجهاد ، لذلك آثرت عدم تصعيد الموقف ، وذلك لأن موقف الشيرازي سيكون إلهاماً في تحرك الجمعيات والأحزاب السياسية في تصعيد المعارضة السياسية ضد الإحتلال البريطاني . وفي الأول من آذار 1920 أصدر الشيرازي فتوى حرم فيها العمل في الوظائف الحكومية تحت الإدارة البريطانية ، فأدت إلى موجة إستقالات بين الموظفين الشيعة . لقد أراد الشيرازي عزل سلطات الإحتلال عن أبناء البلاد .

ولما رأت المرجعية الدينية أن بريطانيا تماطل في منح العراق الإستقلال ، كما ترفض تأسيس حكومة وطنية في العراق ، بادرت إلى مخاطبة المجتمع الدولي ، والإتصال بالقوى الأخرى ومنها أميركا . فقد بعث الشيخ محمد تقي الشيرازي وشيخ الشريعة الأصفهاني معاً برسالتين إلى كل من السفير الأميركي في طهران والرئيس الأميركي وودرو ولسن Wilson  Woodrowمن أجل مساعدة الشعب العراقي . فكان نص الرسالة الموجهة إلى السفير الأميركي في طهران كالتالي : [104][12]

تحظى بخدمة جناب الأجلّ سفير دولة أميركا المتحدة في طهران المحترم

بعد الإحترام اللائق :

لزمنا أن نحرر لكم في هذه الآونة على سبيل الإيجاز ، وذلك نظراً إلى ما أملته حكومة الولايات المتحدة من الشروط المعروفة التي قدمها رئيس جمهوريتها لإحقاق الحقوق ، وتقرير المصائر ، قد رأينا أن نراجع حكومة الولايات المتحدة بتوسطكم ونستعين بها في تأييد حقوقنا بتشكيل دولة عربية .

ولا يخفاكم أن كل أمة مطوقة بالقوات العسكرية المحتلة من كل الجوانب لا تجد أمامها مجالاً حراً للتعبير عن آرائها في الحرية والإستقلال .

أما حرية الرأي المزعومة في هذا العهد فلا يطمئن إليها الناس ، لهذا خشي أكثر الأهالي أن يعلنوا رغائبهم ، ويكشفوا عما في ضمائرهم ، وإذا بان خلاف ذلك فإنه لا شك منبعث عن الظروف القاسية المحيطة بهذه البلاد ، لذلك رأى الشعب العراقي أن يستعين بحكومة الولايات المتحدة على المطالبة بحقوقه وإنجازها .

        (التوقيع)                             شيخ الشريعة                         محمد تقي الحائري

5 جمادى الأولى 1337هـ (6 شباط 1919).

أما الرسالة الموجهة إلى الرئيس الأمريكي ولسن فكانت كالتالي : [105][13]

لحضرة رئيس جمهورية الولايات المتحدة الأميركية المحترم

إبتهجت الشعوب جميعها بالغاية المقصودة من الإشتراك في هذه الحروب الأوربية من منح الأمم المظلومة حقوقها ، وإفساح المجال لإستمتاعها بالإستقلال حسب الشروط المذاعة عنكم ، وبما أنكم كنتم المبدأ في هذا المشروع ، مشروع السعادة والسلام العام ، فلابد وأن تكونوا الملجأ في رفع الموانع عنه . وحيث قد يوجد مانع قوي يمنع من إظهار رغائب كثير من العراقيين على حقيقتها بالرغم مما أظهرته الدولة البريطانية من رغبتها في إبداء آرائهم . فرغبة العراقيين جميعهم والرأي السائد ـ بما أنهم أمة مسلمة ـ أن تكون حرية قانونية وإختيار دولة جديدة عربية مستقلة إسلامية ، وملك مسلم مقيد بمجلس وطني . وأما الكلام في أمر الحماية فإن رفضها أو الموافقة عليها يعود إلى رأي المجلس الوطني بعد الإنتهاء من مؤتمر الصلح .

فالأمل منا حيث إنا مسؤولون عن العراقيين في بث آمالهم وإزالة الموانع عن إظهار رغائبهم بما يكون كافياً ليطلع الرأي العام على حقيقة الغاية التي طلبتموها في الحرية التامة ، ويكون لكم الذكر الخالد في التاريخ بحرية العراق ومدنيته الحديثة .

(التوقيع)

شيخ الشريعة الأصفهاني           محمد تقي الحائري الشيرازي

في 12 جمادى الأولى 1337هـ (13 شباط 1919).

ولنا بضع ملاحظات ومناقشات حول هاتين الرسالتين الهامتين :

1 ـ انهما لمحتا إلى مبادئ الرئيس ولسن الأربعة عشر فيما يتعلق بحق تقرير المصير والإستقلال وتأسيس كل شعب حكومة ودولة خاصة به .

2 ـ قبول الوساطة الأميركية في تأييد حقوق المسلمين والدفاع عنها ، أي جواز الإستعانة بالكافرين لخدمة أهداف إسلامية أو الدفاع عن دولة إسلامية .

3 ـ أعلنتا عن إرتياح المرجعية ورضاها عن «مشروع السعادة والسلام العام» أي تأييد السلام الدولي والمحافظة عليه ، وهو أحد مبادئ القانون الدولي .

4 ـ التأكيد على أسس الدولة الديمقراطية وهي الحاكم المسلم ، الدستور والمجلس التشريعي أو الوطني .

ويشير ذلك إلى وعي مبكر لطبيعة الدولة الإسلامية التي كان يطالب بها الفقهاء والعلماء .

5 ـ أن المرجعية الدينية تمثل الشعب وتدافع عن آماله وطموحاته وتدافع عن مصالحه ، ومسؤولة عن المطالبة بما يريده . فالشعب أولاها ثقته ومنحها قياده .

6 ـ إنتقاد موجه لبريطانيا التي قبلت الإستفتاء لكنها ترفض نتائجه .

7 ـ تنم عن دبلوماسية رصينة في عدم البت بقضية الإنتداب أو الحماية بل ترك ذلك إلى رأي الشعب عبر المجلس الوطني . كذلك عدم إستباق الأحداث وانتظار نتائج مؤتمر الصلح في باريس 1920 .

في 25 نيسان 1920 أعلنت مقررات مؤتمر سان ريمو ، والتي تضمنت إعلان الإنتداب البريطاني على العراق وفلسطين ، والفرنسي على سوريا ولبنان . لقد كان القرار صدمة قوية للأوساط الشعبية والدينية . وكانت قد سبقته تحركات سياسية فجرها الإستياء من سوء معاملة الإدارة البريطانية للعراقيين عموماً . وكانت المرجعية تشرف على الإتصالات مع الأطراف الخارجية ، فقد كتبت رسالة شخصية في أوائل آب 1919 إلى الملك حسين في الحجاز ، فأجابها الأخير برسالة يعلن فيها تأييده لمطالب العراقيين [106][14] . في 16 نيسان 1920 عقد إجتماع في دار السيد علوان الياسري حضره عدد من العلماء ورؤساء العشائر ، وضم الميرزا محمد رضا الشيرازي ، نجل المرجع الشيرازي . طرحت في الإجتماع فكرة الثورة لأول مرة ، وتم الإتفاق فيه على تصعيد المواجهة [107][15] .

لم يكن الشيخ الشيرازي يميل للعنف والثورة المسلحة ، بل كان يريد أن تبقى الحركة الوطنية سلمية تكتفي بالمطالبة بحقوق البلاد المشروعة دون اللجوء إلى السلاح ، ولكن الذين خططوا للثورة ، ثم أصبحوا قادتها منهم عبدالكريم الجزائري وجعفر أبو التمن ونور الياسري وعلوان الياسري وعبدالواحد الحاج سكر ، إستطاعوا إقناعه ، وتبديد مخاوفه وتحفظاته . «إذ كان يخشى الفوضى ، ويعتبر حفظ الأمن أهم من الثورة بل أوجب منها ، فأجابوه بأنهم قادرون على حفظ الأمن والنظام ، وأن الثورة لابد منها وسوف يبذلون ما في وسعهم لحفظ النظام وتوفير راحة العموم . فقال لهم : إذا كانت هذه نياتكم وهذه تعهداتكم فالله في عونكم» [108][16].

وبدأت التحركات السياسية بدعوة الناس للتظاهر سلمياً للمطالبة بالحقوق المشروعة ، فأصدر الشيخ الشيرازي بياناً يدعوهم فيه للتظاهر السلمي مع المحافظة على الأمن ، ثم يطلب منهم إرسال وفد يمثل كل منطقة إلى بغداد ، جاء فيه :

إلى إخواننا العراقيين [109][17]

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته

أما بعد فإن إخوانكم في بغداد والكاظمية والنجف وكربلاء وغيرها من أنحاء العراق ، قد اتفقوا فيما بينهم على الإجتماع والقيام بمظاهرات سلمية . وقد قامت جماعة كبيرة بتلك المظاهرات ، مع المحافظة على الأمن ، طالبين حقوقهم المشروعة المنتجة لإستقلال العراق إن شاء الله بحكومة إسلامية ، وذلك أن يرسل كل قطر وناحية إلى عاصمة العراق (بغداد) وفداً للمطالبة بحقه ، متفقاً مع الذين سيتوجهون من أنحاء العراق عن قريب إلى بغداد .

فالواجب عليكم ، بل على جميع المسلمين ، الإتفاق مع إخوانكم في هذا المبدأ الشريف . وإياكم والإخلال بالأمن ، والتخالف والتشاجر بعضكم مع بعض ، فإن ذلك مضر بمقاصدكم ومضيع لحقوقكم التي صار الآن أوان حصولها بأيديكم . وأوصيكم بالمحافظة على جميع الملل والنحل التي في بلادكم ، في نفوسهم وأموالهم وأعراضهم ، ولا تنالوا أحداً منهم بسوء أبداً .

وفقكم الله لما يرضيه، والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته.

الأحقر محمد تقي الحائري الشيرازي         

9 ـ 10 رمضان 1338 (28 ـ 29 نيسان 1920)

وزع البيان في المساجد والمدن وسارت التظاهرات ، وكتبت البيانات ، وذهبت الوفود لكن كل ذلك لم يغير شيئاً من الموقف البريطاني . يقول فيليب إيرلاند وهو إنجليزي : «لقد فشلت المحاولة لجعل الإنتداب مقبولاً وأنه إلتزام فرض على بريطانيا من قبل عصبة الأمم ، حيث واجه رفض العراقيين سواء الإعتراف بسلطة عصبة الأمم التي منحت الإنتداب ، أو ما يتعلق بالإدعاء البريطاني بمسؤوليتها عن العراق وأنه رد فعل ودي تجاه عصبة الأمم . إن نظرة العرب العامة تجاه إعلان الإنتداب تشابه ما ذكره اللورد كورزنCurzon  Lord وزير الخارجية إذ قال : إنه من الخطأ الإفتراض أن عصبة الأمم أو أية هيئة أخرى هي التي تمنح الإنتداب . ليس ذلك بصحيح ، إنه يستند إلى أن القوى المنتصرة ، والتي فشلت في تقسيم الأراضي ، وجرى فرض الإنتداب البريطاني على العراق وفلسطين ، والإنتداب الفرنسي على سوريا» [110][18].

لقد فشلت الجهود السلمية في إقناع الإدارة البريطانية بالإستجابة إلى مطالب الشعب العراقي ، وبدأت بتصعيد سياستها وممارساتها ضد المعارضين والناشطين . ففي 21 نيسان 1920 ألقى الميجر بولي القبض على إبن الشيرازي ، محمد رضا الشيرازي ، ثم نفي إلى جزيرة هنجام في الخليج [111][19] . لم يكن أمام الشيخ الشيرازي إلا تأييد الإتجاه الآخر ، أي الثورة ، فأصدر فتواه التي منحت الشرعية لحركة جهاد جديدة ضد الإحتلال البريطاني جاء فيها : [112][20]

بسم الله الرحمن الرحيم

مطالبة الحقوق واجبة على العراقيين . ويجب عليهم في ضمن مطالبتهم رعاية السلم والأمن . ويجوز لهم التوسل بالقوة الدفاعية إذا امتنع الإنجليز عن قبول مطالبهم .

محمد تقي الحائري الشيرازي

أحدثت الفتوى هيجاناً عاماً في العراق ، وبات توقيت إعلان الثورة مجرد أيام ، فعقد علماء الدين والشخصيات ورؤساء العشائر إجتماعات للتداول واتخاذ الخطوات وتوزيع المهام ، حتى أعلنت الثورة يوم 30 حزيران 1920 . إستمرت الثورة لمدة خمسة أشهر ، تضمنت عمليات عسكرية ، ومواجهات مسلحة وقصف مدن بالطائرات وإحراق قرى ومزارع ، قتلى وجرحى وأسرى ، بشكل أربك الإدارة البريطانية . ولكن الثورة أصيبت بنكبة إثر وفاة قائدها الشيخ محمد تقي الشيرازي ، فتولى القيادة الشيخ فتح الله الأصفهاني المعروف بشيخ الشريعة . «وقد فقدت بريطانيا 426 قتيلاً و1228 جريحاً و615 أسيراً ومفقوداً ، إضافة إلى 8450 إصابة بين (المتمردين)» [113][21].

لم تحقق الثورة كل أهدافها إلا أنها أسهمت في تغيير موقف الحكومة البريطانية والتخلي عن فكرة الحكم المباشر ، والإعتراف بتأسيس حكومة وطنية ، والإستقلال . وهذا ما سيؤثر على مستقبل الحركة السياسية في العراق عموماً الذي استفاد من الثورة ، إلا أن المرجعية الدينية دفعت الثمن . إذ لم تغفر لها بريطانيا ما سببته لها من مشاكل وصعوبات خلال خمس سنوات ، فبادرت إلى نفي الفقهاء والعلماء الشيعة عن العراق . ولم تسمح لهم بالعودة إلا بعد تقديم تعهد بعدم التدخل بالأمور السياسية 

إيران : ثورات ضد الإمتيازات الأجنبية

لزمن طويل ، كانت إيران ميداناً للتنافس بين القوى الكبرى ، بريطانيا ، فرنسا ، روسيا وألمانيا . ولعب السفراء والقناصل الأجانب في طهران دوراً هاماً في السياسة والحكومات الإيرانية . وحتى القرن العشرين كانت الإمتيازات الأجنبية محور الصراع بين الدول الأوربية . وأصبح النفط فيما بعد العامل الرئيس الذي هيمن على علاقات إيران بالغرب .

لقد استغلت الدول الغربية الإمتيازات للهيمنة على النشاط الإقتصادي والتجاري والمالي في إيران ، فغدت التجارة والزراعة والصناعة والنقل والبريد والإتصالات الإيرانية بيد الشركات الأجنبية .في عام 1899 هيمنت بريطانيا على السكك الحديدية ، وكانت منذ عام 1852 هي المالكة الوحيدة لخطوط ومحطات التلغراف . في عام 1872 كان البارون يوليوس رويتر [114][1]  Baron deReuter هو صاحب الإمتياز الوحيد لسكة الحديد التي تصل بحر قزوين بالخليج ، وشبكة الترام في المدن الإيرانية ، ودوائر البريد ، الطرق ، مناجم الفحم والحديد والنفط وبقية المعادن لمدة 70 عاماً [115][2]. ولم يبق لشاه إيران شيئاً سوى الهواء ، على حد تعليق سياسي فرنسي [116][3] .

 

ثورة التنباك عام 1891

في 20 آذار 1890 منح ناصر الدين شاه إمتيازاً لإحتكار التبغ وبيعه في إيران لمدة خمسين عاماً لشركة إنجليزية تدعى ريجي Regi Tobacco لصاحبها الميجر تالبوت . وكانت الإتفاقية مجحفة بالنسبة للشعب الإيراني ، حيث تضمنت بنوداً وقرارات ضارة بالمزارعين والتجار وعامة الناس منها :

1 ـ يجب على حكام الأقاليم في أنحاء إيران إجبار المزارعين على إعطاء تعهدات للشركة البريطانية بأن كل ما يزرعونه من التبغ لا يجوز لهم بيعه وشراؤه إلا بإذن صاحب الإمتياز . وليس لأحد إصدار الإجازة بذلك ، إلا من صاحب الإمتياز . وليس للبائع والمشتري أن يتعامل بغير دفتر الإجازة ، ومن فعل ذلك فعليه عقوبة.

2 ـ عدم جواز حمل ونقل التبغ مطلقاً إلا بإجازة صاحب الإمتياز .

3 ـ يجب على صاحب الإمتياز شراء جميع التبغ الموجود في إيران ، وليس للبائع الإمتناع عن ذلك .

4 ـ كل من باع أو اشترى خفية ، أو وجد عنده شيء من التبغ دون إجازة ، فيجب على المسؤولين في الحكومة الإيرانية معاقبته بشدة [117][1] .

5 ـ توافق الدولة على عدم فرض رسوم ومكوس إضافية على التبغ [118][2] .

      واضح أن الإمتياز يهيمن على كل عمليات زراعة وصناعة ونقل وتوزيع وبيع وشراء التبغ في إيران . وإذا علمنا أن إيران بلد واسع ذو سوق كبير وإمكانات واسعة ، مما يعني تأثير الإمتياز على أرزاق وأعمال عشرات الآلاف من المزارعين وتجار الجملة والمفرد وصغار البائعين ، وشركات النقل والتوزيع ، لأتضحت صورة الإستغلال البشع لشعب مسلم . ولم يسكت أبناء الشعب أمام الأضرار الفادحة التي يتكبدونها يومياً ، فكثرت الشكاوى والتذمر ضد السلطة ، واعترض علماء الدين في إيران ، لكن الشاه كان مصراً على موقفه في منحه الإمتياز للإنجليز . أخذت الأنظار تتجه إلى المرجع الديني السيد محمد حسن الشيرازي المقيم في سامراء بالعراق . فأرسلوا إليه الوفود والبرقيات تشرح له الحالة . تبنى الشيرازي موقف الشعب الإيراني ، «فأرسل رسالة إلى ناصر الدين شاه يطلب منه إلغاء الإمتياز ، فاعتذر الشاه عن إلغاء الإتفاقية محتجاً بعدم قدرته ، وما يترتب على ذلك من مخاطر . وحذره الشيرازي برسالة ثانية ، لكن الشاه ظل على موقفه» [119][3].

بعد أن يئس الشيخ الشيرازي من تغيير موقف الشاه تجاه الإمتياز ، وتدهور الأوضاع الإقتصادية للمزارعين والتجار الإيرانيين ، قرر أن يسلك سبيلاً آخر ، السياسة السلبية أو اللاعنف ، فقرر أن يمتنع الناس عن شراء وإستخدام التبغ ، فأصدر فتواه الشهيرة : [120][4]

بسم الله الرحمن الرحيم

اليوم إستعمال التنباك والتتن حرام بأي نحو كان . ومن استعمله كان كمن حارب الإمام عجل الله فرجه .

محمد تقي الحائري الشيرازي

أحدثت الفتوى صدىً هائلاً في أوساط الشعب الإيراني ، فاستجابت لها كل الطبقات الإجتماعية ، فأصبح الإمتناع عن التدخين عملاً وطنياً وممارسة ثورية وطاعة دينية واستجابة لأمر قائدها . فأقلع الجميع عن التدخين بشكل كامل ، واُغلقت محلات بيع التبغ ، بل سرى الإلتزام بالفتوى حتى داخل قصر الشاه ، فاضطر في النهاية إلى إلغاء الإتفاقية بعد دفع نصف مليون باوند تعويضاً للشركة 

الإسلام وتأميم النفط

في 21 مايس 1901 منحت الحكومة الإيرانية إمتياز نفط الجنوب إلى ثري إنجليزي يدعى وليم دارسي . William Knox D' Arcy وبموجب ذلك الإمتياز يشرف دارسي على عمليات إستخراج ونقل النفط في جميع أنحاء إيران ، عدا خمس مقاطعات هي آذربايجان وگيلان ومازندران وگرگان وخراسان ، ولمدة 60 عاماً . ومقابل ذلك تعهد دارسي بدفع مبلغ000ر20 ليرة نقداً ، وما يعادل نفس المبلغ على شكل أسهم ، إضافة إلى 16% من خالص أرباح الشركة ، إلى الحكومة الإيرانية .وبتاريخ 26 مايس 1908 تم حفر أول بئر نفطي في منطقة مسجد سليمان ، في الجنوب الإيراني [121][1] .

ومنذ ذلك التاريخ دخلت إيران في عداد الدول الغنية بالنفط ، حيث أصبح النفط يلعب دوراً رئيساً في السياسة والإقتصاد الإيراني .وكانت علاقاتها الخارجية متأثرة بحجم إنتاجها ، واكتشاف المزيد من إحتياطي النفط . وكان التنافس الدولي على أشده في الشرق الأوسط وخاصة في إيران ، باعتبار أنها أول دولة تم اكتشاف النفط فيها في المنطقة . وكان الغرب يقدر أهمية النفط الإيراني ، إذ لعب النفط دوراً أساسياً في تجهيز الأساطيل البحرية البريطانية والآلة العسكرية في الحرب العالمية الأولى . لذلك حرصت على حمايته ، بل أن حماية النفط كان أحد الأسباب القوية التي دعت بريطانيا لدخول العراق منذ بداية الحرب ، في تشرين الثاني 1914 . وكان أحد العوامل الرئيسة في احتلال إيران عند بدء الحرب العالمية الثانية [122][2] . وكان مصفى عبادان أكبر مصفى في العالم آنذاك ، وصاحب الفضل في انتصار الحلفاء .

وكانت بريطانيا وأميركا يعتبران النفط الإيراني إحتياطياً ستراتيجياً للصناعة الغربية واستمرار تقدمها ونموها . لذلك كانتا تحرصان على تجنيب إيران أية عوامل تؤثر على إنتاج النفط ، وضرورة ترسيخ الإستقرار فيها .

في نهاية عام 1947 قررت الحكومة الإيرانية تجديد إتفاقية النفط الموقعة عام 1933 ، فأضيف إليه ملحق وقعه بتاريخ 17 حزيران 1949 وزير المالية الإيراني كلشائيان مع السيد جس Giss ممثل الحكومة البريطانية . وحتى تكون الإتفاقية سارية المفعول يجب أن تحظى بموافقة مجلس الشورى (البرلمان الإيراني) . واجهت الإتفاقية صعوبات في المجلس في الدورة 15 بسبب معارضة بعض النواب أمثال أبو الحسن حائري زادة والدكتور مظفر بقائي كرماني وحسين مكي . وكانت إنتخابات العاصمة طهران قد ألغيت بسبب التزوير . كان الشاه وحكومته يرغبون بموافقة المجلس بأية وسيلة ، فأخذت السلطات تمارس سياسة ضغط وإرهاب للمعارضين لإتفاقية النفط . وكان الشاه قد تعرض لمحاولة إغتيال في 4 شباط 1949 ، فاتخذها ذريعة لاتهام خصومه ، فصدر قرار يعتبر حزب تودة غير قانوني ، وجرى اعتقال أعضائه . من جانب آخر جرى اعتقال السيد أبو القاسم الكاشاني ، ووضع في سجن قلعة الأفلاك في خرم آباد ، ثم تم نفيه إلى لبنان . ولما جرت إنتخابات الدورة 16 للمجلس كان الدكتور محمد مصدق والسيد أبو القاسم الكاشاني والنواب الثلاثة المذكورون آنفاً على رأس الفائزين بمقاعد مدينة طهران ، إذ شكلوا أقلية وطنية مقابل أكثرية أنصار السلطة . كان الكاشاني في المنفى حين تم انتخابه ، فعاد إلى إيران في 11 حزيران 1950 ليقود المعارضة .

كانت إتفاقية النفط أهم القضايا التي على مجلس الشورى البت فيها ، وإعطاء رأي نهائي بها . في أول جلسة ألقى الكاشاني ، بعد أن انتخب رئيساً للبرلمان الإيراني ، كلمة رفض فيها قرارات المجلس السابق لعدم شرعيته ، ومنها الموافقة على اتفاقية النفط مع بريطانيا. وكان رأي محمد مصدق زعيم الجبهة الوطنية مؤيداً لموقف الكاشاني . فشكلا بذلك جبهة سياسية تضم القوميين والإسلاميين . كانت الأحداث تسير بإتجاه تأميم النفط وجعل الصناعة النفطية تحت إشراف وإدارة الحكومة الإيرانية . فقد أصدر السيد الكاشاني بياناً جاء فيه :

(إن تأميم النفط هو السبيل الوحيد أمامنا ، أولاً : لإسترجاع الثروة ، التي أعطاها الله للشعب الإيراني ، من أيدي الأعداء الذين لا يهمهم سوى الإستغلال ومص دماء الشعوب الضعيفة ، وإعادتها إلى أصحابها الحقيقيين والمستحقين . وثانياً : تطبيق السيادة الوطنية عملياً ، بحيث لا تتمكن الشركة (البريطانية) الغاصبة من تسليط عملائها على أرواح وأموال وأعراض الناس . إنها ما زالت تهدف إلى استمرار نهجها ولكن الأوضاع الدولية اليوم لا تسمح بذلك بسهولة . فالشعوب اليقظة وتقاطع السياسات الدولية لا تساعد على تكرار هذه الجرائم .

أما أولئك الذين ما زالوا مترددين وشاكين بهذا الأمر ، فلينظروا للشعوب الأخرى أمثال أيرلندا والهند والباكستان وبورما ومصر ، وكيف أجبروا الحكومة البريطانية الظالمة على الكف عن مظالمها ، وأن سياستها تلك ستعود نتائجها الوخيمة عليها (بريطانيا) ... وبهدف توضيح التكليف الشرعي والوطني للشعب الإيراني المسلم ، أقول أن الأمل المشترك ، ومن أجل سعادة الشعب الإيراني ، وبهدف المحافظة على السلام العالمي ، فإن جميع أفراد الشعب يريدون تأميم الصناعة النفطية في كل إيران دون استثناء; أي أن جميع عمليات اكتشاف واستخراج وتسويق النفط يصبح بيد الحكومة) [123][3]

فتاوى تأميم النفط

ما أن أعلن الكاشاني موقفه بصدد تأميم النفط حتى بادر الفقهاء والمراجع الشيعة إلى تأييده وأصدروا فتاوى بتأميم النفط . فقد أصدر آية الله العظمى محمد تقي الخوانساري فتوى جاء فيها :

(إن تسلط الأجنبي على النفط الذي يمثل روح حياة الأمة ، لا يعني سوى السذاجة ، والإنفصام عن المجتمع ، وعدم رعاية المقررات والواجبات الدينية ، وضعف الإدراك ، وعدم رعاية مصالح المجتمع . وفي حين يقول الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم) : من أصبح ولم يهتم بأمور المسلمين فليس بمؤمن ولا مسلم . فهل الإهتمام بأمور المسلمين يعني ترك ملايين المسلمين في الفقر المدقع ؟ ولو قال أحد أن هذه ليست من شؤون الإهتمام بأمور المسلمين ، فقوله خلاف الوجدان . وإذا لم يكن حديث الرسول(صلى الله عليه وآله وسلم)  يشمـل هـذه الامور ، فماذا يشمل إذن ؟ فإذا لم يقبلوا ذلك فهم يردون على حكم رسول الله(صلى الله عليه وآله وسلم) . إن حضرة آية الله الكاشاني (دامت بركاته) مجتهد عادل ، شهم ، ومضحي من أجل مصالح الناس في دينهم ودنياهم ، ويبذل جهده في توعية الناس ، فلا يبقى عذر لأحد) [124][1].

وأصدر آية الله بهاء الدين محلاتي فتوى أيضاً هذا نصها [125][2] :

بسم الله الرحمن الرحيم

من البديهي أن الدين الإسلامي يفرض واجبات فردية وجماعية على أتباعه، وإذا لم يقم المسلمون بها فإنهم إضافة إلى ضعفهم وعجزهم وتسلط الأجانب عليهم، فإنهم لن يتفوقوا على الأجانب أبداً . ففي صدر الإسلام كان تطبيق أحكام الدين هو الذي جعل السيادة للمسلمين، ورفعوا راية التوحيد على القصور الفخمة للسلاطين والملوك. إن واحداً من المبادئ الإسلامية التي تمنع تسلط الأجانب، والتي يؤكد عليها القرآن مراراً هو ترك محبة الكفار، إذ يقول تعالى: (يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة من دونكم لا يألونكم خبالاً ودوا ما عنتّم ، قد بدت البغضاء من أفواههم وما تخفي صدورهم أكبر ، قد بينا لكم الآيات إن كنتم تعقلون)

(آل عمران : 118).

من مظاهر مخالفة مضمون الآية الشريفة هو ما نشاهده من إنحطاط وذلة الشعوب المسلمة بسبب وضع النفط ، الذي يعتبر من الثروات الهامة ، وسيادتها بأيدي الأجانب . من الواضح أن وضع نفط الجنوب تحت تصرف الإنجليز ، لا يؤدي إلى إضعاف الدولة الإسلامية فحسب ، بل تدمير قواها السياسية والإقتصادية والدينية . إن فرض الإتفاقية السابقة بين الدولة الإيرانية وشركة النفط (الإنجليزية) ، إضافة إلى أنها وقعت من قبل الحكومة المتجبرة والتي لا ولاية لها شرعاً وواقعاً على المسلمين والشعب المظلوم ذات ضرر بليغ وضد مصلحة المسلمين ، فإنها باطلة ولا أثر لها . إن قطع النفوذ الأجنبي عن التدخل في أمور المسلمين وإعادة العظمة والإستقلال للدولة الإسلامية الإيرانية من أهم الواجبات على المسلمين . وبناءً على ذلك الواجب ، يجب على المسلمين السعي من أجل انتخاب وتشكيل حكومة وطنية تستمد قراراتها من الأحكام الإسلامية ، من أجل تخليص الصناعة النفطية من أيدي الشركة الغاصبة والحكومة الأجنبية ، والإشراف على استخراجه والإستفادة منه بموجب المقررات الدينية ، وتجديد حياة هذه الدولة .

بالطبع ، فإن آية الله الكاشاني (دامت بركاته) ، وحسب ما ذكرنا آنفاً ، يعارض بقاء النفط بأيدي الشركة الأجنبية ، وعلى هذا الأساس يعتبر أن تأميم النفط أمر لابد منه . إن التعاون معه ، ومساعدة حضرته (الكاشاني) من أجل بلوغ هذا الهدف الشريف والحيوي ، واجب على كل مسلم .

بهاء الدين محلاتي

وأصدر السيد محمود الروحاني القمي فتوى يؤيد فيها تأميم النفط ، ويساند موقف أبو القاسم الكاشاني ، هذا نصها: [126][3]

بسم الله تعالى شأنه العزيز

اللهم اهدنا سبيل الرشاد وأعذنا من شرور الكفار

من المعلوم أن قضية تأميم النفط ليست من العناوين الأولية ، لأن النفط والمعادن ملك للمسلمين وثروة الإيرانيين ، ولكن الأجانب هم المستفيدون منه ، بينما ملايين الرجال والنساء والأطفال الإيرانيين يعانون التعاسة والبؤس . ولو أعيدت موارد البلاد بيد الشعب لزالت مظاهر التعاسة والحزن ، وهذا ما لا ينكره أحد .وهذا الحكم ينطلق من الموازين الشرعية ، وهوأحد ضروريات الدين ، ومطابق لنص الآية المباركة (لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً)(النساء : 144) . ويلغي ذلك بعض الشبهات بالعنوان الثانوي ، لأن هذا الأمر بديهي فلا يشتبه على أحد .

إن آية الله الكاشاني (دام ظله) يعمل ، منذ أول حياته ، في إصلاح أمور المسلمين ، ومن أجل فائدة وخير الناس ، ومناضل ضد أعداء دين ودنيا المسلمين ، ومن المدافعين عن حقوق الإيرانيين ، ولا يمتنع عن تقديم أية تضحية ونضال ، ولديه اطلاع كامل في السياسة ، ويتربع على قمة هذه النهضة المقدسة ، واليوم يقول ، بكل إصرار من أجل تأميم النفط في انحاء البلاد ، ولم تعد هناك شبهة باقية . وبناءً على ذلك ، يجب على مواطنينا الأعزاء بذل أقصى جهودهم من أجل التخلص من مخالب الأجانب ، وتحقيق الخلاص والسعادة . والسلام على الإخوان المؤمنين ورحمة الله وبركاته .

الأحقر محمود الحسيني الروحاني القمي

كما أصدر آية الله عباس علي الشاهرودي فتوى هذا نصها : [127][4]

بسم الله الرحمن الرحيم

سألني بعضهم عن حكم الشرع والدين بصدد قطع أيدي الأجانب وخائني البلاد ، وتأميم صناعة النفط في أنحاء البلاد . من المعلوم أن لا مكان للشك في أن قطع يد الأجانب عن البلاد والمسلمين وتأميم النفط في أرجاء البلاد من الأمور الواجبة التي يجب أن تحظى بالجدية اللازمة ، خاصة وأن آية الله العظمى الكاشاني (دامت بركاته) يقف على رأس هذه الحركة المقدسة ، ويصرف كل أوقاته الشريفة لرفع الظلم والجور ، وتأمين رفاه المسلمين ، وكل وقته يصرفه في أعمال الخير والشريعة ، ومحاربة قوى الظلام ، ويقف في الصفوف الأولى للمضحين عن الإسلام . ولديه خبرة لسنوات متمادية في الشؤون الحكومية ، وعلى اطلاع واسع بدقائق الأمور الإجتماعية . فعلى المسلمين إتباعه وتقديره ، ولا يترددوا أبداً في تطبيق أحكام الشرع والدين المقدسة من أجل تأميم صناعة النفط في أنحاء البلاد .

الأحقر عباس علي الشاهرودي

 

قرار التأميم

تطورت الأوضاع السياسية داخل إيران ، حيث بات الصراع أكثر حدة وسعة بين المجلس ونوابه الإسلاميين والوطنيين وجماهير الأمة ، وبين الشاه والجيش والوزارة وبريطانيا وأميركا من جهة أخرى . وزاد التوتر والتصعيد إغتيال رئيس الوزراء الإيراني الفريق رزم آرا الذي عينه الشاه بهذا المنصب كمحاولة لضبط الأوضاع والسيطرة على الشارع الإيراني ، وبعد استقالة رئيس الوزراء علي منصور . وجرى تعيين رزم آرا بتاريخ 27 حزيران 1950 ، فلم يبق سوى أقل من ثمانية أشهر حيث اغتيل يوم 7 آذار 1951 من قبل خليل طهماسبي ، أحد أعضاء حركة فدائيان إسلام التي يتزعمها نواب صفوي (1924 ـ 1955) [128][1].

بعد إغتيال رزم آرا قام الشاه بتعيين حسين علاء [129][2] مكانه . ساد شعور بالإرتياح لمصرع رزم آرا . وقد صرح السيد الكاشاني بأنه «يجب إطلاق سراح قاتل رزم آرا لأن عمله كان في سبيل الشعب الإيراني وإخوته المسلمين» [130][3]. وأصدر الكاشاني بياناً قال فيه : «إن الرصاصات التي أردت رزم آرا قتيلاً قد أكسبتنا معركة النفط ، وسيؤمم النفط رغم أنف الخائن المضرج بدمه» [131][4]. لقد أصبحت الحكومة ضعيفة ، مما جعل طرح قرار تأميم النفط في مجلس الشورى أمراً لصالح السيد أبو القاسم الكاشاني والوطنيين . فجرى التصويت والموافقة على تأميم صناعة النفط بتاريخ 20 آذار 1951. واعتبر ذلك إنتصاراً للشعب وتحريراً لثرواته من أيدي الغرب .

بعد ذلك الإنتصار أصبحت قضية رئاسة محمد مصدق مسألة وقت ، فقد تم ترشيحه في المجلس وحصل على رأي الأكثرية ، فأصبح رئيساً للوزراء بتاريخ 5 مايس 1951 ، أي بعد شهر ونصف من قرار التأميم . كان رد فعل بريطانيا وأميركا قوياً تجاه تأميم النفط . فقد هددت بريطانيا بالتدخل العسكري ، فصرح السيد الكاشاني بأنه سيعلن الجهاد ، كي يؤدي المسلمون الإيرانيون واجبهم الديني . أحدث الإعلان تأثيراً في الأوساط الإيرانية ، كما زاد القلق في الأوساط الدولية والإقتصادية ، لأن حدوث حرب في المنطقة سيكون له تأثير على إنتاج وأسعار النفط في العالم . من جانب آخر أخذت الدول المنافسة لبريطانيا وأميركا ، مثل روسيا وفرنسا تقف ، إعلامياً ، إلى جانب موقف السيد الكاشاني . فقد وصفت صحيفة «اللوموند» الكاشاني بأنه «بابا الشيعة» ، وأن أوامره مطاعة من قبل ملايين الشيعة في الشرق الأوسط [132][5]. وأعلن راديو باكو أنه إذا قام آية الله الكاشاني بإعلان الجهاد ، فلن تستطيع أي قوة منع 30 مليون مسلم في الإتحاد السوفياتي من أداء واجبهم الديني [133][6] .

في 19 آب 1953 قام وزير الداخلية (في حكومة مصدق) الجنرال حسين زاهدي ، وبتنسيق وإشراف وكالة المخابرات المركزية الأميركية ، بتدبير إنقلاب ضد حكومة مصدق ، الذي تم اعتقاله مع وزرائه وبقية أعضاء الجبهة الوطنية . أصبح زاهدي رئيساً للوزراء ، وأعاد العلاقات الدبلوماسية مع بريطانيا 

الكاشاني ومحكمة العدل الدولية

بعد تأميم النفط الإيراني قامت شركة النفط الإنجليزية بالشكوى عبر حكومتها إلى محكمة العدل الدولية ، لأن إيران لم تحترم الإتفاقية الموقعة ، وطالبت بتعويضات بعد مصادرة ممتلكاتها وآلاتها وأجهزتها . وأجرى مراسل صحيفة (ديلي أكسبريس) البريطانية مقابلة مع السيد الكاشاني أوضح فيها موقفه من قضية اللجوء إلى محكمة العدل الدولية . ويظهر أن الكاشاني كان يشك بنزاهة المحكمة ويرفض عرض الموضوع عليها . فعندما سئل فيما إذا كان يوافق على وصول القضية إلى المحكمة الدولية أجاب :

لقد ألغي نظام الإمتيازات (الكابتولاسيون) في إيران منذ مدة ، وإذا حدث نزاع ، داخل إيران ، بين إيرانيين وأجانب ، فيجب أن ترفع القضية إلى المحاكم الإيرانية ، وهي التي تصدر القرار بها [134][1] .

بالطبع قد يكون رأي الكاشاني صحيحاً إذا لم تتضمن الإتفاقية شرطاً أو بنداً يوضح طريقة حل الخلافات التي قد تنشب بين الطرفين . علماً بأن اتفاقية النفط كانت تنص على اللجوء إلى محكمة العدل الدولية عند نشوب خلافات بين إيران وشركة نفط الجنوب الإنجليزية ، لكن السيد الكاشاني رفض الإلتزام بذلك البند قائلاً :

إن اتفاقية عام 1933 قد جرى فرضها بالقوة ، ولا تعتبر قانونية لأن الذين وقعوا عليها إعترفوا صراحة ورسمياً في مجلس الشورى الوطني الإيراني بأن اتفاقية 1933 قد جرى فرضها على الأمة بالقوة . والشخص الذي اعترف بذلك هو الآن رئيس مجلس الشيوخ . كما أن الإذاعات والصحف ووكالات الأنباء والمسؤولين البريطانيين أعلنوا مراراً أن حكومة الشاه السابق حكومة دكتاتورية ، وأن الشاه السابق هو دكتاتور . فماذا تتوقعون من الشعب الإيراني الذي شكل حكومة وطنية بيده [135][2] ؟

إن حديث السيد الكاشاني لا يتفق مع مبادئ القانون الدولي لأن الحكومة القائمة تمثل البلاد وتحظى بشرعية القانون الدولي ، الذي لا يهمه نوع الحكومة أو كيف وصلت إلى السلطة . وإذ ما جرى التخلي عن إلتزامات حكومة سابقة ، فإن ذلك يعني عدم الثقة بأية حكومة ، لأنها قد تترك السلطة في وقت من الأوقات ، ولسبب من الأسباب . كما أن ذلك قد ينطبق على الحكومة التي كان الكاشاني يؤيدها . وتثير مسألة التحلل من الإلتزامات السابقة مشكلة كبيرة في القانون الدولي ، إذ يتحمل من يتولى السلطة في البلد تنفيذ جميع الإتفاقيات والإلتزامات التي قدمتها حكومات بلده من قبل .

أما بالنسبة لقضية التعويضات عن مصادرة تأسيسات ومصانع شركة النفط الإنجليزية ، فإن السيد الكاشاني قد طرح اقتراحاً جديداً إذ صرح أنه :

حسب إتفاقية دارسي التي مدتها 60 عاماً (إعتباراً من عام 1901) فإنه بعد إنقضاء المدة تنتقل ملكية جميع التأسيسات النفطية إلى الحكومة الإيرانية . ولما بقي عشر سنوات من المدة ، فيجب تعويض الشركة بما قيمته سدس قيمة ممتلكات شركة نفط الجنوب (الإنجليزية) . ويجب أن يقوم بهذه المهمة محاسبون كفوؤون ومحايدون [136][3] .

الكاشاني والأمم المتحدة

من النادر ان يقوم العلماء المسلمون بإتصالات دولية سواء مع الشخصيات او المنظمات والوكالات . ويتأكد ذلك عندما يكون العلماء بعيدين عن السلطة أو لا يتسنمون مناصب حكومية تتطلب منهم ذلك . ويعد السيد الكاشاني من القلائل الذين سعوا لمخاطبة الرأي العام العالمي عبر منبر الأمم المتحدة ، في وقت مبكر من تأسيسها عام 1946 .

لم يدخر السيد الكاشاني وسعاً في سبيل الدفاع عن الشعب الإيراني المسلم وثرواته القومية . وبعد إنقلاب زاهدي ، وخروجه من مجلس الشورى الوطني ، لم يكن بإستطاعته سوى إصدار البيانات من أجل توضيح الحقائق وما يجري في البلاد ، ومتابعة قضية تأميم النفط التي اعتبرها قضية في الصميم الإسلامي ، فحشد لها كل إمكاناته وطاقاته . فسعى من أجل إخراج القضية من الدائرة الإيرانية إلى المستوى الدولي ، فأرسل ، بتاريخ 19 شباط 1954، رسالة إلى الأمين العام للأمم المتحدة همرشولد ، يطلعه فيها على ممارسات حكومة زاهدي ، وأنها تمثل إنتهاكات لميثاق الأمم المتحدة وإعلان حقوق الإنسان ، ورفض الشعب الإيراني للدكتاتورية وعدم إحترام إرادته . وهذا نص الرسالة التاريخية :

السيد همرشولد الأمين العام لمنظمة الأمم المتحدة

أود إطلاع منظمة الأمم المتحدة ، التي نظمت وأصدرت لائحة حقوق الإنسان ، وليعلم العالم الحر بأنه لم يمر وقت بإيران بمثل هذا الحد من الأسى والألم ، وأن الحرية ليست إلا من نصيب الخونة وعملاء الأجانب ، الذين يسعون لحماية مصالحهم الإستعمارية . في هذه الأيام التي تجري فيها إنتخابات المجلسين (مجلس الشورى ومجلس الشيوخ) في إيران ، فإن الحكومة أوقفت صدور جميع الصحف الوطنية ، وتم احتلال المطابع من قبل القوات المسلحة . وبذلك سلبت من الأمة أي إمكانية للنقد ونشر الحقائق . وأصبحت الجرائد الصادرة خاضعة للرقابة الشديدة ، وتمنع نشر أخبار القتلى الذين يسقطون يومياً في الشوارع بأيدي رجال السلطة . ووصل الكبت إلى درجة أن المراسلين الأجانب لا يستطيعون إرسال تقارير عن الحوادث الواقعية ، ويتعرضون إلى مختلف أنواع التضييق والتهديد بالطرد خارج البلاد ، بشكل لا يتمكنون من أداء عملهم الصحفي . لقد اعتقل حوالي مليون شخص من المتدينين والأحرار ، ممن يحبهم الناس ، سواء الذين يقبعون في السجون أو تحت الإقامة الجبرية في منازلهم ، خاضعين لمراقبة الشرطة والمخابرات . وفي هذه الظروف يجري تعيين اللصوص والمجرمين وأصحاب السوابق وخدمة الإستعمار الأجنبي ، بكل وقاحة وبقوة الحراب ، نواباً للشعب ...

وقد تتساءل دول العالم الحرة ، لماذا ترتكب هذه الحكومة الأعمال اللاإنسانية ، وقتل الأحرار والطلاب الأبرياء وعمال النفط في عبادان ، وحبس وإبعاد المعارضين ، وضرب المعترضين على الإنتخابات ؟

إن الهدف الفعلي للحكومة هو الحصول على الأموال بأية وسيلة ، وذلك لإيصال من ترتئيهم إلى المجلسين كي يقوموا بالموافقة على اتفاقيات بيع النفط ، والحصول على عائداته ، وتشريع قوانين تناقض إستقلال وحرية البلاد .

إن الحكومة الحالية تسلك وسائل غير قانونية من أجل إستمرار بقائها . وأن أي اتفاق يوقع أو تشريع يصوت عليه لا يحظى بتأييد الشعب الإيراني وليس له أثر . وأن أية دولة أو مؤسسة أجنبية تعطي أموالاً لهذه الحكومة فعليها فيما بعد ، إذا أرادت تصفية الحساب واستعادة أموالها ، أن تطالب بها أولئك الأشخاص الذين سلمتهم إياها . إن الشعب الإيراني يعطي لنفسه الحق في معاقبة ، في أقرب فرصة ممكنة ، أولئك الذين ارتكبوا أعمالاً ضد الإنسانية ، والذين كانوا السبب في قتل الكثيرين .

إن الهدف من هذه الرسالة أولاً : أنه بواسطة الأمم المتحدة ، يصل صوت معارضة الشعب الإيراني إلى أسماع العالم . ثانياً : لتعلم حكومة زاهدي أنها انتهكت مبادئ الدستور الإيراني ومواد ميثاق الأمم المتحدة والإعلان العالمي لحقوق الإنسان ، ولا يمكنها أن تدعي أنها تمثل إرادة الشعب . وبناءً على ذلك فإنه لا قيمة لجميع الإلتزامات والقرارات الصادرة من المجلسين ، وليست نافذة قانونياً . وأن الشعب الإيراني لا يرى نفسه ملزماً بها ولن ينفذها . وتعد هذه الرسالة بمثابة بيان يوزع على الدول الأعضاء في الأمم المتحدة والوكالات التابعة لها . ولتعلم الدول أنه ليس لها الحق في مراجعة الشعب الإيراني إذا لم يتم تنفيذ ما تقدمه الحكومة الحالية من إلتزامات . إن الشعب الإيراني ينتظر من هذه المنظمة وأعضائها الموقعين على ميثاق الأمم المتحدة والإعلان العالمي لحقوق الإنسان إحترام المبادئ التي ضحى من أجلها ملايين البشر ، وأن يطلعوا على الأوضاع المؤسفة في إيران ، وأن لا يتغافلوا عن حقوق الشعب الإيراني مقابل مصالح مادية جزئية بشراء النفط الإيراني . وأن لا يسمحوا ببقاء الشعب الإيراني تحت ضغط القوى الإستعمارية ، مما يؤدي إلى عواقب وخيمة للسلام في هذه المنطقة من العالم .

وفي الختام ، أود إطلاعكم بأنه بسبب منع الحكومة الإيرانية لإرسال البرقيات والرسائل ، فإن هذه الرسالة تم إرسالها من قبل رسول خاص إلى لبنان ، ثم من هناك ترسل إلى منظمة الأمم المتحدة . وهذا دليل يوضح طبيعة الأوضاع في إيران .

السيد أبوالقاسم الكاشاني

ثورة الكابيتولاسيون عام 1963

الكابيتولاسين هو اللفظ الفرنسي لكلمة الإمتياز Capitulation، وهو المصطلح المستخدم في اللغة الفارسية ، ويقصد به إمتياز الحصانة القضائية . بدأت فكرة إعادة إمتياز الحصانة القضائية للرعايا الأميركيين المقيمين في إيرا ن ، بإقتراح قدمته السفارة الأميركية في طهران في آذار 1962 ، طلبت فيه إعفاء المستشارين العسكريين والفنيين الأميركيين وعوائلهم وخَدَمهم من الخضوع للقضاء والقانون الإيراني . كما يقضي بمعاملتهم معاملة الدبلوماسيين والعاملين في السفارات المشمولين بمعاهدة فيينا 1961 التي تمنحهم الحصانة القضائية [137][1] .

في 5 تشرين الأول 1963 أصدرت حكومة رئيس الوزراء أسدالله علم قانوناً يقضي بإضافة ملحق إلى معاهدة فيينا خلال تقديمها إلى مجلس النواب . وتضمن الملحق منح موظفي الهيئات الإستشارية الأميركية في ايران جميع الإمتيازات والحصانات المتعلقة بالموظفين الإداريين والفنيين الوارد ذكرهم في معاهدة فيينا . فالملحق يمثل تقنين منح الحصانة القضائية للأميركيين ، الأمر الذي كانت تخشى الحكومة الإعلان عنه بصراحة [138][2] .

وكان مجلس الشيوخ الإيراني قد وافق على معاهدة فيينا بتاريخ 15 حزيران 1964 دون التطرق إلى موضوع الملحق الخاص بها . ولغرض الحصول على موافقة مجلس الشيوخ وتمرير الملحق دون اعتراض ، جرى طرحه للتصويت في منتصف الليل في نهاية الجلسة ، واعتبر من المواضيع المستعجلة ، وأنه (أمر عادي ولا يحتاج إلى مناقشة) ، فصادقت الأكثرية عليه ، وأنيطت تفاصيله بالرجوع إلى معاهدة فيينا .

يوسع ملحق الإتفاقية من الفئة التي تشملها الحصانة الدبلوماسية ، والتي تقتصر عادة على الذين يحملون صفة دبلوماسية والعاملين في السفارات كالقناصل والفنيين والموظفين . أما الملحق فيعتبر جميع أعضاء الهيئات العسكرية الأميركية والموظفين غير العسكريين المستخدمين في وزارة الدفاع الأميركية وعوائلهم الساكنين في إيران من ضمن الدبلوماسيين . وكان عدد المستشارين الأميركيين لا يقل عن 000ر50 أميركي . وهذا ما لم تقدم عليه أية دولة حتى الدول المستعمَرة [139][3]. إضافة إلى أن القانون لا يتضمن مبدأ المعاملة بالمثل ، أي لا يمنح جميع الإيرانيين المقيمين في الولايات المتحدة صفة الدبلوماسيين .

وتضمن الكابيتولاسين أنواعاً من الحصانات الممنوحة لهذا الجيش الكبير من الرعايا الأميركيين مثل :

1 ـ أنهم مصانون من التوقيف والإحتجاز ، فلا يحق لأحد إعتقالهم مهما كانت الأسباب .

2 ـ تجب معاملتهم بلطف ولا تمس حرياتهم وكرامتهم . وقد خصصت الحكومة الإيرانية عدداً كبيراً من قوات الشرطة لحراسة منازلهم وممتلكاتهم كما تحرس السفارات الأجنبية .

3 ـ أنهم مصانون من إجراءات الدعاوى المدنية ، كما يتم إيقاف جميع الدعاوى والأحكام الصادرة بحقهم.

4 ـ الإعفاء من دفع الضرائب ، خاصة في عمليات التصدير والإستيراد ، فلا يدفعون رسوم الجمارك [140][4] .

ساد الإعتراض والرفض الأوساط الشعبية والدينية التي رأت فيه إذلالاً للمسلمين وإهانة لعلمائهم . فقد ألقى الإمام روح الله الخميني خطاباً ، في 26 تشرين الأول 1964 ، ندد فيه بالقانون ، كاشفاً عن الثغرات التي تضمنها فجاء فيه :

( ... لقد باعونا ، باعوا استقلالنا وراحوا يحتفلون وينشرون معالم الزينة والفرح . لقد سحقونا بأقدامهم ... لقد داسوا على كراماتنا وعزتنا ، لقد قضي على عظمة إيران ..

لقد قدموا قانوناً إلى المجلس ، ألحقونا بموجبه ، أولاً ، بمعاهدة فيينا ، ومنحوا الحصانة القضائية ، ثانياً ، لجميع المستشارين العسكريين الأميركيين ومعهم عوائلهم وموظفيهم الفنيين والإداريين وخدمهم وكل من يتعلق بهم ، فهم مصانون من العقاب مهما ارتكبوا من جرائم في إيران . فلو أراد خادم أو طباخ أميركي قتل مرجع تقليدكم أو سحقه في وسط السوق ، فلا يحق للشرطة الإيرانية منعه ، ولا يحق للمحاكم الإيرانية محاكمته عند قيامه بجريمته . فملف القضية يجب أن يُرسل إلى أميركا وهناك يتخذ أسيادهم القرار بهذا الشأن .

لقد صادقت الحكومة السابقة على هذا المشروع دون أن يعلم أحد بالأمر ، والحكومة الحالية قدمته إلى مجلس الشيوخ ، وتمت المصادقة عليه بعملية (قيام وقعود) دون أن يعلم أحد بالأمر أيضاً . وقبل أيام أرسلوا اللائحة إلى مجلس الشورى ، وجرت المناقشات بشأنها وتحدث بعض المعارضين ، إلا أنهم مرروا الموضوع بكل وقاحة ، فالحكومة دافعت عن هذا العار . لقد اعتبروا الشعب الإيراني أقذر من الكلب الأميركي . فلو دهس مواطن إيراني كلباً أميركياً بسيارته ، فسيحال إلى المحكمة ، حتى لو كان هذا الشخص هو الشاه نفسه . أما لو قام طباخ أميركي بدهس الشاه أو أكبر مسؤول في البلاد فلا يحق لأحد التعرض له ، لماذا ؟ لأنهم أرادوا قرضاً من أميركا ، فطلبت منهم منح هذه الحصانة لأتباعها مقابل ذلك .

وبعد أيام من المصادقة على القانون ، طلبت الحكومة (الإيرانية) قرضاً من أميركا مقداره 200 مليون دولار ، تحصل عليه إيران على مدى خمس سنوات ، من أجل تأمين النفقات العسكرية للبلاد ، على أن يتم تسديده لأميركا خلال عشر سنوات بزيادة ربوية على القرض قدرها 100مليون دولار . ومع ذلك فقد باعت حكومة إيران البلادَ من أجل هذا المبلغ ... باعت إستقلالها ، وجعلت إيران مستعمرة لأميركا ، وأظهرت الشعب الإيراني المسلم بأنه أكثر تخلفاً من الوحوش !

لقد أدرك هؤلاء جيداً أنه إذا كان لعلماء الدين نفوذ في البلاد ، فلن يدعوا البلد يخضع للإنجليز يوماً وللأميركان يوماً آخر ، ولن يدعوا إسرائيل تهيمن على اقتصاد إيران أو تباع البضاعة الإسرائيلية في إيران بكل حرية ، وحتى دون أن تفرض عليها ضريبة جمركية .

إذا كان للعلماء نفوذ في البلاد فلن يدعوا هؤلاء يفرضون هذا القرض الكبير على الشعب الإيراني . وإذا كان لهم نفوذ فلن يدعوا هذه الفوضى تعم بيت المال ، ولن يدعوا الحكومة تعمل ما يحلو لها حتى لو كان ضد مصالح الشعب تماماً . وإذا كان للعلماء نفوذ فلن يدعوا المجلس (البرلمان) يصبح منحطاً إلى هذا الحد ، ولن يدعوا النواب يُعيَّنون بالحراب ، لتحدث ـ فيما بعد ـ  هذه الفضائح المخزية ....

إحذروا أيها السادة! إحذر يا جيش إيران ! إحذروا أيها السياسيون ! إحذروا أيها التجار ! إحذروا يا علماء الإسلام ويا أيها المراجع ! إحذروا أيها الفضلاء ، أيها الطلاب ، أيتها الحوزات العلمية في النجف وقم ومشهد وطهران وشيراز ... هل هناك أسوأ من الذل والتبعية ؟ ماذا ينفع الشعب هذا الدَّيْن ؟ وماذا سيجر عليه من المصائب ؟ لماذا يدفع الشعب 100 مليون دولار كفائدة للقرض إلى أميركا ؟ بماذا ينفعكم المستشارون والعسكريون الأميركيون ؟ إذا كانت إيران مستعمرة أميركية ، فلماذا كل هذه العربدة والضجيج ؟ ولماذا كل هذه الإدعاءات عن التقدم والتطور ؟ إذا كان هؤلاء المستشارون خدماً لكم ، فلماذا يُرفعون أعلى من الأسياد ؟ ولماذا يُرفعون إلى درجة أعلى من الشاه ؟ فإن كانوا خدماً عاملوهم كباقي الخدم ، وإن كانوا موظفين فليُعاملوا مثلما تعامل بقية الشعوب موظفيها . وإن كانت بلادنا محتلة من قبل أميركا فأعلنوا ذلك ، وأخرجونا منها ...

أيها السادة الذين تطالبون بالسكوت وعدم التحرك ، هل علينا أن نسكت حيال هذا الأمر ؟ هل نلتزم الصمت هنا أيضاً ولا نتحرك ؟ إنهم يبيعوننا ونظل ساكتين ؟ يبيعون إستقلالنا ونظل ساكتين ؟

والله إن الساكت سيكون آثماً ، من لا يصرخ سيرتكب ذنباً كبيراً .

يا زعماء الإسلام أنقذوا الإسلام .

يا علماء النجف أنقذواالإسلام) .

يا علماء قم أنقذوا الإسلام [141][5] .

أحدث الخطاب هياجاً واسعاً وتنديداً قوياً ضد قانون الحصانة القضائية على الرغم من محاولة التعتيم عليه، إذ أن الصحف ووسائل الإعلام بيد حكومة الشاه . فقد تم توزيع منشورات تضمنت نص الخطاب ، فامتلأت المساجد والأسواق والشوارع به [142][6] . أخذ الإعلام الحكومي بالرد على الخطاب واتهام الإمام وأنصاره بأنهم (عناصر من الطابور الخامس) ، وأخذ رئيس الوزراء حسن علي منصور يهدد باستخدام الجيش (للتصدي لأعداء البلاد المحليين والأجانب) [143][7] . وبدأت بالتضييق على المعارضين الذين أصبحوا يشكلون جبهة قوية ، فكان الحل بعزل قائد التحرك أي الإمام الخميني عن الأمة . في مساء 3 تشرين الثاني 1964 حاصرت قوات المغاوير والمظليين منزل الإمام الخميني في قم ، حيث اقتحموا الدار من السطح ، ثم دخلوا البيت ، ثم اقتادوا الإمام إلى مطار طهران ، حيث وضع في طائرة متوجهة إلى تركيا .

أحدث نفي الإمام الخميني إستياءً في الشارع الإيراني والأوساط العلمائية الذين أصدروا بيانات يعلنون فيها تضامنهم معه ، وتأسفهم لإبعاده عن بلاده [144][8] . كما تعاطفت المنظمات الدولية مع قضية نفي الإمام ، فقد بعثت منظمة حقوق الإنسان رسالة إلى الأمين العام للأمم المتحدة تطالب فيها بمتابعة الموضوع ، وأن نفيه يمثل إنتهاكاً للدستور الإيراني الذي تنص المادة 14 منه على (عدم إمكانية نفي أي إيراني أو إجباره على ترك محل إقامته أو إجباره على الإقامة في مكان معين إلا في الحالات التي نص عليها القانون) [145][9].

 

حركة الجهاد في بقية الدول الإسلامية

قادت المؤسسات الدينية حركة الجهاد ضد الإستعمار الغربي في الدول الإسلامية . ففي الشرق الأوسط وآسيا وشمال أفريقيا ووسطها [146][1] شهدت البلدان الإسلامية حركات دينية مناوئة للإستعمار . وحملت المؤسسات الدينية والعلماء والمشايخ راية الجهاد في البلدان العربية كلها ، إلا سوريا والعربية السعودية . ففي سوريا كان للحركة الوطنية العلمانية تأثير كبير ، بشكل تضاءل أمامه تأثير الزعماء الدينيين ، إضافة إلى أن الشعور الديني فيها أقل من بقية الدول الإسلامية . أما السعودية فلم تشهد إحتلالاً أجنبياً مباشراً; كما أن عملاء بريطانيا (أمثال لورنس Lawrence وفيلبي  Phlibyوالجنرال كلوب باشا Glubb) لعبوا دوراً رئيساً في مجرى الأحداث ، ورتبت الأمور بالتنسيق مع بريطانيا ، ثم أميركا فيما بعد; يضاف إلى ذلك أن تركيبتها القبلية لا تسمح بالتفكير أو السير خارج الإطار الذي يرسمه زعيم القبيلة .

 

الجهاد في الهند (والباكستان)

في عام 1498 وصل البرتغاليون إلى الهند عندما رست سفينة الملاح فاسكو ديكاما Gama da Vasco قرب ميناء كلكتا ، جنوب الهند . وكان العرب يحتكرون الملاحة بين موانئ الهند وموانئ الخليج الفارسي . وقد استعان دي كاما بالهندوس في محاولة للتنكيل بالبحارة المسلمين من ناحية ، ومنافسة التجار المسلمين من ناحية أخرى . وكان بعض الأمراء الهندوس قد أرسل الى ملك البرتغال رسالة يغريه فيها بإحتلال الهند . مكث دي كاما ستة أشهر ثم عاد إلى بلاده ، فاستقبل إستقبال الفاتحين ، ولم يلبث أن كر عائداً إلى الهند في ثلاثة عشر مركباً محملة بالجنود فاحتلوا كلكوتا . وتتابعت البعثات البرتغالية حتى عام 1509 ، فوصل البوكرك  Albuquerqueواحتل ميناء (جوا) بإسم البرتغال عام 1510 ، وفي عام 1511 إحتل البرتغاليون (ملقا) في جزر الهند الشرقية (أندونيسيا) [147][1] . وفي عام 1765 حصلت شركة الهند الشرقية ، بالتعاقد ، على الحق في جمع إيرادات ضرائب البنغال ، من الإمبراطور المغولي شاه عالم الثاني . ومن هنا مد البريطانيون حكمهم عن طريق معاهدات الحماية وعن طريق الإلحاق والفتح على السواء . وفي عام 1820 كانت السيطرة البريطانية قد استقرت على الرغم من أن البلاط المغولي قد ظل باقياً حتى عام 1857 ، إلا أن أباطرته كانوا قد فقدوا قوتهم بالتدريج ، وتحولوا إلى مجرد دمى في أيدي البريطانيين [148][2].

في عام 1857 ثارت الهند على البريطانيين . بدأت الثورة بتمرد للجنود الهنود في الجيش البريطاني ، وما لبثت أن انتشرت إلى السكان المدنيين في شمال ووسط الهند طولاً وعرضاً . ويبدو أن أتباع (الطريقة المحمدية) لعبوا دوراً في ذلك على المستوى المحلي ، إذ قاد الحرب التحريرية الأمراء والفقهاء المسلمون ، كما صدرت فتاوى في عدة جهات ، واشترك فيها المسلمون والهندوس على السواء . لذلك فإن بعض الباحثين لا يعتبرها حركة جهاد ، يقول المستشرق الهولندي رودلف بيترز (ولكن هذه الثورة لا يمكن إعتبارها حركة من حركات الجهاد ، إذ أن الهندوس والمسلمين قاتلوا جنباً إلى جنب في مواقع كثيرة ، ورأوا أن هذا النضال نضال مشترك) [149][3] . ويُرَدُّ عليه بأن مشاركة الهندوس في الثورة لا يلغي إسلاميتها ولا أهدافها ودوافعها . إضافة إلى ذلك أن المسلمين قادوا معظم معاركها ، وتم إعلان الثورة بإسم إمبراطور دلهي المسلم . كما أن الإنجليز حمّلوا المسلمين مسؤولية الثورة ، وصبوا حقدهم وانتقامهم على المسلمين . وكان إنتقاماً مريعاً ، أعلنوا أنه لن يتوقف حتى يباد المسلمون عن آخرهم ، وأهدرت دماؤهم ، وأصبح من حق كل بريطاني أو مدني أن يقتل من يشاء من المسلمين الهنود ، وأعدمت النساء والأطفال ، وأبيدت أسر وعائلات بكاملها في مذابح جماعية لكي (يباد جنين الثورة في أي مكان في الهند) كما قال قائد بريطاني . ولم يسبق أن عرفت الهند أو عرف المسلمون رعباً ولا هولاً كالذي عرفوه يومئذ ، وسميت هذه بالمحنة الكبرى ولم ينسوها أبداً [150][4] .

وقد أحدث الإحتلال البريطاني للهند إنقساماً بين علماء الهند حول شرعية الجهاد ، وطبيعة الهند فيما إذا كانت دار حرب أم دار إسلام ، وغيرها من المسائل التي سنناقشها فيما بعد .

مصر : ثورات ضد الإستعمار

نابليون والإسلام

كان احتلال مصر يشكل هدفاً ستراتيجياً لدى الإمبراطوريتين البريطانية والفرنسية ، ورغم حصول الإنجليز على تسهيلات وإمتيازات في مصر ، إلا أن نابليون أربك الخطط البريطانية ، فتحالفت مع العثمانيين من أجل التخلص من النفوذ الفرنسي في مصر .

في 19 مايس 1798 م تحرك أسطول فرنسي ضخم من ميناء طولون بقيادة نابليون بونابرت ، الذي كان يومذاك في التاسعة والعشرين من عمره . في الأول من تموز وصلت أربعمائة سفينة  ـ بين بارجة وفرقاطة وناقلة ـ  فأثار منظرها رعباً في أهل الإسكندرية . إحتل نابليون المدينة دون مقاومة تذكر ، فقد ركب الغرور المماليك الحاكمين ، إذ كان النظام متهرئاً وفاسداً . أصدر نابليون بياناً موجهاً إلى الشعب المصري باللغات العربية والتركية والفرنسية . ويلاحظ أن النص العربي مكتوب بلهجة عامية واطئة جاء فيه :

بسم الله الرحمن الرحيم

لا إله إلا الله ، لا ولد له ولا شريك في ملكه .

من طرف الفرنساوية المبني على أساس الحرية والتسوية . السر عسكر الكبير أمير الجيوش الفرنساوية بونابرته ، يعرف أهالي مصر جميعهم أن من زمان مد يد الصناجق الذين يتسلطون في البلاد المصرية ، يتعاملون بالذل والإحتقار في حق الملة الفرنساوية ، ويظلمون تجارها بأنواع البلص والتعدي ، فحضر الآن ساعة عقوبتهم ، وأخرنا من مدة عصور طويلة هذه الزمرة المماليك المجلوبين من بلاد الأبازة والجراكسة يفسدون في الإقليم الحسن الأحسن الذي لا يوجد في كرة الأرض كلها .فأما رب العالمين القادر على كل شيء فإنه قد حكم على انقضاء دولتهم .

يا أيها المصريون قد قيل لكم أنني ما نزلت بهذا الطرف إلا بقصد إزالة دينكم ، فذلك كذب صريح فلا تصدقوه ، وقولوا للمفترين أنني ما قدمت إليكم إلا لأخلص حقكم من يد الظالمين ، وانني أكثر من المماليك أعبد الله سبحانه وتعالى وأحترم نبيه والقرآن العظيم . وقولوا أيضاً لهم أن جميع الناس متساوون عند الله . وأن الشيء الذي يفرقهم عن بعضهم هو العقل والفضائل والعلوم فقط، وبين المماليك والعقل والفضائل تضارب ، فماذا يميزهم عن غيرهم حتى يستوجبوا أن يتملكوا مصر وحدهم ويختصوا بكل شيء أحسن فيها من الجواري الحسان والخيل العتاق والمساكن المفرحة . فإن كانت الأرض المصرية إلتزاماً للمماليك فليرونا الحجة التي كتبها الله لهم ، ولكن رب العالمين رؤوف وعادل وحليم ، ولكن بعونه تعالى ، من الآن فصاعداً لا ييأس أحد من أهالي مصر عن الدخول في المناصب السامية ، وعن إكتساب المراتب العالية . فالعلماء والفضلاء والعقلاء بينهم سيدبرون الأمور ، وبذلك يصلح حال الأمة كلها . وسابقاً كان في الأراضي المصرية المدن العظيمة والخلجان الواسعة والمتجر المتكاثر . وما أزال ذلك كله إلا الظلم والطمع من المماليك .

أيها المشايخ والقضاة والأئمة والجرجية وأعيان البلد قولوا لأمتكم أن الفرنساوية هم أيضاً مسلمون مخلصون . وإثبات ذلك أنهم قد نزلوا في رومية الكبرى وخربوا فيها كرسي البابا الذي كان دائماً يحث النصارى على محاربة الإسلام ، ثم قصدوا جزيرة مالطة وطردوا منها الكواللرية الذين كانوا يزعمون أن الله تعالى يطلب منهم مقاتلة المسلمين . ومع ذلك الفرنساوية في كل وقت من الأوقات صاروا محبين مخلصين لحضرة السلطان العثماني وأعداء أعدائه أدام الله ملكه . ومع ذلك أن المماليك امتنعوا عن طاعة السلطان غير ممتثلين لأمره فما أطاعوا أصلاً إلا لطمع أنفسهم . طوبى لأهالي مصر الذين يتفقون معنا بلا تأخير فيصلح حالهم ومراتبهم . طوبى أيضاً للذين يقعدون في مساكنهم غير مائلين لأحد من الفريقين المتحاربين ، فإذا عرفونا بالأكثر تسارعوا إلينا بكل قلب ، لكن الويل ثم الويل للذين يعتمدون على المماليك في محاربتنا فلا يجدون بعد ذلك طريقاً إلى الخلاص ولا يبقى منهم أثر [151][1] .

واضحة طبيعة النفاق السياسي والتزلف العقيدي ، والطمع الغربي ، والتهديد الفج ، في هذا المنشور .

تقدم نابليون جنوباً لإحتلال القاهرة ، فاستعد له جيش المماليك وهم فرسان أشداء ، لكن ينقصهم التخطيط والتنظيم ، في حين كان نابليون ذا عقلية عسكرية شهيرة . إلتقى الجيشان في منطقة إمبابة في 21 تموز 1798م . وقد سميت بمعركة الأهرام لأنها كانت على بعد عشرة أميال منها . وقد خطب نابليون في جنوده قائلاً لهم : أيها الجنود إن أربعين قرناً تنظر إليكم من قمة هذه الأهرام [152][2] . وفي 23 تموز دخل القاهرة بعد مفاوضات تسليم المدينة .

إتبع نابليون سياسة براغماتية تميل إلى كثير من النفاق ، فحاول التقرب من المسلمين والتحبب إليهم . فقد أعلن أنه مسلم في قلبه وأنه سيعتنق الإسلام ، ولبس العمامة والقفطان في أحد الأيام ، وصلى مع المصلين . وذهب إلى أكثر من ذلك في نفاقه ، إذ قال لأحد مشايخ الدين أنه ينوي إقامة حكومة موحدة تقوم على مبادئ القرآن التي هي وحدها المبادئ الحقة القادرة على إسعاد الناس [153][3] . ونسي نابليون الفكر الأوربي ومبادئ الثورة الفرنسية ، وأخذ يتصرف تصرف المشايخ الصوفية فأشاع أنه شاهد النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) في منامه وأنه قال له : إجهر بإيمانك ، بأركان ديني لأنه دين الله . إن العرب في انتظار هذه العلامة ، وسأخضع آسيا كلها لسلطانك . وأخذ يساهم في المواليد النبوية وينفق عليها .

وكان المسلمون يشكون في ادعاءاته وتصرفاته فهو (نصراني إبن نصراني) على حد تعبيرهم [154][4] . وقد حاول إقناع الناس بسلوكه ، وذكر يوماً لشيخ الأزهر أنه يرغب بإعتناق الإسلام ، ولكن الذي يمنعه من ذلك عقبتان ، الختان وتحريم الخمر ! وبينما كان نابليون سادراً في ألاعيبه وأكاذيبه ، كان هناك قائد فرنسي قد أعلن إسلامه فأصبح إسمه عبدالله مينو . فكان يتلو القرآن ويؤدي الصلاة . فأرسل اليه نابليون يهنئه على «تضحيته» في سبيل القضية «الوطنية».

الأزهر يقود الثورة

واجه الإحتلال الفرنسي عدة ثورات وإنتفاضات شعبية خلال السنوات الثلاث التي هيمن فيها على مصر . ففي 21 تشرين الأول 1798 ، أي بعد ثلاثة أشهر فقط من دخول الفرنسيين ، نشبت ثورة «بدأها شيخ أزهري خرج إلى الأسواق ينادي : أن كل مؤمن موحد بالله عليه بجامع الأزهر ، لأن اليوم ينبغي لنا أن نغازي الكفار» [155][1]. وصارت الأصوات ترتفع من فوق المآذن والسطوح العالية تدعو المسلمين للجهاد ، فتجمعت الجماهير حاملة البنادق والأسلحة . وبدأ الناس بمهاجمة الجنود الفرنسيين ، كما هوجمت دار العلوم والمستشفى العسكري . أمر نابليون بتوجيه المدافع المصوبة في القلعة صوب الجامع الأزهر وما حوله من الدور والأسواق ، وبدأت بدك المباني بالقنابل ، فأثارت الرعب فهرب الناس من المكان . وفي المساء أحاط الجنود الفرنسيون يصحبهم ثلاثمائة خيال بالجامع ، ثم دخلوا فيه ، وأخذوا يأسرون من كان فيه من الثوار ، ويعبثون به وبمحتوياته عبثاً شديداً .

وذهب شيوخ الأزهر لمقابلة نابليون يرجونه الكف عن انتهاك الجامع وقتل الناس ، فأخذ يلومهم ثم أعلن العفو عنهم . ولكن إعلانه للعفو كان ظاهرياً ، إذ أنه أصدر أوامره خفية بقتل كل من قاد الثورة أو شارك فيها . وكان من أوامره لأحد قواده : تفضل أيها المواطن القائد بأن تأمر قومندان القاهرة بقطع رؤوس جميع المسجونين الذين أمسكوا وبيدهم سلاح ، فليؤخذوا إلى شاطئ النيل ، بعد هبوط الظلام ، ولتلق جثثهم المقطوعة الرؤوس في النهر . ثم أمر نابليون بإعدام ثمانين رجلاً من الذين كانوا أعضاء في (ديوان الدفاع) وهو الديوان الذي كان بمثابة مركز القيادة للثورة [156][2] .

هكذا تصرف القائد المتنور بمبادئ الثورة الفرنسية ، إذ حمل معه المقصلة (الجيلوتين) التي أصبحت من أبرز معالم الثورة الفرنسية . وأعدم عشرات من شيوخ الأزهر وطلابه دون محاكمة أو تحقيق . إن سلوك نابليون لا يختلف عن أي دكتاتور متجبر . وبعد أن تمت عمليات الإعدام والتصفيات الجسدية ، أذاع نابليون منشوراً أشار فيه إلى عفوه ، إذ بدأه بالتهديد والوعيد ، وتحدث فيه بلغة القدرية والدراويش ، وأنه فعل ما فعل بتقدير الله وإرادته ، وأنه لا ينجو أحد من عقابه ، وأن لديه قدرة عجيبة على أن يعرف ما في داخل المرء بمجرد أن يراه ! ، وهذا نص المنشور :

أيها العلماء والأشراف ، أعلموا أمتكم ومعاشر رعيتكم بأن الذي يعاديني ويخاصمني إنما خصامه من ضلال عقله وفساد فكره ، فلا يجد ملجأً ولا مخلصاً ينجيه مني في هذا العالم ، ولا ينجو من بين يدي الله لمعارضته لمقادير الله سبحانه وتعالى . والعاقل يعرف أن ما فعلناه بتقدير الله وإرادته وقضائه ، ومن يشك في ذلك فهو أحمق وأعمى البصيرة . وأعلموا أمتكم أن الله قدر في الأزل هلاك أعداء الإسلام وتكسير الصلبان على يدي ، وقُدِّرَ في الأزل أني أجيء من المغرب إلى أرض مصر لهلاك الذين ظلموا فيها وإجراء الأمر الذي أُمِرْتُ به . ولا يشك العاقل أن هذا كله بتقدير الله وإرادته وقضائه . وأعلموا أيضاً أمتكم أن القرآن العظيم صرح في آيات كثيرة بوقوع الذي حصل ، وأشار في آيات أخرى إلى أمور تقع في المستقبل ، وكلام الله في كتابه صدق وحق . إذا تقرر هذا وثبتت هذه المقالات في آذانكم ، فلترجع أمتكم جميعاً إلى صفاء النية وإخلاص الطوية ، فإن منهم من يمتنع عن الغي وإظهار عداوتي خوفاً من سلاحي وشدة سطوتي ، ولم يعلموا أن الله مطلع على السرائر ، يعلم خائنة الأعين وما تخفي الصدور . والذي يفعل ذلك يكون معارضاً لأحكام الله ومنافقاً ، وعليه اللعنة والنقمة من الله علام الغيوب . واعلموا أيضاً أني أقدر على إظهار ما في نفس كل أحد منكم ، لأنني أعرف أحوال الشخص وما انطوى عليه بمجرد ما أراه ، وإن كنت لا أتكلم ولا أنطق بالذي عنده . ولكن يأتي وقت ويوم يظهر لكم بالمعايشة ، أن كل ما فعلته وحكمت به فهو حكم إلهي لا يُرَد ، وإن اجتهاد الإنسان غاية جهده ما يمنعه عن قضاء الله الذي قدره وأجراه على يدي . فطوبى للذين يسارعون في اتحادهم وهمتهم مع صفاء النية وإخلاص السريرة ، والسلام [157][3] .

فهذا الخطاب ليس لدرويش شرقي بل لضابط أوروبي !

إنسحاب القوات الفرنسية من مصر

واجه نابليون ثورات محلية وإمتعاضاً في صفوف جنوده جعل بقاءه في المنطقة صعباً للغاية . ففي أواخر كانون الثاني 1799 أراد نابليون أن يكمل فتوحاته وانتصاراته ، فتوجه بقسم من جيشه إلى الشام مستهدفاً إحياء الأمجاد الصليبية وفتح القدس . وتمكن من فتح العديد من المدن الفلسطينية بسهولة ، لكنه وقف عاجزاً أمام أسوار عكا ، فعاد خائباً . وأثناء وجود نابليون في الشام تعرضت الحامية الفرنسية في 24 نيسان 1799 ، في مدينة دمنهور المصرية إلى مذبحة رهيبة نفذها درويش ليبي اسمه أحمد ، إدعى أنه المهدي . غير أن حملة تأديبية فرنسية قضت على حركته [158][1] .

عاد نابليون إلى مصر ، ولم يبق من جنوده إلا ثلثهم ، أما الباقون فقد ماتوا أو أصابهم العجز . ومع ذلك فقد أصر على اقامة إستقبال المنتصر ، فدخل موكبه القاهرة ، وجرى توزيع الجرحى والمرضى على عدد من المدن في الطريق إخفاءً لأمرهم . لم يمض على نابليون سوى شهر واحد حتى بلغه وصول جيش عثماني بالسفن بالقرب من الإسكندرية . نزل الجيش العثماني ، الذي قدر عدده بعشرة آلاف جندي ، بالقرب من قرية أبي قير ، فاقتحم معسكراً فرنسياً يضم ثلاثمائة جندي وذبحهم جميعاً . توجه نابليون بجيشه إلى أبي قير حيث جرت معركة يوم 25 تموز 1799 ، خرج منها نابليون منتصراً . لم يهنأ نابليون بانتصاره ، إذ سرعان ما بلغه تدهور الأوضاع في فرنسا وقيام إتحاد دولي ضده ، فقرر العودة إليها . غادر نابليون الإسكندرية في 23 آب 1799 ، واستخلف مكانه الجنرال كليبر Cleber في مصر .

قامت في عهد كليبر ثورة القاهرة الثانية ، وكانت أشد من الأولى ، لكن الجنرال كليبر تمكن من إخمادها . ولم تخمد جذوتها ، ففي 14 حزيران 1800 قام شاب سوري يدعى سليمان الحلبي باغتيال كليبر . تم إلقاء القبض عليه وحكم عليه بعقوبة لا تتفق مع مبادئ الثورة الفرنسية . إذ تم شوي يده على النار ، ثم أُجلِس على خازوق . وأعدم معه ثلاثة شيوخ أزهريين ، لأنهم علموا بنيته ولم يخبروا قوات الإحتلال الفرنسي [159][2] .

خلف كليبر في قيادة الجيش الفرنسي عبدالله مينو الذي اعتنق الإسلام . أخذ مينو ينفذ خطته التي تبناها بحماس ، وهي جعل مصر قطعة من فرنسا ، فراح يغير ملامح البلاد ، فأمر بهدم أحياء كاملة في القاهرة لتتسع لإنشاء شوارع فسيحة ، وانتزع جباية الضرائب من أيدي الأقباط ، وفرض ضريبة واحدة على الأرض ، وألغى الرسوم الإقطاعية ، وأنشأ محاكم جنائية تحت إدارة الفرنسيين ، وأمر بتسجيل المواليد والوفيات إجبارياً ، وأصدر أول جريدة تطبع باللغة العربية . وكان مينو يتظاهر بأنه حريص على الإسلام ، ويريد تطهيره من البدع . فشلت خطة مينو رغم ادعائه بصحة إسلامه ، إذ كان المصريون ينظرون إليه كنظرتهم إلى نابليون ، إذ اعتبروه دجالاً يريد اقتلاع تقاليدهم [160][3] .

كانت خطة مينو في البقاء في مصر وجعلها مستعمرة فرنسية السبب في انقسام الجيش الفرنسي بين أقلية مؤيدة للبقاء ، وأكثرية تريد العودة إلى فرنسا . وساهم في تطور الأوضاع وترجيح كفة الأكثرية ، نزول جيش بريطاني في الأول من آذار 1801 في الاسكندرية ، كما وصل منطقة الجيزة القريبة من القاهرة جيش آخر نزل على سواحل البحر الأحمر . وزحف جيش عثماني من الشرق بقيادة الصدر الأعظم يوسف ضياء باشا . بعد مفاوضات ، تم الإتفاق على إجلاء الجيش الفرنسي ، حيت تم إجلاء آخر جندي في 18 تشرين الثاني 1801 . ولتنتهي بذلك صفحة دامية من تاريخ الإستعمار الفرنسي في مصر 

ثورة عرابي 1882

في عام 1805 أصبح محمد علي باشا حاكماً لمصر ، وبقيت عائلته تحكم مصر قرناً ونصف ، أي حتى سقوط النظام الملكي عقب ثورة 23 تموز 1952 بقيادة جمال عبد الناصر . وكانت علاقات محمد علي بفرنسا قوية ، واعتمد عليها في تحديث جيشه وإنشاء صناعة متطورة . كانت بريطانيا قلقة خشية عودة الهيمنة الفرنسية ، وبذلت جهودها لإحباط مشروع حفر قناة السويس [161][1] ، الذي أشرف عليه مهندس فرنسي ، فرديناند دي لسبس Lesseps de Ferdinand، وتم إنجازه في عام 1869 .

واجهت الحكومة المصرية صعوبات مالية فأخذت تقترض من المصارف الأجنبية ، وتراكمت الديون والفوائد حتى أدت في النهاية إلى إفلاس الدولة عام 1876 . قررت بريطانيا وفرنسا ، وهما أكبر الدائنين ، إلى إنشاء (صندوق الدَّيْن العام) بهدف الإشراف على استرجاع ديونها . وقد استغلت الدولتان ذلك ، واستطاعتا من خلاله التحكم في إيرادات الدولة المصرية وشؤونها . وقد بلغ الدين العام حجماً إبتلع الميزانية ، ففي عام 1877 إضطرت مصر إلى دفع مبلغ 7ر5 مليون جنيه لتسديد الدين ، في حين لم تزد ميزانية الدولة عن 9ر5 مليون جنيه [162][2] . وللوفاء بمطالب الدائنين خفضت النفقات الحكومية  ـ  باستثناء الرواتب الكبيرة التي يتقاضاها الموظفون الأجانب  ـ  وزادت الضرائب ، فتجاوزت كل حدود الإحتمال .

وكان مما قضت به السياسة المالية التي فرضتها الدول الأجنبية هي خطة تقليص الجيش المصري ، بشكل يحد من قوة الخديوي ، على نحو يناسب مصالح الدول الأجنبية . فلما ظهر أن ضباط الجيش المصريين سوف يكونون هم الضحية ـ وليس الضباط الجراكسة الذين كانوا ما زالوا يحتفظون بمراكز القيادة في الجيش ، وكانت لهم إمتيازات كبيرة  ـ  ثارت أغلبية الجيش . وأصبح أحمد عرابي (1841 ـ 1911) لسان حال هؤلاء الضباط الساخطين .

وعندما نجح ضباط الجيش المصريون في أول الأمر بعض النجاح ، وجد كثير من ملاك الأراضي وأعيان الريف المصري أن الفرصة متاحة لتحقيق أهدافهم بالإنضمام إلى حركة الضباط . وكان الحزب الوطني هو المعبر عن هاتين الجماعتين بدءاً من عام 1881 . وكان الحزب يطالب بعقد مجلس النواب ، وإعداد دستور يخول النواب سلطة أكبر . وكان الضباط يأملون في تأييد المجلس ، وأنه سيكون قادراً على حمايتهم من تسلط الخديوي توفيق (حكم1879 ـ 1897) وحاشيته الشركسية . وفي أيلول 1881 ثار الجيش مرة أخرى تأييداً للحزب الوطني ، وكان يطالب بإقالة رياض باشا رئيس الوزراء الذي كان يمثل مصالح الأتراك الشراكسة ، ودعوة مجلس النواب للإنعقاد ، وزيادة عدد الجيش إلى 18 ألف رجل . واضطر الخديوي توفيق لقبول هذه المطالب [163][3] .

لم يكن الحزب الوطني ثورياً أو راديكالياً ، ولم يكن يسعى للإطاحة بالنظام الإجتماعي والسياسي ، بل كان يطمح إلى إدخال إصلاحات فيه . وكان أعضاء الحزب يعترضون على توظيف عدد متزايد من الموظفين الأجانب برواتب عالية ، وعلى الإمتيازات المالية والقانونية التي يتمتع بها الأجانب في مصر . وكان المصريون يرون تدفق ثروات البلاد إلى جيوب الدائنين الأجانب ولا يستفاد منها لمصلحة البلاد . وكانوا ساخطين على نفوذ الموظفين الأجانب في الحكومة المصرية ، وما يتمتعون به من مراكز ممتازة ورواتب عالية . وكانوا يتوجسون من أن بريطانيا سوف تحتل مصر ، وكان احتلال فرنسا لتونس عام 1881 يدعم هذه المخاوف [164][4] .

بعد التغيير الوزاري أصبح أحمد عرابي وزيراً للحربية فكسر بذلك إحتكار المؤسسة التركية الشركسية للمناصب العليا . وتم وضع دستور جديد يمنح سلطات محدودة للنواب دون أن يمس إمتيازات الخديوي . وأتاح المجلس الجديد دخول أعيان الريف إليه والتعبير عن آرائهم ، وممارسة قدر من النفوذ على الحكومة المركزية . فزاد انتقاد الحكومة ، وخاصة الإدارات التي يرأسها الأجانب . وشعر هؤلاء بالخطر يهدد وظائفهم المربحة ونفوذهم الواسع ، فردوا بشن حملة على مجلس النواب ، وزعموا أنه يخضع تماماً لنفوذ عرابي وضباطه . شعر الخديوي بالخطر من فقدانه السيطرة على الأمور ، فقرر أن التدخل الأجنبي يساعده على الخروج من هذا المأزق . فجاءت الفرصة عندما فشلت محاولة لإغتيال عرابي ، نفذها عدد من الضباط الشراكسة ، وقدموا إلى المحاكمة . ولما كان تنفيذ الحكم بحاجة إلى مصادقة الخديوي عليه ، رفض ذلك ، وأبلغ القناصل الأجانب بأن الوزارة هددت بمذبحة عامة للأجانب إذا لم يصادق على حكم المحكمة العسكرية . إثر ذلك أرسلت فرنسا وبريطانيا أساطيلها إلى الإسكندرية لتخويف الضباط والحزب الوطني . أدى وجود الأساطيل الأجنبية إلى التفاف المصريين جميعاً حول عرابي ، فقد أصبحت المسألة قضية وطنية ، وتهديداً أجنبياً لسيادة البلاد . بدأت الإضطرابات ضد الخديوي والأجانب، فوضع الخديوي نفسه تحت حماية الأسطول البريطاني آملاً بذلك المحافظة على حكمه .

بعد شهر واحد ، قصف الاسطول البريطاني الإسكندرية ونزلت قواته الى البر المصري . لقد كانت بريطانيا تنتظر هذه الفرصة لإحكام سيطرتها العسكرية على مصر واقتصادها وقناة السويس . أخذ عرابي يقود العمليات ضد الغزو البريطاني ، ولكنه اضطر للتسليم بعد شهرين . وأثناء المواجهة لم تكن سوى عقيدة الجهاد قادرة على تعبئة الشعب المصري والمؤسسة الدينية لتقوية جبهة عرابي . فعندما قصف الأسطول البريطاني الإسكندرية نشرت (الوقائع المصرية) وهي الجريدة الرسمية إعلاناً يدعو للجهاد ، حيث دعا العلماء الشعب المصري إلى تأييد الجيش ضد الكفار ، فقد ألقى الشيخ حميدة الدمنهوري خطاباً جاء فيه :

(إن كل إنسان بما هو من تحمل النصب لنصرة الدين خبير . فعلى الأغنياء إعانة هذا الجيش (جيش عرابي) بما يقدرون عليه من المؤونة ، ويحفظونه من غوائل الجوع ، ويقوونه فإنه الحصن الحصين ، لردع العدو والخائن الحقير (الخديوي) . فمن جاد بنفسه لنصرة دينه قد نال الفوز والقبول . ومن سارع لحفظ شرفه وعرضه أدرك المقصود والمأمول . فالهمة الهمة يا أهل الغيرة الإسلامية . والسرعة السرعة يا أهل الحمية الإيمانية . والنجدة النجدة يا أمة الهادي البشير النذير . (قاتلوا الذين يلونكم من الكفار ، وليجدوا فيكم غلظة ، واعلموا أن الله مع المؤمنين» لا تظنوا غير النصر الذي وعدنا الله ، واصبروا فالصبر يهون كل عسير) [165][5].

وألقى الشيخ محمد أبو الوصل خطبة يحث فيها على جهاد الكفار ، جاء فيها:

(فيا عباد الله استبان أن الإنجليز جاؤونا محاربين يريدون ، لا مكنهم الله ، سلب الأموال وهتك الحريم . وقد جاؤوا بمكر وخداع يصطادون بشبكة حيلهم الأوطان من غير قتال ودفاع ، كما هو ديدنهم القبيح في كل إقليم . فتيقظ لذلك العقلاء والشجعان ، فذبّوا عن الأعراض والأوطان وسقوهم كأس الحميم . وأيد الله المسلمين بالعساكر المصرية ، وأمدهم بالعناية الربانية ، ومن عليهم المولى الكريم . واغتر لخداعهم بعض الجهال فأذاعوا سيئ الأقوال وحادوا عن الطريق المستقيم فتنبهوا من الغفلة يا بني الديار ، وارفعوا عنكم الذل والعار ، وأذيقوا الإنجليز العذاب الأليم . «وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل» .. ومن جاهد فالله ناصره ومولاه ، «وما النصر إلا من عند الله العزيز الحكيم») [166][6] .

ويؤكد الشيخ علي مليحي على ضرورة تأييد عرابي ووصفه برئيس المجاهدين بقوله :

( ..إذ قد شرع رئيس المجاهدين المؤيد بنصر ربه في مدافعة من كانوا في تشويش الأمة أول سبب ، وباع نفسه هو وجيشه للجهاد في سبيل الله . ولم يبال بمشقة ولا تعب ، كل ذلك لحفظ الوطن وإعلاء كلمة الدين) [167][7].

وكتب المفتي الشافعي مصطفى عز رسالة بعنوان (طريق الرشاد في الحث على الجهاد) ، كتبها أثناء المقاومة الإسلامية لإحتلال البريطانيين للسويس . ويشير فيها إلى أن أحد أسباب نفوذ البريطانيين هو الإنفتاح النفسي والإجتماعي تجاه الكفار ، حتى تغلغلوا في المجتمع وأذلوه ، فجاء فيها :

(فإنه لا يخفى منذ سنين صولة الكفرة على المسلمين ، لا سيما في مصر القاهرة ، وذلك بسبب اتحاد الإسلاميين وتداخلهم معهم ، وتحببهم إليهم حتى تخلقوا بأخلاقهم في الأقوال والأفعال ، حتى اشرب في قلوبهم حبها ، وذلك مصداق قوله صلى الله عليه وسلم : لتتبعن سنن من قبلكم شبراً شبراً ، وذراعاً ذراعاً ، حتى لو سلك أحدهم جحر ضب لسلكتموه ..الخ . واستمر الأمر على ذلك ، وكثرت فيهم المعاصي وفشت ، وتجاهروا بها ، وعم الربا واستعمله الخاص والعام ، ولم يسلم منه إلا القليل من الناس .

فاشتد غضب الله عليهم ، فسلط عليهم أعداءهم ، فاستذلوهم واستعملوهم في كل ما فيه إذلال لهم وتحقير ، حتى أن الكافر يركب دابته أو عربته ، والمسلم يجري أمامه بغاية السرعة ، ويمد اللعين رجله للمسلم بالجزمة السوداء فيمسحها له وهو ذليل في غاية التحقير . فصاروا عندهم أذل من اليهود الذين قال الله في شأنهم «ضربت عليهم الذلة والمسكنة» .

ثم انهم بتداخلهم مع حكامنا ، وتزيينهم لهم أحوالهم ، أشاروا عليهم أن يضعوا قوانين مخالفة لشريعتنا وأحكامنا ، ليضعوها في الدواوين ، ويجري عليها عمل الناس ، فقبلوها منهم ، وأمروا رؤساء الدواوين بالعمل ، ونبذوا كتاب الله وراء ظهورهم كأنهم لا يعلمون . وصار الدين غريباً كما أخبر بذلك الصادق المصدوق صلى الله عليه وسلم : بدأ الإسلام غريباً وسيعود كما بدأ . ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم . ثم في عام 1299هـ (1881 ـ 1882) منّ الله بفضله وجوده علينا ، وأتحفنا بنعمة عظيمة لإعزاز دين الإسلام بأن قيض لنا شخصاً (عرابي) قوي الإيمان عظيم البأس والشأن ، فقام بجد وتشمير لإعزاز كلمة الحق والدين) [168][8].

ولم ينس خصوم عرابي ان يرفعوا راية الدين ، والشرعية الواجبة الطاعة التي يتمتع بها الخديوي بإعتباره ولي الأمر ونائب أمير المؤمنين . كما أن الإعتداء على الأجانب يخالف أحكام الشريعة . وأن مواجهة الأسطول والجيش البريطاني المتطور يعني إلقاء النفس إلى التهلكة . وأن عرابي لا صلة له بالدين والجهاد ، بل هو خائن للحاكم الشرعي . وأن الخديوي لا يرتكب إثماً بإستعانته بالكفار . ذكر أحد المشايخ  :

(ربنا لا تهلكنا بما فعل السفهاء منا . عباد الله لستم تجهلون أنني طالما ناديت في البرهان بأن لا سبيل لنجاح الأمة الإسلامية سوى إقامة الدين المبني على مكارم الأخلاق ، والذي من مقتضاه حسن المعاملة والرفق بالذميين والمستأمنين والمعاهدين والصلحيين . وهم الأقسام التي قدمنا أن جميع الأجانب في البلاد الإسلامية لم تخرج عنها .

ومن مقتضاه أيضاً إعداد ما يستطاع من القوة ورباط الخيل . وأنه لا ريب في أنه يدخل في القوة المدافع ونحوها من أنواع العدد الحربية الجديدة المناسبة لكل زمان ومكان وكذا جميع ما يتصور العقل انه فيه نكاية الخصم .

غير أنه لسوء الحظ كأن تلك الآية الكريمة الآمرة بإعداد ما ذكر إنما نزلت على خصوص الأجانب فعملوا بها دوننا ورفضناها نحن كغيرها من شعائر ديننا وحدود ربنا تبارك وتعالى ، حتى بلغ من تضلع البغاة الجهال من الفنون الحربية وخبرتهم بطرق النكاية للعدو أن يقابلوا الآلات الإنجليزية الحربية الحديثة العهد المصنوعة منذ شهور وأسابيع ، بآلات عتيقة مضى عليها من الأجيال ما أكلها به الصدأ . فأواه ثم أواه ، ولكن هو الجهل حتى ينبح الكلب مولاه . ويرمي بالحصبا الشهاب إذا انقضى .

فلو فرضنا المستحيل من كون هذه الحرب دينية الحالة هذه ، وأنها بأمر الخليفة الأعظم أو نائبه الخديوي الأكرم ، لوجب شرعاً مخالفة أمرهما بها ، لأنها حينئذ عبارة عن المخاطرة بالبلاد والعباد .وقد نهانا الله تعالى عن أن نلقي بأيدينا إلى التهلكة . فكيف وهذه الحرب كما قدمنا شيطانية ناشئة عن حب الذات والمصلحة الشخصية كما سيأتي بيانه ، وعن الجنون الذي تظاهر به الآن عرابي تخلصاً من سوء العاقبة، وإن كانت افعالها كلها جنوناً محضاً من البداية للنهاية .

ولا أزال أقول لكم أن الإنجليز لا قصد لهم سوى إعادة الراحة ، وإخضاع الجند للحاكم الشرعي نائب أمير المؤمنين ، وأن الجناب الخديوي هو على الجانب العظيم من التقوى والدين . ولستم تجهلون أن ديننا المحمدي قد يكون تأييده على يد غير ذويه ، ولا تجهلون أيضاً أن الجناب الخديوي ليس أول من نصر بغير ذوي دينه ، بل لذلك سوابق كثيرة وقعت لبعض خيار الأمة الإسلامية) [169][9].

من الواضح أن العلماء المصريين لم يلعبوا دوراً رئيساً في الثورة ، بل اقتصر دورهم على تعبئة الشعب وتحشيد إمكاناته لمساعدة الضباط وقائدهم عرابي . ولم يكن موقف الضباط ناشئاً من شعور ديني أو وطني بل لأن مصالحهم وامتيازاتهم قد ضربت ، فأرادوا الدفاع عنها . ولما كان عدوهم الخديوي والإنجليز ، فقد استغلوا مشاعر السخط والإستياء ضد الأجانب والاسرة الخديوية والطبقة الشركسية الحاكمة . فقام عرابي بإضفاء مسحة الدين على حركته ضد الإنجليز ، وتناغم ذلك مع موقف العلماء الغاضبين ، فجرى استدعاء عقيدة الجهاد إلى المعركة . وهذا ما فعله خصوم عرابي أيضاً ، إذ عرفوا أن سلاح الدين والعقيدة قادر على قلب ميزان القوى وكسب المعركة لصالحهم ، فاتهموا عرابي بالخيانة وأنه باغي وخارج على إرادة الخليفة العثماني أمير المؤمنين ونائبه الخديوي .

فيما يتعلق بالقانون الدولي الإسلامي الخاص ، نجد أن فقهاء الخديوي شددوا على حماية الأجانب وغير المسلمين المقيمين في مصر . إن وجود غير المسلمين في دولة إسلامية يتخذ واحدة من الوضعيات التالية ، فهم على أربع فئات :

1 ـ الذميين من اهل البلاد ويشمل أهل الكتاب من مسيحيين ويهود ومجوس وصابئة.

2 ـ المستأمنين ، أي الأجانب من رعايا دار الحرب والذين دخلوا بعهد أمان .

3 ـ المعاهدين ، من أهل العهد ، أي الذين لديهم عهد مع الدولة الإسلامية يسمح لهم بالإقامة . وتعتبر المواطنة أو الجنسية عهداً يتمتع فيه غير المسلم بالحقوق السياسية والمدنية ، وعليه واجبات يؤديها ومنها أداء الخدمة العسكرية ، فتسقط بذلك عنه الجزية . ويعتبر غير المسلمين حالياً في إيران من المعاهدين .

4 ـ الصلحيين ، من أهل الصلح ، أي رعايا الدولة التي لها عهد صلح مع الدولة المسلمة يسمح لهم بدخولها والإقامة فيها ، واحترام قوانينها .

فهذه الفئات من غير المسلمين هي التي يسمح لها بالإقامة في الدولة الإسلامية . وقد شدد الفقهاء على احترامهم وحماية أنفسهم وأرواحهم وممتلكاتهم . ولم يظهر واضحاً في الصراع بين عرابي وخصومه فيما إذا كانت هناك معاهدات شرعية منحت أولئك الأجانب حق الإقامة أم أن موافقة الخديوي أو حكومته كانت كافية . ولو كان دخولهم عبر عهد أمان أو معاهدة صلح أو غيرها ، فلماذا رفض الأزهريون وجودهم وإقامتهم ؟ لعل وجود الأجانب كان شرعياً ، لكن ازدياد نفوذهم وتدخلهم بشؤون البلاد ، وهيمنتهم على ثروات البلاد ومواردها جعل الفقهاء ينبذون العهد الممنوح لهم ، لأن بقاءهم أصبح يضر بمصلحة الإسلام والمسلمين . فقد ذكر أحد الفقهاء أنهم سببوا الذل والإهانة للمواطنين المسلمين . ولما كانت بريطانيا تدعم وتؤيد وجود ونفوذ أتباعها ورعاياها ، وشاركت عسكرياً بالصراع ، وضربت المدن المصرية بالمدافع ، فقد أصبحت على رأس المدفع في المعركة ، فصدرت الفتوى ضد الإحتلال البريطاني وغزو أرض إسلامية هي مصر 

مسائل شرعية في ظل الإستعمار

خلق الإحتلال الغربي للبلدان الإسلامية العديد من المسائل والقضايا الفقهية والشرعية ، فيما يتعلق بالقانون الدولي الإسلامي . وقد إختلف الفقهاء المسلمون في آرائهم ومواقفهم وفتاواهم تجاه هذه المسائل. ولا زالت بعض هذه القضايا مطروحة بين الأوساط الإسلامية والعلمائية حتى في وقتنا الحاضر . وسأتناول بعض هذه الأمور ذات العلاقة بهذه الدراسة ، وما يخص القانون الدولي الإسلامي .

1 ـ وضعية الأجانب غير المسلمين في البلاد الإسلامية

خلال القرنين الثامن عشر والتاسع عشر ، إزداد عدد الغربيين المقيمين في البلدان الإسلامية . وكان هناك أسباب كثيرة لإقامتهم وتواجدهم ، ففيهم الدبلوماسيون والسفراء والقناصل ، والمبعوثون السياسيون كالوفود وغيرهم ، والمدربون والضباط والمستشارون العسكريون . وكان فيهم التجار وأصحاب الشركات والمؤسسات والمصارف الأجنبية والعاملون فيها ، المسافرون والحجاج والسياح ، وعلماء الآثار والجيولوجيون ، والمكتشفون والمستشرقون وعلماء الإجتماع ، والمبشرون والقساوسة وآخرون .

وقد شجع نظام الإمتيازات ، الذي منح الأجانب بموجبه تسهيلات في الإقامة والإعفاء من الضرائب والجمارك والحصانة القضائية ، على تدفق الغربيين للحصول على ثروات هائلة وهيمنتهم على مجمل النشاطات الإقتصادية والتجارية والصناعية بل والسياسية أيضاً [170][1] . فقد أخذ السفراء والقناصل والتجار يتدخلون بشكل سافر بشؤون الدولة والحكومة وسياسة البلاد ، ومارسوا ضغوطاً شتى من أجل تنفيذ رغباتهم وسياسات دولهم ومصالح رعاياهم . وكان الشعور بالإستياء والسخط يعم الأوساط الإسلامية والشعبية تجاه تزايد نفوذ الأجانب . فقد حدثت عدة ثورات وإنتفاضات كان الأجانب ونفوذهم وإمتيازاتهم السبب فيها ، مثل ثورة عرابي 1882 في مصر ، وثورة التنباك عام 1891 في إيران .

وفي عهد الإحتلال والإستعمار الغربي للأراضي الإسلامية ، إرتفعت أعداد الغربيين بشكل كبير ، إذ أضيف إليهم الجنود والضباط والعاملون في المؤسسات العسكرية ، وإدارات وموظفون وعمال وغيرهم . يضاف إليهم عوائلهم والمؤسسات الخاصة بهم كالمدارس والنوادي والمستشفيات ..الخ . ولم يقتصر الأمر على المرتبطين بصورة مباشرة بإدارة الإحتلال من عسكريين ومدنيين ، بل شهدت بعض البلدان الإسلامية مخططات للإستيطان كالهند والجزائر وتونس والمغرب وسوريا ومصر . فقد هاجرت مجموعات كبيرة من الغربيين للعيش والإقامة في البلدان الإسلامية ، والعمل في شتى الأعمال كالزراعة والصناعة والتجارة والمصارف والبنوك ، وشركات الخدمات كالسكك الحديدية والتلغراف والبريد والنقل والموانئ .

لقد لعب الأجانب دوراً هاماً في التاريخ الحديث للعالم الإسلامي ، فالسفارات الأجنبية كان لها تأثير فعال ونفوذ قوي على السلطة ومؤسساتها كالوزارات والمجالس البرلمانية والقصور السلطانية . فالكثير من الأحداث والتحولات السياسية كان للقوى الأجنبية دور فيها .

إن إقامة غير المسلمين الأجانب في البلدان الإسلامية يستند إلى مفهوم الأمان ، ولكن إختلف الفقهاء في تطبيق هذه القاعدة على الموضوع . فبعضهم يرى ضرورة إحترام وجودهم وأموالهم وحقوقهم ، والبعض الآخر يرى أن التوسع في هذا المفهوم هو الذي جلب الويلات على العالم الإسلامي وفتح باب النفوذ الأجنبي على مصراعيه أمامهم .

في عام 1912 سئل الشيخ محمد رشيد رضا (1865 ـ 1935) عن (الشركات الأجنبية وأرباب الإمتيازات المعطاة لهم من الخليفة الأعظم ، هل هم معاهدون مستأمنون مصونو الحقوق ؟ أم يجوز هضم حقوقهم بدعوى أنهم دخلوا بلادنا وأخذوا الإمتيازات من حكومتنا قهراً ؟) ، فأجاب فضيلته :

(إن احترام الأجانب المعاهدين أو المستأمنين واحترام أموالهم وحرمة التعدي عليهم أو عليها من المسائل المجمع عليها بين المسلمين ، المعلومة من الدين بالضرورة ، فليست مما يُسأل عنه أو يُستفتى فيه لولا تأويل المضلين . وقد كتب إلينا هذا السائل الفاضل كتاباً خاصاً يعتذر فيه عن سؤاله هذا ويبين سببه ، وهو أن شيخاً من شيوخ الدجل ، معروفاً بمخادعة العامة ، واستمالتهم إليه بذم النصارى والتنفير منهم وتلفيق كتب الأوراد والصلوات والكرامات ، قد أفتى من يظنون أنه من أهل العلم والتقوى ، بأن أموال الأجانب الذين في بلادنا مباحة للمسلمين ، فيجوز لمن قدر على أكل مال شركة الترام أو سكة الحديد أو غيرهما من الشركات الأجنبية أو الأفراد أن يأكل ما استطاع أكله ، سواء كان مستخدماً فيها أو غير مستخدم . ويتأول الحكم الشرعي المجمع عليه بأن هؤلاء الأجانب معاهدون أو مستأمنون في الظاهر ، ولكنهم حربيون في الواقع لأنهم أخذوا الإمتيازات بهذه الشركات من حكومتنا بالجبر والإكراه ، لا بالرضا والإختيار . وهذا باطل التأويل ، ومحض الكذب وقول الزور . فالإمتيازات اخذت باختيار الدولة والسلطان الذي كان يقدسه مفتي الإباحة ويضلّل مطالبيه بالإصلاح أو يكفرهم ، والمعاهدات بين دولتنا ودول أصحاب هذه الشركات لا شك فيها ، وإلا كانوا محاربين ، ولا حرب بيننا وبين أحد منهم (إلا الإيطاليين الآن) ، والمصلحة في هذه المعاهدات لنا ظاهرة . وإذا نقض بعضهم شيئاً من شروط العهد فليس لأحد من أفراد الرعية أن يعده محارباً ويستحل ماله ودمه . وإنما ذلك حق السلطان وأولي الأمر ، ولولا ذلك لم يستقم نظام ، ولم تثبت مصلحة ، ولو كان شرعنا العادل يبيح مثل هذا لما وثقت دولة من دول الأرض بعهودنا وأماننا ، ولكانت معذورة في الإتحاد على استئصالنا) [171][2].

وينتقد عبد القادر عودة نظرية أبي حنيفة في سريان الشريعة الإسلامية على المكان [172][3] وعدم معاقبة الأجانب لأنهم مستأمنون فيقول :

(كان لرأيه في عدم سريان الشريعة على المستأمن أثر سيئ على البلاد الإسلامية ، لأن رأيه اتخذ أساساً وسنداً في منح الإمتيازات الأجنبية للمستأمنين ، أي من نسميهم اليوم بالأجانب . وكلنا يعلم مدى ما قاسته البلاد الإسلامية ، وما تزال تقاسيه من آثار هذه الإمتيازات التي منحت للأجانب وقت ضعفهم وقوة المسلمين ، لتشجعهم على دخول دار الإسلام ، وتؤمنهم على أنفسهم وأموالهم ، فأصبحت بعد ضعف المسلمين سبباً لإستغلال المسلمين ، وتضييع حقوقهم ، واستعلاء الأجانب عليهم) [173][4].

وفي عام 1996 أصدرت هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية فتوى إثر الإنفجار الذي حدث في مدينة الخبر وذهب ضحيته عشرات من العسكريين الأميركيين في نهاية حزيران 1996 جاء فيها :

إن النفس المعصومة في حكم شريعة الإسلام ، هي كل مسلم ، وكل من بينه وبين المسلمين أمان كما قال تعالى (ومن يقتل مؤمناً متعمداً فجزاؤه جهنم خالداً فيها ، وغضب الله عليه ولعنه وأعد له عذاباً عظيـماً).

وقال سبحانه في حق الذمي الذي له ذمة في حكم قتل الخطأ (وإن يكن من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة). فإذا كان الذمي الذي له أمان ، إذا قُتل خطأً فيه الدية والكفارة ، فكيف إذا قتل عمداً ، فإن الجريمة تكون أعظم والإثم يكون أكبر . وقد صح عن رسول الله(صلى الله عليه وآله وسلم) أنه قال : من قتل معاهداً لم ير رائحة الجنة .

فلا يجوز التعرض لمستأمن بأذى فضلاً عن قتله في مثل هذه الجريمة النكراء.وهذا وعيد شديد لمن قتل معاهداً ، وأنه كبيرة من الكبائر المتوعد عليها بعدم دخول القاتل الجنة ، نعوذ بالله من الخذلان [174][5] .

 


 

ـ الولاء للحاكم غير المسلم

بعد احتلال القوات الأجنبية للبلدان الإسلامية ، أسست الدول الإستعمارية حكومات لإدارة البلاد ، وغالباً ما كان يرأس تلك الإدارات ، على الأقل في البداية ، عسكريون أو مدنيون غربيون ، لحكم البلاد المفتوحة . وكان أولئك الحكام يتولون جميع شؤون البلاد ، الداخلية والخارجية . وقد اختلفت مواقف الفقهاء والعلماء ،الخاضعين للإحتلال الأجنبي ، تجاه الحاكم غير المسلم ، وشرعية الولاء له وطاعته .

في العراق ، وخلال الحكم البريطاني المباشر (1914 ـ 1921) أبدى نقيب الأشراف ، الفقيه السني ، عبد الرحمن النقيب الكيلاني (1845 ـ 1927) ولاءه التام وطاعته الكاملة للحاكم البريطاني ، وسكرتيرته المسز بيل .  Gertrude Bellفقد اعترف صراحة في أحد الأيام قائلاً للمسز بيل : «أنا لم أعمل شيئاً يخالف نصيحة أو رغبة السير برسي كوكس Percy Cox، الحاكم السياسي العام في العراق ، منذ مجيئه إلى العراق» [175][1]. وخاطبها مرة قائلاً : «خاتون ، إن أمتكم عظيمة وغنية وجبارة ، أما نحن فأين قوتنا ؟ إني أعترف بإنتصاركم ، أنتم الحاكمون وأنا المحكوم . وإذا سألت عن رأيي في استمرار الحكم البريطاني ، فإن جوابي هو أني خاضع للمنتصر» [176]